Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0835046 |  |
FRAUDE
EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
ACEITAÇÃO DA OBRA
II – A presunção de aceitação da obra (pública) estabelecida no nº 5 do art. 217º do DL nº 59/99, de 02.03 (que corresponde à do nº 5 do art. 1218º do CC) não pode funcionar se, na data em que o empreiteiro pediu a realização da vistoria, o dono da obra já tinha denunciado defeitos ao empreiteiro, isto é, já tinha manifestado a sua vontade de aceitar a obra com reservas.
Rel. Deolinda Varão (328)
Adj. Des. Freitas Vieira
Adj. Des. Cruz Pereira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B………., SA instaurou procedimento cautelar comum contra C………., SA, D………., SA e E………., SA.
Pediu que o Tribunal ordenasse às requeridas que, até ao trânsito em julgado da decisão da acção principal de que o procedimento cautelar é dependente, não pagassem ao Município do Porto os valores titulados pelas garantias bancárias emitidas a favor deste e referentes ao contrato de empreitada tendo por objecto a obra de Requalificação Urbana da …………. .
Como fundamento, alegou, em síntese, que, no âmbito de relação contratual com o Município do Porto relativa a empreitada do F………., foram prestadas garantias bancárias. Que, como o período de garantia estivesse a terminar, solicitou ao Município do Porto que fosse efectuada a vistoria da obra para efeitos da recepção definitiva, tendo o Município do Porto o prazo de 22 dias para proceder à vistoria, o que não veio a ocorrer. Que, em face disso, a obra deve-se considerar tacitamente e em termos definitivos recebida, pelo que deverão ser restituídas à requerente as garantias prestadas e extintas as cauções prestadas.
A titulo subsidiário, alegou ainda que o Município do Porto também não pode accionar as garantias porque a obrigação que quer impor à requerente não é liquida nem certa, sendo necessário que obtenha uma decisão judicial que lhe confira essa legitimidade.
As requeridas deduziram oposição, pugnando pela decisão do procedimento cautelar de acordo com a prova produzida.
Percorrida a tramitação subsequente, foi proferida decisão que julgou o procedimento cautelar improcedente.
A requerente recorreu, formulando as seguintes
Conclusões
1ª – Entende a ora recorrente que existe erro de julgamento, traduzido na incorrecta interpretação da lei e indevida aplicação dela aos factos provados, por violação dos artºs 217º, nº 5 e 227º, nº 3 do DL 59/99 de 02.03.
2ª – Com efeito, visando o Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas a não realização da vistoria prevista no citado artº 227º pelo dono da obra, dentro dos prazos legalmente estipulados, implica que a obra seja definitivamente recebida.
3ª – O potencial accionamento pelo Município do Porto das garantias prestadas pela recorrente, após a recepção definitiva da empreitada, constituirá um acto manifestamente abusivo, lesando clara e significativamente a recorrente.
4ª – Verificam-se os pressupostos previstos no artº 381º do CPC, devendo assim ser julgado procedente o procedimento cautelar comum requerido pela recorrente.
As requeridas não contra-alegaram.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II.O tribunal recorrido considerou sumariamente apurada a seguinte factualidade (que não foi impugnada):
A requerente é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção civil e as obras públicas. (1º p.i.)
Em 04.05.00, a requerente, na qualidade de empreiteira, celebrou com a sociedade G………., SA, na qualidade de dona de obra, um contrato de empreitada (doravante designado abreviadamente por contrato de empreitada) tendo por objecto a empreitada de Requalificação Urbana …………. . (2º p.i.)
A referida empreitada consistia na execução de uma obra pública, regendo-se pelo DL 59/99 de 02.03, que constitui o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, “(...) no que toca apenas ao modo e garantias de execução e conclusão da obra (...)”, nos termos do artigo 3º, nº 1 alínea b) do Contrato de Empreitada. (3º e 4º p.i.)
A obra em questão foi executada na cidade do Porto, entre a ………., ………. e ………., em terrenos do domínio público municipal afectos à actividade do dono da obra. (5º p.i.)
No decurso da execução da obra, a requerente prestou ao dono da obra - a G………., SA - diversas garantias bancárias para assegurar as suas obrigações contratuais, ao abrigo do disposto no artº 112º do DL 59/99. (6º p.i)
A requerente prestou à G………., SA, a garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………., SA, no valor de € 386.287,76. (7º p.i.)
A requerente prestou igualmente à G………, SA as garantias bancárias que seguidamente se descrevem: (8º p.i.)
Garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………, SA, no valor de € 75.889,06. (9º p.i.)
Garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………., SA, no valor de € 673.825,34. (10º p.i.)
Garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………., SA, no valor de € 192.220,48. (11º p.i.)
Garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………., SA, no valor de € 167.490,00. (12º p.i.)
Garantia bancária nº ../../…, emitida em 27.03.02 pelo C………., SA, no valor de € 62.298,03. (13º p.i.)
Garantia bancária nº …/../……., emitida em 18.11.02 pelo H………., no valor de € 5.000,00. (14º p.i.)
Garantia bancária nº …/../……., emitida em 19.11.02 pelo H………., no valor de € 366.000,00. (15º p.i.)
E a garantia bancária nº ….., emitida em 28.02.03 pelo E………., SA, no valor de € 250.000,00. (16º p.i.)
As referidas garantias bancárias totalizam o valor de € 2.179.010,67. (17º p.i.)
Nesta obra, além das garantias descritas, a requerente prestou ainda outras garantias e Seguros Caução à Sociedade G………., SA. (18º p.i.)
Por via do DL 418-B/98, de 31.12, foi constituída a Sociedade G………., SA, sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, a quem competia a concepção, planeamento e execução de todas as acções integrantes do evento I………., ou as que com ele se relacionam no âmbito da requalificação urbana de determinadas zonas da cidade. (19º p.i.)
Sendo accionistas da referida sociedade, nos termos do supra mencionado DL, o Estado e o Município do Porto. (20º p.i.)
O tempo decorrido da existência desta sociedade levou a uma percepção mais clara e objectiva das acções a empreender pela G………., SA, por forma a cumprir de modo cabal o seu objecto social, a qual aconselhava a que se procedesse a algumas alterações no seu regime legal e estatutário, alterações essas que foram efectuadas por via do DL nº 38/01 de 08.02 (Rectificações). (21º p.i.)
A obra construída pela requerente para a G………., SA, no âmbito do Contrato de Empreitada assinado em 04.05.00, foi executada de acordo com o estabelecido nos DL supra mencionados, isto é, de acordo com o Programa de Requalificação Urbana para a cidade do Porto. (22º p.i.)
Em 30.06.02, com a entrada em vigor do DL 147/02 de 21.05, a G………., SA, sociedade de capitais exclusivamente públicos passou a denominar-se J………., SA. (23º p.i.)
Em 06.10.03, foram celebrados Protocolos entre a Câmara Municipal do Porto e a sociedade J………., SA, nos termos dos quais a última cedeu a sua posição contratual de dono de obra à CM do Porto. (24º p.i.)
Segundo o disposto na cláusula 23ª do contrato de empreitada celebrado em 04.05.00, “O prazo de garantia da empreitada é de 5 (cinco) anos a contar da data de recepção provisória da obra.” (25º p.i.)
O auto de recepção provisória foi emitido em 28.06.02. (28º p.i.)
Em 28.06.02, foi lavrado o auto de recepção provisória da obra, tendo esse auto sido subscrito por representantes do dono da obra, da equipa de fiscalização e do empreiteiro. (60º p.i.)
Nesse auto, foi lavrada a seguinte menção:
“(...) Depois de se haver procedido ao exame de todos os trabalhos desta obra, incluindo os trabalhos a mais, verificou-se que os mesmos se encontravam bem executados e segundo as condições técnicas exigidas no Caderno de Encargos. Pelo que atrás se disse, os presentes consideram efectuada a recepção provisória ficando o adjudicatário bem ciente das obrigações que o incumbem...”(sublinhado nosso). (61º p.i.)
Em carta datada de 15.06.07, a requerente requereu ao Município do Porto, vistoria da obra para efeitos de recepção definitiva da mesma, não tendo o dono da obra respondido ou efectuado a vistoria dentro do prazo legalmente estabelecido. (32º p.i.)
O dono da obra não procedeu à vistoria solicitada pela requerente. (65º p.i.)
Por carta datada de 16.03.07, o Município do Porto imputou à requerente uma série de deficiências e imperfeições na obra. (34º p.i.)
Mais acrescentando, que “...caso não proceda o empreiteiro às correcções das deficiências que se imponham, poderá o dono da obra mandar executar esses trabalhos por terceiros, ressarcindo-se dos respectivos custos, designadamente por recurso à caução.” (35º p.i.)
