Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
Acordam, em audiência, os Juízes que integram a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1.1. - Por sentença proferida no processo acima identificado foram condenados:
1.1.1. - o arguido A.......... como autor material de cada um crime de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p.s p.s pelo art. 24.º, nºs 1 e 4, do RJIFNA, aprovado pelo Dec.Lei 20-A/90, de 15.01, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 10 (dez) euros, no montante de 500 (quinhentos) euros; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 65 (sessenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de 10 (dez) euros, no montante de 650 (seiscentos e cinquenta) euros, ou, em alternativa, nos termos do disposto no art. 11.º, nº 5, do RJIFNA, na pena de 43 (quarenta e três) dias de prisão;
1.1.2. - o arguido B.......... como autor material de cada um de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p.s p.s pelo art. 24.º, nºs 1 e 4, do RJIFNA, aprovado pelo Dec.Lei 20-A/90, de 15.01, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 10 (dez) euros, no montante de 500 (quinhentos) euros, em cúmulo jurídico e, em cúmulo jurídico, na pena única de 65 (sessenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de 10 (dez) euros, no montante de 650 (seiscentos e cinquenta) euros, ou, em alternativa, nos termos do disposto no art. 11.º, nº 5, do RJIFNA, na pena de 43 (quarenta e três) dias de prisão;
1.1.3. - a arguida C.........., como autora de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo art. 24.º, nºs 1 e 4, do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, 15.01, com as alterações introduzidas pelo DL nº 394/93, de 24.11, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 2.500 (dois mil e quinhentos) euros e, em cúmulo jurídico, na pena única de 65 (sessenta e cinco) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 3.250 (três mil duzentos e cinquenta) euros, sendo os arguidos A.......... e B.........., nos termos do art. 7.º-A daquele diploma, subsidiária e solidariamente responsáveis, em caso de insuficiência do património da sociedade, pelo pagamento desta pena de multa.
1.2. - Inconformados com esta decisão, vieram todos os arguidos interpor recurso dela, concluindo a respectiva motivação nos seguintes termos:
1.- Na audiência de discussão e julgamento, realizada em 16 de Dezembro de 2002 e documentada na acta de fls. 116 e 117, verificou-se, quer a ausência física, quer a ausência processual dos recorrentes, pois nela não estiveram presentes, nem processualmente representados pelo seu defensor, que haviam constituído nos autos em 13 de Dezembro de 2002 (fls. 118), pelas procurações forenses de fls. 119, 120 e 121, pelo que a realização dessa audiência de discussão e julgamento está ferida de nulidade insanável prevista na alínea c) do artº 119º do CPP, o que a torna inválida e gera a invalidade da própria sentença recorrida de fls. 125 a 134, que daquela audiência em absoluto resultou e, por isso, a sentença recorrida deve ser dada sem efeito e, consequentemente, ordenada a repetição do julgamento (nºs 1 e 2 do artº 122º do CPP).
2.- Apesar de à data da prática dos factos, que a sentença recorrida deu por provados, se encontrar em vigor o RJIFNA (Dec.Lei n° 20-A/90 de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei nº 394/93 de 24 de Novembro), na data da prolação da sentença recorrida estava já em vigor o Regime Geral das Infracções Tributárias, instituído pela Lei N° 15/2001 de 5 de Junho, que concretamente é mais favorável à sancionação das condutas dos recorrentes, provadas na sentença, pelo que esta, ao decidir sancionar essas condutas com aquele RJIFNA (Dec.Lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei nº 394/93 de 24 de Novembro) e não com o RGIT (Lei nº 15/2001 de 5 de Junho), violou o disposto no nº 4 do artº 2º do CP.
3.- As condutas dos recorrentes, que a sentença recorrida deu por provadas, mostram-se ligadas por nexo psicológico e cronológico, que impõe a unificação delas nos termos previstos no nº 2 do artº 30º do CP, que a sentença recorrida violou ao decidir, que os recorrentes praticaram dois crimes de abuso de confiança fiscal e não um crime continuado de abuso de confiança fiscal, pelo que deve ser revogada e substituída por acórdão, que decida, que os recorrentes praticaram um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo nº 1 do artº 105º da Lei Nº 15/2001 de 5 de Junho, pelo nº 2 do artº 30º e pelo artº 79º, estes do CP.
4.- Atento o valor total de € 63,90 de IVA não entregue e apropriado pelos recorrentes, o previsto no nº 1 do artº 105º, no nº 1 do artº 12º, no artº 13º, no nº 1 do artº 105º, todos da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, o previsto no nº 2 do artº 30º, no artº 79º e no artº 71º, todos do CP e, ainda, a matéria dada por provada, a propósito da determinação da pena, na sentença recorrida, esta deve ser revogada e substituída por acórdão, que condene:
- OS RECORRENTES A.......... E B.........., pela prática, em co-autoria, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo nº 1 do artº 105º da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, nº 2 do artº 30º e artº 79º do CP e nº 2 do artº 40º do Código do IVA, na pena de 20 (vinte) dias de multa à taxa diária de € 1, o que perfaz a cada um a multa de € 20; e
- A RECORRENTE C.........., pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo nº 1 do artº 105º da Lei nº 15/2002 de 5 de Junho, nº 2 do artº 30º e artº 79º do CP e nº 2 do artº 40º do Código do IVA, na pena de 20 (vinte) dias de multa à taxa diária de € 5, o que perfaz a multa de € 100».
1.2 - Respondeu o Ex.mo Sr. Procurador Adjunto concluindo pela improcedência do recurso.
1.3. - O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto neste tribunal emitiu douto parecer suscitando a questão prévia da intempestividade do recurso.
1.4. - Deu-se cumprimento ao disposto no nº 2 do artº 417º do C.P.P., tendo respondido os arguidos defendendo a entrada em juízo a tempo do recurso que interpuseram.
1.5. - Procedeu-se a exame preliminar onde se entendeu que a interposição do recurso havia ocorrido tempestivamente, relegando-se a apreciação desta questão e como questão prévia, para o acórdão final, por economia e celeridade processual.
1.6. - Correram os vistos, cumprindo decidir.
2 - APRECIAÇÃO
2.1. - Como é sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões e por elas limitado - cfr. artº 684º, nº 3 do C.P.C., «ex vi» do artº 4º do C.P.P. e veja-se Ac.s do S.T.J. de 16/XI/95 em B.M.J. 451/279 e de 31/I/96, em B.M.J. 453/338 e ainda Ac.s do S.T.J. de 19/IV /94, C.J., Ano II, Tomo II, pg. 189, bem como, entre muitos outros, os de 29/II/96, procº nº 46740, de 21/V/97, procº nº 220/97, de 2/X/97, procº nº 686/97 e de 27/V/98, procº nº 423/98, no C.P.P. Anotado de Simas Santos e Leal Henriques, 2ª Ed., pg.s 808, 795 e 797, respectivamente.
Tendo presente o que vem de dizer-se, as conclusões com que foi encerrada a motivação de cada um dos recursos permitem definir como objecto deste saber:
- se a decisão recorrida está ferida de nulidade, decorrente do facto de a audiência ter decorrido sem a presença dos arguidos e do defensor que estes haviam constituído e ainda do facto de não ter sido aplicado o disposto no nº 4 do artº 2º do C.P., dado a conduta dos arguidos estar abrangida por dois regimes distintos;
- a qualificação jurídico-penal dos factos; e
- a medida das penas.
Tal não obsta a que este tribunal conheça dos vícios a que se refere nº 2 do artº 410º do C.P.P., ainda que não invocados, portanto e desde que eles resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência.
Ora, analisando o texto da decisão, não ressalta que ocorra qualquer dos mencionados vícios.
Passaremos, assim, à análise das questões suscitadas, começando, como acima já havia sido dito, pela análise da questão suscitada pelo Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto.
2.2. - É do seguinte teor a sentença de que se recorre, na parte que releva focar:
2.2.1. - Relativamente aos factos provados
«A primeira arguida é uma sociedade comercial que, desde 1979, se dedica à actividade de indústria de fundição de ferro e metais, serralharia mecânica e cutelarias, na sua sede sita no lugar de.....,.....,......
A arguida está enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral para efeitos de tributação por Imposto Sobre o Valor Acrescentado.
Os arguidos A.......... e B.......... são gerentes da sociedade arguida desde Outubro de 1983.
No âmbito da sua actividade a sociedade arguida vendeu bens de sua produção, designadamente a D...........