Tendo a ora requerente respondido a tal comunicação por carta datada de 29.03.07, na qual assume que: “(...) é genericamente referido ter sido verificado um conjunto de deficiências e imperfeições na obra, as quais adiante são agrupadas por V. Exas. em sete categorias de trabalhos, sem que em ponto algum da V. carta sejam especificadamente detalhadas as situações aí incluídas. (...) Tais elementos são insuficientes à aferição por parte do adjudicatário da sua eventual responsabilidade pela realização dos trabalhos, designadamente, do enquadramento das situações descritas por V. Exas. em qualquer das hipóteses previstas no nº 2 do art.º 228º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. (...) Consideramos ainda fundamental que nos sejam também descritas com o grau de pormenorização possível, quer a utilização dada ao edifício, desde a data da recepção provisória, quer os trabalhos de manutenção ordinária e de limpezas que ali tenham sido efectuados durante o período de garantia da empreitada.” (36º p.i.)
Em 13.04.07, para resolução desta situação, realizou-se nas instalações do Município do Porto, uma reunião entre este e a aqui Requerente, onde ficou acordado que seria constituída uma comissão técnica, que procederia a auditoria/vistoria da empreitada, visando a definição rigorosa das reparações, que nos termos legais e contratuais deveriam ser executadas pela Requerente. E que o dono da obra iria remeter à requerente acta da referida reunião. (37º p.i.)
Em vez de ter procedido à constituição de uma comissão técnica, conforme havia sido acordado na reunião acima referida, e remeter a acta conforme havia combinado, veio o Município do Porto reiterar as suas ameaças à Requerente no sentido de accionar as garantias bancárias, o que fez através de carta datada de 21.05.07. (38º p.i.)
Pelo que, em 08.06.07, a requerente respondeu ao Município do Porto, de acordo com a carta em anexo que se junta como doc. nº 17, na qual a requerente expunha resumidamente os factores que verdadeiramente contribuíram para as condições existentes no F………., procurando ainda obter daquele Município uma efectiva concretização das irregularidades que no entender daquele consubstanciassem vícios construtivos. (39º p.i.)
Tratando-se de um Edifício localizado junto à orla marítima, sendo o seu interior especialmente exposto (alçado frontal aberto e virado para o mar), sendo sujeito a um ambiente extremamente agressivo, conforme imposto pelo Projecto de Execução, cuja autoria não cabia ao empreiteiro, que se limitou a executá-lo. (46º e 47º p.i.)
Até à presente data, as garantias bancárias enunciadas neste requerimento ainda não foram restituídas à requerente, ou seja, ainda não foi promovida a sua extinção, apesar de tal ter sido solicitado pela requerente. (68º p.i.)
In casu, não existe qualquer decisão judicial sobre esta matéria, porque não existiu nem está pendente qualquer acção entre as partes ou entre a requerente e o dono da obra, com excepção do Procedimento Cautelar instaurado pela B………., SA no Tribunal Administrativo do Porto, onde foi requerida a intimação do Município do Porto para se abster de accionar as garantias bancárias prestadas pela aqui requerente no âmbito da empreitada (Procº nº …/08.1BEPRT). (75º p.i.)
Em carta datada de 16.03.07, o Município do Porto referiu que: “Aliás, é, peremptório o clausulado contratual ao cominar que, caso não proceda o empreiteiro às correcções das deficiências que se imponham, poderá o dono da obra mandar executar esses trabalhos por terceiros, ressarcindo-se dos respectivos custos, designadamente por recurso à caução” e que ”(...) sob pena de, não o fazendo, ver-se o dono da obra constituído no direito de o fazer, por recurso a terceiros, procedendo para o efeito à caução prestada.” – carta datada de 21.05.07. (87º p.i.)
A requerente enviou à CM de Porto a carta datada de 25.07.07, cuja cópia está junta a fls. 134 e segs. (doc. 21 junto com a petição inicial), na qual diz que a obra se encontra recebida definitivamente desde 18.07.07, requer que se proceda à extinção da caução prestada e declara manifestar disponibilidade para estar presente em vistoria à obra a realizar por aquela entidade. (90º a 92º da p.i.)[1]
Se as garantias vierem a ser pagas, as entidades bancárias requeridas exigirão de imediato à requerente a quantia equivalente, não obstante a requerente não lhes reconhecer legitimidade para efectuarem pagamentos. (95º p.i.)
Assim, sujeita-se a requerente a ser desembolsada desse dinheiro, pelos meios eficazes de recuperação de créditos de que, consabidamente, as entidades bancárias dispõem. (96º p.i.)
Dinheiro esse de que a requerente carece para poder prosseguir o seu objecto social e honrar os seus compromissos, perante os seus empregados e colaboradores, os seus fornecedores e os seus financiadores. (97º p.i.)
Por outro lado, o pagamento dos valores garantidos aumentará imediatamente as comissões pela emissão de garantias bancárias cobradas à Requerente pelas empresas do sistema financeiro. (98º p.i.)