Assim, no mês de Março de 1997 a sociedade arguida vendeu bens no valor de 25.600$00, que facturou em 31.03.97 e de que se fez pagar, liquidando IVA no valor de 4.352$00; no mês de Abril de 1997 vendeu bens no valor de 14.750$00, que facturou em 30.04.97 e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante de 2.508$00; no mês de Junho de 1997 vendeu bens no valor de 35.000$00, que facturou em 30.06.97 e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante de 5.950$00.
A.......... e B.........., enquanto gerentes da sociedade arguida e em representação e no interesse dela, não enviaram aos cofres do Estado, com as declarações periódicas relativas, respectivamente, ao primeiro e segundo trimestre desse exercício, o imposto assim liquidado, no valor de 4.352$00 e de 8.458$00.
Os arguidos não procederam ao pagamento daquele imposto até à presente data.
Agindo do modo descrito os arguidos apropriaram-se dos montantes de 4.352$00 e 8.458$00, que fizeram seus.
Ao agir do modo descrito sabiam A.......... e B.......... que tais montantes não lhes pertenciam e que eram pertença da Fazenda Nacional, bem como que deviam entregá-los nos termos e prazos legais e, ainda assim, não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram e fizeram.
A.......... e B.......... agiram em representação da sociedade arguida.
A.......... e B.......... agiram de modo livre e voluntário, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
Do certificado de registo criminal dos arguidos não constam quaisquer condenações».
2.2.2. - Relativamente aos factos não provados
«Com relevância para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos».
2.2.3. - Relativamente ao enquadramento jurídico-penal
«Aos arguidos foi imputada a prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24.º, nº 1 e 4, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo art. 1.º do DL nº 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo DL nº 394/93, de 24.11.
Dispõe o nº 1 deste preceito legal que:
«Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido(...)».
Trata-se de um tipo legal que, como nota Augusto Silva Dias (Crimes e contra-ordenações Fiscais, na Colect. cit., p. 461), se aproxima do abuso de confiança do art. 205.º do Código Penal, afastando-se do primitivo tipo de ilícito do art. 24.º, nº 1, do RJIFNA, cuja tipicidade objectiva se centrava na não entrega total ou parcial da prestação tributária ao fisco. Na versão citada é necessário que essa não entrega seja acompanhada de apropriação - i. é, que o agente faça sua a prestação, que a integre na sua esfera patrimonial, à semelhança do que se passa no abuso de confiança do direito penal clássico.
Pressuposto do crime é que exista uma relação fiscal pela qual uma das partes é investida num poder sobre a prestação de imposto que lhe dá a possibilidade de a dissipar em proveito próprio. Deste modo, o tipo não abrange os casos de não pagamento da prestação tributária como acontece, por exemplo, quando o contribuinte, legalmente obrigado a auto-liquidação, não paga o imposto com o intuito de ficar com o dinheiro pois tal significaria, como nota o autor citado, o retorno à figura da prisão por dívidas. Imprescindível é que o agente lese uma relação de confiança que consiste em a coisa lhe ter sido entregue para que a devolvesse ou utilizasse para determinados fins. É, inequivocamente, o que acontece nas situações de substituição tributária em que a lei determina que a posição de devedor na relação jurídica fiscal seja ocupada a título indirecto por um substituto do verdadeiro contribuinte, em virtude da existência entre ambos de uma relação de direito privado: a lei coloca o devedor substituto numa posição jurídica de detenção e de domínio sobre a prestação - entrega jurídica - para que ele posteriormente a devolva ao fisco.
Ainda a propósito da análise do tipo (e com relevância para o caso dos autos) importa referir que o legislador procede, nos nºs 2 e 3, a uma extensão do conceito de prestação por forma a abarcar as obrigações de natureza para-fiscal e aquelas que são deduzidas por conta, as que tendo sido recebidas, haja obrigação de liquidar - o que constitui clara alusão às prestações de IVA).
Com a adopção, pelo DL nº 394-B/84, de 26.12, do IVA (imposto sobre o valor acrescentado), pretendeu tributar-se todo o consumo, tanto em bens materiais, corpóreos, como em serviços, abrangendo as diversas fases do circuito económico, desde o produtor ao retalhista, incidindo a tributação, em cada fase, sobre o valor acrescentado aos bens.