É incontroverso que os bancos são instituições poderosas, e assumem, no seu conjunto, uma importância avultada do conjunto das entidades que, no nosso país, prestam garantias de boa execução de obras. (101º p.i.)
Como é conhecido, as empresas que se dedicam à indústria da construção civil e das obras públicas, como é o caso da requerente, necessitam impreterivelmente, no exercício da sua actividade, de prestar garantias aos donos das obras de que são adjudicatárias, recorrendo correntemente a financiamentos e outros tipos de operações financeiras em que aquelas entidades são parceiras. (102º p.i.)
Perante a vontade manifestada pela requerente em ser extinta a caução emitida, conforme sua correspondência de 19.02 p.p. em 03.03 seguinte dirigiu-se sob registo à Câmara beneficiária “para se pronunciar sobre o pedido de cancelamento da garantia em apreço que havia sido formulado por aquela sociedade”. (5º oposição E………., SA)
Essa correspondência, que foi recebida pela destinatária em 6 desse mês, não mereceu até à data qualquer resposta. (6º oposição E………., SA)
*
III.A questão a decidir – delimitada pelas conclusões da alegação da apelante (artºs 684º, nº 3 e 685º-a, nº 1 do CPC) – é a seguinte:
- Verificação dos requisitos do procedimento cautelar comum.
Com a reforma processual introduzida pelo DL 329-A/95 de 12.12, as providências cautelares não especificadas foram eliminadas e substituídas por um “procedimento cautelar comum”.
Conforme se salienta no relatório daquele Diploma, instituiu-se, por esta via, uma verdadeira acção cautelar geral para a tutela provisória de quaisquer situações não especialmente previstas e disciplinadas, comportando o decretamento das providências conservatórias ou antecipatórias adequadas a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado, que tanto pode ser um direito já efectivamente existente, como uma situação jurídica emergente de sentença constitutiva, porventura ainda não proferida.
Diz o artº 381º, nº 1 do CPC que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Por seu turno, o artº 387º, nº 1 do mesmo Diploma dispõe que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
Resulta do disposto nos normativos citados que o decretamento de um procedimento cautelar comum depende da verificação dos seguintes requisitos:
a) probabilidade séria da existência de um direito;
b) fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável a esse direito;
c) inadequação ao caso concreto de qualquer uma das providências cautelares especificadas previstas nos artºs 393º e seguintes do CPC.
Apesar das diferenças em relação ao regime anterior, continuam a ser válidas as construções doutrinárias e jurisprudenciais que se teceram, no domínio de aplicação daquele, sobre o conceito e a função das providências cautelares e sobre os seus requisitos e respectiva prova.
Como refere Alberto dos Reis[2], a providência cautelar surge como antecipação e preparação de uma providência ulterior e final. É um fim e não um meio, uma vez que não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas apenas tomar medidas que assegurem a eficácia de uma providência subsequente, esta sim destinada à actuação do direito material.
Por isso, a providência cautelar tem carácter provisório e é sempre dependente de uma causa (preliminar ou incidentalmente) – artº 383º, nº 1 do CPC.
A emissão de uma providência provisória, destinada a antecipar a providência definitiva, justifica-se pelo chamado periculum in mora.
Há casos em que a formação lenta e demorada da decisão definitiva expõe o presumido titular do direito a riscos sérios de dano jurídico; para afastar esses riscos, para eliminar o dano, é que se admite a emanação de uma providência provisória ou interina, destinada a durar somente enquanto não se elabora e profere o julgamento definitivo.
A função das providências cautelares consiste precisamente em eliminar o periculum in mora, em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a demora da decisão definitiva.
E o mecanismo usado nas providências cautelares para prover aquele fim consiste em submeter a relação jurídica litigiosa a um exame sumário, rápido, tendente a verificar se a pretensão do requerente tem probabilidades de êxito e se, além disso, da demora do julgamento final pode resultar, para o interessado, dano irreparável ou, pelo menos, considerável.
O sucesso da acção cautelar depende, pois, de dois requisitos: a) a verificação da aparência de um direito; b) a demonstração do perigo de insatisfação desse direito aparente.
Se o tribunal, naquele exame preliminar e perfunctório, se apercebe da existência dos dois requisitos, decreta a providência, autorizando os actos ou meios necessários e aptos para pôr o requerente a coberto do dano provável, do perigo iminente de insatisfação do direito.
Quanto ao primeiro requisito, pede-se ao tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança (bonus fumus iuris). Quanto ao segundo, pede-se-lhe um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade mais forte e convincente[3].
O receio de lesão grave e de difícil reparação referido no artº 387º, nº 1 do CPC significa “receio fundado e actual”.