Sujeitos passivos do IVA são «as pessoas singulares ou colectivas que, de modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, as agrícolas e as das profissões liberais livres e, bem assim, as que do mesmo modo independente pratiquem uma só operação tributável, desde que essa operação seja conexa com o exercício das referidas actividades, onde quer que este ocorra, ou quando, independentemente dessa conexão, tal operação preencha os pressupostos da incidência real de IRS e de IRC» (art. 2.º, nº 1, a), do CIVA).
São também sujeitos passivos do IVA as pessoas singulares ou colectivas que, em factura ou documento equivalente, mencionem indevidamente IVA (art. 2.º, nº 1, c), do CIVA).
Segundo o art. 8.º do CIVA, sempre que a transmissão de bens ou serviços dê lugar à obrigação de emitir uma factura ou documento equivalente, nos termos do art. 28.º, o imposto torna-se exigível: (i) se o prazo para emissão da factura ou documento equivalente for respeitado, no momento da sua emissão; (ii)) se o prazo previsto para a emissão não for respeitado, no momento em que termina; (iii)) se a transmissão de bens ou a prestação de serviços derem lugar ao pagamento, ainda que parcial, anteriormente à emissão da factura ou documento equivalente, no momento do recebimento desse pagamento, pelo montante recebido, sem prejuízo do disposto na alínea anterior.
Por seu turno, o art. 28.º, nº 1, b), do CIVA, diz que os sujeitos passivos do imposto são obrigados a emitir uma factura ou documento equivalente por cada transmissão de bens ou prestação de serviços.
A fim de apurar o montante da prestação tributária, como em qualquer outro imposto, importa proceder ao lançamento respectivo. Esse lançamento, como resulta do art. 22.º do CIVA, cabe, em princípio, ao próprio contribuinte, na declaração periódica que é obrigado a apresentar. Como nota Pedro Soares Martínez (Direito Fiscal, 7ª ed., Coimbra, 1993, p. 622), normalmente aplica-se a taxa ao valor global das transacções da empresa, em determinado período, deduzindo-se a esse montante o imposto pela empresa suportado através das aquisições durante esse mesmo período. É o designado método do crédito do imposto.
Os contribuintes devem entregar, no Serviço de Administração do IVA, simultaneamente com as declarações periódicas (art. 40.º do CIVA), a prestação do imposto, por meio de cheque, vale do correio ou transferência bancária, não sendo admitido o pagamento em numerário (art. 26.º do CIVA).
Esta entrega deve ser feita até ao último dia do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as transacções tributadas ou até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitam as transacções tributadas, consoante o volume de negócios da empresa.
Isto posto, no caso dos autos apurou-se que a sociedade arguida estava sujeita a este regime trimestral, sendo gerentes da mesma os arguidos A.......... e B........... Mais se provou que a sociedade arguida, durante o 1.º e 2.º trimestres de 1997, vendeu bens que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante, respectivamente, de 4.352$00 e de 8.458$00 e que o montante cobrado não foi entregue nos cofres do Estado junta e respectivamente com a declaração periódica relativa ao primeiro trimestre de 1997 e com a declaração periódica relativa ao segundo trimestre de 1997.
Porque se provou também que houve efectiva retenção de tais quantias, tendo-se os arguidos A.......... e B.........., em representação da sociedade arguida, substituído dolosamente ao Estado, apropriando-se delas, conclui-se pelo preenchimento de todos os elementos do tipo de ilícito em causa, surgindo o dolo sob a modalidade de dolo directo (art. 14.º, nº 1, do Código Penal) - com efeito, os arguidos sabiam que os montantes liquidados a título de IVA lhes não pertenciam (mas à Fazenda Nacional) e, ainda assim, não os entregaram ao Estado, conhecendo a censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
Assim, uma vez que os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não restam dúvidas que praticaram os crimes que lhes foram imputados no despacho de acusação (um cometido com a não entrega do imposto de IVA liquidado no 1.º trimestre de 1997 e outro cometido com a não entrega de imposto de IVA liquidado no 2.º semestre do ano de 1997).
No que concerne à responsabilidade da arguida C.........., diz o art. 11.º do Código Penal que «salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal».