O receio é fundado quando é de tal ordem que justifique a providência requerida; e só a justifica, quando as circunstâncias se apresentem de modo a convencer que está iminente a lesão do direito.
E é actual quando o titular do direito se encontra perante simples ameaças: se a lesão já está consumada, a providência não tem razão de ser.
Sobre este segundo aspecto, há no entanto que referir que constitui entendimento doutrinário e jurisprudencial unânime o de que a existência de lesões ao direito, já consumadas à data da instauração da providência, não afasta o requisito do periculum in mora; pelo contrário, a existência de tais lesões constitui um indício de probabilidade de lesões futuras, tornando, até, tal probabilidade mais forte e mais certa do que nos casos em que nunca existiu qualquer lesão[4]. A circunstância de existirem lesões anteriores só obstaria ao prosseguimento da providência se aquelas lesões tivessem terminado e não constituíssem indício de futuras lesões[5]. Ou seja, quando se tratasse de uma situação pontual, que se tivesse esgotado numa actuação específica, sem qualquer hipótese de prosseguimento.
No caso concreto, a improcedência do procedimento cautelar fundou-se na falta de prova do primeiro daqueles requisitos: a aparência do direito da requerente.
A requerente celebrou com a sociedade G………. um contrato de empreitada para execução de uma obra pública, no qual se estipulou que o mesmo se regeria pelo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (DL 59/99 de 02.03) no que toca ao modo e garantias de execução e conclusão da obra.
No decurso da execução da obra, a requerente prestou ao dono da obra as garantias bancárias descritas na factualidade provada, emitidas pelas instituições bancárias requeridas a favor do Município do Porto (que, entretanto, veio a assumir a qualidade de dono da obra), destinadas a assegurar as suas obrigações contratuais, ao abrigo do disposto no artº 112º do DL 59/99.
Segundo o nº 2 daquele preceito, o dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague, nem conteste no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas.
Por seu turno, diz o artº 229º, nº 1 do DL 59/99, que, feita a recepção definitiva de toda a obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada.
Alegando a requerente que o Município do Porto pretende accionar as garantias em causa com fundamento na existência de defeitos na obra como fundamento, pede que o tribunal ordene às instituições bancárias requeridas que não paguem ao Município os valores titulados pelas garantias.
Sustenta a sua pretensão em dois fundamentos: a) ter havido recepção definitiva tácita da obra por parte do Município do Porto, o que implica a restituição das garantias, ao abrigo do disposto no nº 1 do artº 229º do DL 59/99, e a consequente extinção das mesmas; b) não ser líquida nem certa a obrigação que o Município quer impor à requerente, o que impede o Município do Porto de accionar as garantias sem que haja decisão judicial, face ao disposto no nº 2 do artº 112º do mesmo Diploma.
A requerente não põe em causa no recurso que as garantias por ela prestadas constituem garantias autónomas à primeira solicitação (on first demand).
A garantia bancária é o contrato em que o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia mas a assegurar ao beneficiário determinado resultado, traduzido no recebimento de certa quantia em dinheiro.
Podendo ser simples ou à primeira solicitação, a sua distinção assume especial importância pelas diferentes consequências próprias da acessoriedade e da autonomia, com reflexo decisivo no destino da causa.
Assim, a garantia acessória (ou simples), a que primitivamente surgiu nos ordenamentos jurídicos, com o sentido de que ao credor interessa o cumprimento e não os processos coadjuvantes destinados a facultá-lo, está funcionalmente ligada ao crédito garantido, sendo afectada pelas vicissitudes da relação contratual que está na sua génese, desde logo não sendo válida se o não for a obrigação principal e sendo lícito ao garante opor ao credor todos os meios de defesa que pudessem ser opostos pelo devedor garantido (cf. v.g. em relação à fiança, paradigma deste tipo de garantias, os artºs 632º, nº 1 e 637º, nº 1 do CC)[6].
A garantia autónoma é, no essencial, um contrato outorgado entre o mandante da garantia e o garante, a favor de um terceiro, o beneficiário, só podendo o garante opor a este as excepções que constem do próprio texto da garantia, mas já não as derivadas da relação contratual que está na base daquela[7].
Como se refere no Ac. do STJ de 03.05.07[8], a garantia bancária (autónoma) é comummente considerada como um negócio legalmente atípico, mas socialmente típico, aceite no nosso ordenamento jurídico em consequência do princípio da liberdade contratual consagrado no artº 405º do CC, segundo o qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato[9].
É que a garantia automática não se destina, como no caso de garantia acessória, a satisfazer uma dívida alheia. Trata-se de garantir ao beneficiário a satisfação de um seu crédito bastando-lhe que alegue que o mesmo não foi satisfeito pelo devedor.
Quanto ao seu processo de formação, uma garantia bancária, seja ela simples (acessória) ou autónoma, assenta numa relação comercial tripartida: 1) relação entre o devedor mandante da garantia e o beneficiário, que é o contrato base; 2) relação entre o mesmo mandante e o Banco garante, pelo qual aquele mandata (mandato sem representação) este para emitir a garantia a favor do beneficiário; 3) relação entre o Banco e o beneficiário e que é consubstanciada na garantia em si, pela qual aquele se obriga a pagar a este a quantia garantida caso o afiançado não cumpra as suas obrigações.
Como é jurisprudência pacífica no STJ[10], no processo de formação e emissão de uma garantia bancária autónoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o Banco se obriga a pagar a soma convencionada, logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia excussão dos bens do beneficiário ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contraída.
A característica essencial da garantia bancária autónoma é, assim, claramente, a independência relativamente a qualquer relação causal, isto é, a autonomia, de certo modo, como sucede nas relações cambiárias mediatas.
A autonomia confere à garantia bancária uma especificidade própria traduzida sobretudo como fonte contratual de uma obrigação autónoma da obrigação garantida e diferente da simples fiança. Ela assenta no contrato autónomo de garantia que cria uma obrigação autónoma para o Banco a qual não é, nem pode ser, afectada pelas vicissitudes da obrigação principal[11].
É entendimento doutrinário que a autonomia da garantia bancária permite no entanto ao devedor mandante obstar ao pagamento imediato nos casos de prova inequívoca e notória de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário[12].
Como se diz na sentença recorrida:
“A propósito do que deve entender-se por fraude, há quem fale de um comportamento doloso, mas há também quem defenda ser suficiente o uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência.
Como elucida Galvão Telles, “Estudos de Direito Comercial”, Livraria Almedina, pág. 345, «… a tutela cautelar inibitória só procederá no mesmo caso e dentro dos mesmos limites da oponibilidade da exceptio doli – prova líquida de excussão abusiva ou fraudulenta».
Exige-se, portanto, ao dador da ordem uma prova líquida, uma prova qualificada, segura e inequívoca da conduta fraudulenta ou abusiva do credor, que a doutrina maioritária requer documental – v. Ac. STJ de 28.09.2005 www.dgsi.pt”.
O que acima ficou dito acerca do que caracteriza a garantia autónoma, designadamente, a sua independência em relação ao contrato-base celebrado entre o mandante e o beneficiário da garantia, permite-nos, desde logo, concluir que não assiste razão à requerente em relação ao segundo dos fundamentos invocados.
Não podendo as requeridas opor ao Município do Porto qualquer excepção ou meio de defesa baseado nas relações emergentes do contrato de empreitada que vigora entre o Município e a requerente, não podem aquelas recusar-se a pagar à referida entidade os valores titulados pelas garantias com base na iliquidez ou na incerteza das obrigações contratuais cujo incumprimento o Município imputa à requerente.
Ou seja, não é necessário que o alegado incumprimento contratual da requerente esteja definido por decisão judicial para que o Município possa exigir das requeridas o pagamento das quantias tituladas pelas garantias ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 112º do DL 59/99.
Não se mostra, assim, indiciada a existência de qualquer direito da requerente a impedir o accionamento das garantias com fundamento na iliquidez ou incerteza das obrigações contratuais alegadamente incumpridas pela requerente.
Quanto ao primeiro fundamento:
Já vimos que dispõe o artº 229º, nº 1 do DL 59/99 que, feita a recepção definitiva da obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada.
De facto, deve atribuir-se à recepção definitiva dos trabalhos o significado do cumprimento do contrato por parte do empreiteiro, o que implica o reconhecimento de que o objectivo do cumprimento do contrato foi atingido, e, consequentemente, preenchida a função do depósito de garantia, pelo que o mesmo deverá ser restituído[13].
Assim, se tivesse havido recepção definitiva da obra por parte do Município do Porto, tal equivaleria ao reconhecimento de que o contrato de empreitada havia sido cumprido, pelo que, a função das garantias em causa nos autos estariam preenchidas, devendo ser restituídas.
Neste caso, a conduta do Município, ao pretender obter das requeridas o pagamento das quantias tituladas pelas garantias, ao invés de as restituir e de promover a sua extinção, poderia ser considerada abusiva nos termos que acima se explicaram e, como tal, ser oposta às requeridas.
Diz o artº 227º, nº 1 do DL 59/99 que, findo o prazo de garantia e por iniciativa do dono da obra ou a pedido do empreiteiro, proceder-se-á a nova vistoria de todos os trabalhos da empreitada.