No art. 7.º do RJIFNA o legislador afastou o princípio da individualidade da responsabilidade criminal ao estabelecer a responsabilidade das pessoas colectivas pelas infracções fiscais desde que cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo, responsabilidade essa que não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
Ora, os arguidos A.......... e B.......... praticaram os factos supra descritos agindo em representação e no interesse da sociedade de que eram gerentes, pelo que estão verificados os pressupostos do referido art. 7.º.
Cumpre agora apreciar as consequências jurídicas dos crimes.
Diz o art. 24.º, nº 1, do RJIFNA que «Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido».
Diz ainda o nº 4 do referido normativo que «Se no caso previsto nos números anteriores a entrega não efectuada for inferior a 250.000$, o agente será punido com multa até 120 dias».
Consagra-se no nº 4 um regime de atenuação que se prende com o valor apropriado.
No caso e considerando os valores que em cada um dos trimestres deixou de ser entregue, dúvidas não restam de que tal regime tem aqui inteira aplicação.
«A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção» (art. 71.º, nº 1, do Código Penal).
Do preceito legal transcrito resulta que a determinação da pena será feita em função das categorias da culpa e da prevenção, sendo as circunstâncias gerais enunciadas no art. 71º, nº 2, Código Penal, relevantes quer para a culpa quer para a prevenção.
Vejamos como se combinam estas duas categorias no processo de fixação da sanção penal.
Desde logo, importa considerar que a culpa constitui factor limitativo superior da pena, ou seja, o limite máximo da pena concretamente aplicada não pode, de modo algum, ultrapassar a medida da culpa.
Esta limitação decorre, desde logo, do princípio da culpa, que impregna o Código Penal, segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da culpa pode ultrapassar a medida da culpa. Princípio este que encontra o seu fundamento naquele outro da dignidade da pessoa humana (princípio axiológico essencial à ideia de Estado de Direito Democrático - art. 1º Cons. Rep. Port.).
A função da culpa é, pois, a de estabelecer o máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade, nos quadros próprios de um Estado de Direito Democrático.
É ainda de salientar que a culpa deve referir-se ao concreto ilícito típico praticado que constitui o seu objecto, quer dizer, a culpa jurídico-penal não é uma «culpa em si», mas uma censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada em certo facto.
Por sua vez o limite mínimo decorrerá de considerações ligadas à necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, ou seja, ligadas à prevenção geral. Sendo certo que, no âmbito das finalidades da pena, se destaca a prevenção geral positiva ou de reintegração. Na verdade, está em causa a integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, isto é, a estabilização das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida. Quanto ao efeito de intimidação, sendo de considerar dentro da prevenção geral, não constitui só por si uma finalidade legítima da pena, surgindo somente como um efeito lateral da tutela dos bens jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias.
Finalmente, dentro da moldura penal concreta, desta forma encontrada, a exacta medida da pena será fruto da intervenção das exigências de prevenção especial, quer na vertente de socialização, quer na de advertência individual do delinquente. Claro que a função de socialização constituirá o vector mais relevante da prevenção especial; todavia, ela só entrará em jogo se o agente se revelar carecido de socialização, sendo esta a primeira verificação a fazer. Se uma tal carência não se verificar, tudo será questão de conferir à pena, em termos de prevenção especial, uma função de solene advertência do agente, o que permitirá que a pena desça até ao limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico.
Antes de mais importa referir que o RJIFNA consagra também o sistema dos dias de multa. A fixação concreta do número de dias de multa ocorre em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; a determinação do quantitativo diário da multa é feita atendendo à situação económico-financeira do condenado, correspondendo a cada dia de multa uma quantia entre 2.000$00 e 100.000$00, tratando-se de pessoas singulares, e entre 5.000$00 e 500.000$00, tratando-se de pessoas colectivas (art. 11.º, nº 3, do RJIFNA).
No caso há que ponderar o tipo de ilícito, o qual se insere num domínio de locupletamento à custa do Estado onde maiores são as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
A ilicitude dos factos é diminuta, sobretudo se se considerar o montante que foi objecto de cada uma das duas apropriações.
Os arguidos A.......... e B.......... conheciam bem os riscos que corriam ao omitir o pagamento do imposto, mas nem por isso quiseram agir de modo diverso, conhecedor daquela ilicitude e das consequências dos seus actos deliberados.