Nos termos do nº 2 do mesmo preceito se pela vistoria se verificar que as obras não apresentam deficiências, indícios de ruína ou de falta de solidez pelos quais deva responsabilizar-se o empreiteiro, proceder-se-á à recepção definitiva.
Por remissão expressa do nº 3 do mesmo artº 227º, são aplicáveis à vistoria e ao auto de recepção definitiva os preceitos correspondentes da recepção provisória – artºs 217º a 219º do DL 59/99.
Diz-se no nº 5 do artº 217º que se o dono da obra não proceder à vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não for impedido de o fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á esta, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo.
O nº 5 do artº 217º do DL 59/99 aplicado à recepção definitiva da obra estabelece uma presunção de aceitação da obra pelo seu dono que tem correspondência com a do nº 5 do artº 1218º do CC quanto ao contrato de empreitada ali regulamentado[14].
Segundo o nº 2 do artº 1218º do CC, o dono da obra, após a conclusão desta, deve proceder à sua verificação dentro do período que se julgue razoável depois de o empreiteiro o colocar em condições de a poder fazer. Se o dono da obra não comunicar ao empreiteiro os resultados da verificação (nº 4) ou a verificação não tiver lugar, considera-se a obra tacitamente aceite (nº 5).
Valem assim para este aspecto específico da empreitada de obras públicas as considerações doutrinárias feitas a propósito da norma do artº 1218º do CC (cfr. artº 273º do DL 59/99).
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela[15], a solução que foi adoptada no Código Civil e que teve por fonte o artº 1665º do CC italiano, não tomou por base uma presunção de vontade de aceitar. Foi imposta como sanção, ou, se se preferir, como presunção absoluta, iniludível. Dizem estes autores que são demasiado graves os efeitos da verificação ou da aceitação da obra, para eu se deixem dependentes de circunstâncias fortuitas, de uma prova incerta e, sobretudo, da vontade do dono da obra. Ele tem de aceitar ou não aceitar a obra, logo que esta seja posta à sua disposição para verificar se está ou não em conformidade com o convencionado.
A sanção hoje prevista no nº 5 do artº 1218º do CC foi intencionalmente omitida no Anteprojecto de Vaz Serra, que, a propósito do artº 1665º do CC italiano, escreveu: “Talvez seja isto excessivo, pois o facto de o dono da obra não efectuar, sem justos motivos, a verificação, apesar de convidado a isso pelo empreiteiro, não significa sempre que aceita a obra: tal facto significa apenas que o dono da obra não fez a verificação, apesar de não ter justos motivos para a omissão, e só a título de aceitação tácita, nos termos gerais, poderá esse facto ter a significação de que o dono da obra a aceita, o que depende das circunstâncias do caso concreto” [16].
Perfilhamos, assim, a opinião de Cura Mariano[17] no sentido de que a redacção da norma do nº 5 do artº 1218º do CC necessita de uma interpretação correctiva:
O facto de o dono da obra não ter realizado a verificação não impede que conheça a existência dos defeitos por informação do próprio empreiteiro ou de outrem, ou que deles se aperceba no exercício dos seus poderes de fiscalização e os denuncie, aceitando a obra com reservas. Daí que a simples omissão do exercício do direito de realizar o exame não justifique só por si que o legislador lhe atribua um efeito negocial tão grave como o previsto no nº 5 do artº 1218º do CC – o da aceitação da obra sem reservas. Seria absurdo que a denúncia de defeitos que não fosse antecedida de exame da obra não tivesse qualquer validade.
O funcionamento desta imposição de um significado legal tipificado a um determinado comportamento só deve valer para os casos em que o dono da obra não efectuou qualquer comunicação sobre a aceitação daquela, independentemente de ter sido realizado ou não o exame da mesma.
Aplicando o acima exposto às empreitadas de obras públicas, entendemos que a presunção de aceitação da obra estabelecida no nº 5 do artº 217º do DL 59/99 (que, como já dissemos, corresponde à do nº 5 do artº 1218º do CC) não pode funcionar se, na data em que o empreiteiro pediu a realização da vistoria, o dono da obra já tinha denunciado defeitos ao empreiteiro, isto é, já tinha manifestado a sua vontade de aceitar a obra com reservas.
Atente-se em que, nas empreitadas de obras públicas, os defeitos devem ser denunciados na própria vistoria definitiva (nº 2 do artº 227º do DL 59/99), sendo este um limite máximo estabelecido para a denúncia, nada obstando a que possam ser denunciados em data anterior. E se o tiverem sido, seria absurdo que não se pudesse atribuir a essa denúncia anterior o significado de aceitação da obra com reservas.
No caso dos autos, provou-se que, por carta datada de 15.06.07, a requerente requereu ao Município do Porto, vistoria da obra para aquele efeito e o Município não respondeu nem efectuou a vistoria dentro do prazo legalmente estabelecido.
Mas também se provou que, por carta de 16.03.07, o Município do Porto o Município do Porto imputou à requerente uma série de deficiências e imperfeições na obra e pediu a respectiva correcção, sob pena de mandar executar os trabalhos por terceiros, ressarcindo-se dos respectivos custos, designadamente por recurso à caução.
Essa atitude do Município do Porto foi reiterada na carta enviada à requerente em 21.05.07.
Entre as duas comunicações, houve uma resposta da requerente em 29.03.07 solicitando mais elementos sobre os apontados defeitos, e uma reunião entre as partes em 13.04.07 visando a resolução da situação.
Verifica-se, assim, que quando, em 15.06.07, a requerente pediu ao Município do Porto que fosse realizada a vistoria, já esta havia denunciado defeitos da obra, o que equivale a uma aceitação da obra com reservas e é, por isso, suficiente para obstar ao funcionamento da presunção de recepção definitiva da obra estabelecida no nº 5 do artº 217º do DL 59/99, ex vi nº 3 do artº 227º do mesmo Diploma.
Não se podendo ter a obra como definitivamente recepcionada, não se pode concluir pela extinção da caução prestada pela requerente. Consequentemente, não se pode concluir pela inexistência do direito do Município do Porto a, na qualidade de beneficiário das garantias emitidas pelas requeridas, exigir destas o pagamento da caução prestada por essa formas; nem sequer se pode concluir pelo uso anormal desse direito.
Sendo assim, a requerente não logrou provar que lhe assiste o direito a impedir que as requeridas paguem ao Município do Porto as quantias tituladas pelas garantias, se este assim o requerer.
A falta do requisito da aparência do direito é suficiente para determinar a improcedência do procedimento cautelar, ficando prejudicada a apreciação do requisito do periculum in mora.
A apelação terá assim de ser julgada improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
*
III. Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e, em consequência:
- Confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
***
Porto, 02 de Outubro de 2008
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Evaristo José Freitas Vieira
José da Cruz Pereira
_____________________
[1] Como tem sido reiteradamente decidido nos tribunais superiores, o método de dar como reproduzidos certos documentos é cómodo mas incorrecto, porque os documentos não são factos mas meios de prova, pelo que há que indicar os factos provados pelos documentos, não bastando dar estes como reproduzidos (ver Pinto de Almeida, Fundamentação da Sentença Cível, Estudos e Intervenções, www.trp.pt).
[2] CPC Anotado, I, 3ª ed., págs. 623 e segs.
[3] Alberto dos Reis, obra citada, pág. 621.
[4] Alberto dos Reis, obra citada, pág. 684 e, entre outros, os Acs. desta Relação de 17.01.80, CJ-80-I-13 e de 19.10.82, CJ-82-IV-246, da RE de 03.03.88, CJ-88-II-281 e da RL de 27.04.95, CJ-95-II-130.
[5] Neste sentido, Acs. da RE de 24.07.86, BMJ 361º-628 e da RP de 23.10.90, BMJ 400º-736.
[6] Cfr. Menezes Cordeiro, Manual do Direito Bancário, 3ª edição, pág. 652.
[7] Cfr. Menezes Cordeiro, obra citada, pág. 651.
[8] www.dgsi.pt.
[9] No mesmo sentido, ver os Acs. do STJ de 23.03.95, CJ/STJ-95-I-137, de 20.05.99, Sumários de Acórdãos Cíveis, 1999, pág. 180, e de 11.12.03, www.dgsi.pt; e ainda, Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, pág. 22 e António Sequeira Ribeiro, Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II, pág. 311.
[10] Acs. de 21.11.02, CJ/STJ-III-148 e de 12.07.07, www.dgsi.pt.
[11] Almeida Costa e Pinto Monteiro, “Garantias Bancárias”, CJ-86-V-15 e Francisco Cortez, “Garantia Bancária Autónoma”, ROA, II, Julho/92 -52º- pág. 513.
[12] Francisco Cortez, obra e lugar citados.
[13] Ac. do STA de 21.10.66, DG de 19.03.66 (Apêndice), pág. 254.
[14] Neste sentido, Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 7ª ed., pág. 555.
[15] CC Anotado, II, 3ª ed., pág. 816.
[16] BMJ 145º-168.
[17] Responsabilidade Contratual do Empreiteiro Pelos Defeitos da Obra, 3ª ed., págs. 98 a 100.