Assim se tem como adequada uma pena de 50 dias de multa por cada um dos crimes cometidos.
No que respeita ao quantitativo e visto que se não apurou a situação económica concreta dos arguidos, entende-se fixar em 10 euros a taxa diária para cada um dos arguidos A.......... e B.......... e em 50 euros a taxa diária para a arguida C...........
Dispõe o artº 77.º, nº 1, do Código Penal que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena», sendo ponderados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A pena única terá, nos termos do previsto no nº 2 do art. 77.º do Código Penal, como limite máximo a soma das penas concretas aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Ponderando, dentro da moldura penal de limite máximo igual a 100 dias de multa e de limite mínimo igual a 50 dias de multa, tem-se por adequado a aplicação a cada um dos arguidos de uma pena única 65 dias de multa».
2.3. - Quanto ao objecto do recurso.
2.3.1. - A questão prévia
(se o recurso foi interposto em tempo)
Começaremos por analisar esta questão suscitada pelo Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto no seu douto parecer (nº 1.3. deste acórdão) e cuja apreciação, por razões de economia e celeridade processual, foi relegada para este momento.
Considera o Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto que o recurso foi interposto intempestivamente porque dispondo os recorrentes do prazo de 15 dias para o fazer, este prazo completou-se em 21/I/03 ou, em último caso e considerando o prazo de 3 dias a que se refere o nº 5 do artº 145º do C.P.C. e com o pagamento das importâncias a que o preceito se refere, a 24/I/03. Ora os recorrentes vieram fazê-lo em 31/I/03.
Na resposta que apresentaram os recorrentes invocam a tempestividade do recurso considerando que não estiveram presentes nas duas sessões da audiência de discussão e julgamento; que foram julgados ao abrigo do nº 2 do artº 333º do C.P.P. e que, nesta circunstância, o prazo para a interposição do recurso começou a correr na data em que a decisão recorrida lhes foi notificada. Ora, tendo sido remetida a carta para notificação a 15/I/03, à data da interposição do recurso ainda não havia decorrido o prazo para tal efeito.
E, de facto, assim aconteceu. Na primeira sessão da audiência de discussão e julgamento, dada a ausência dos arguidos e considerando-se que a sua presença não se mostrava essencial à descoberta da verdade, foi determinado o prosseguimento dos trabalhos sem a presença deles, ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 333º do C.P.P. - acta de fls. 116.
No dia designado para a leitura da sentença - 6/I/03- e uma vez que os arguidos continuavam ausentes, àquela se procedeu, não obstante tal ausência - -fls. 135.
A sentença foi depositada naquela mesma data e notificada aos arguidos em 21/I/03 (arguido A..........) e em 24/I/03 (arguido B..........) - fls. 144 vº e 146 vº, respectivamente, tendo sido expedida carta registada ao seu Ex.mo defensor, entretanto constituído com data de 14/I/03 - fls. 139.
O prazo começou a correr na última destas datas, atento o disposto no nº 5 do artº 333º do C.P.P., que determina que, quando o arguido é julgado na sua ausência nos termos que acima se descreveram, o prazo para interpor recurso começa a correr na data da notificação da sentença e atento ainda o disposto nas disposições conjugadas dos nºs 9 e 12 do artº 113º do C.P.P. que determina que, havendo vários arguidos, quando o prazo para a prática de actos subsequentes à notificação termine em dias diferentes, o acto pode ser praticado por todos ou por cada um deles até ao termo do prazo que começou a correr em último lugar.
Nestas circunstâncias, o prazo para interpor recurso terminava em 10/II/03 (o último dia do prazo caiu em dia não útil - Sábado) ou em 13/II, se respeitado o comando do nº 5 do artº 145º do C.P.C., «ex vi» do nº 5 do artº 107º do C.P.P..
Tendo sido interposto em 31/I/04, é manifesto que o foi em tempo.
Improcede a questão prévia.
2.3.2. - Relativamente à primeira questão suscitada pelos recorrentes
(se a decisão recorrida está ferida de nulidade, decorrente do facto de a audiência ter decorrido sem a presença dos arguidos e do defensor que estes haviam constituído e ainda do facto de não ter sido aplicado o disposto no nº 4 do artº 2º do C.P., dado a conduta dos arguidos estar abrangida por dois regimes distintos).
2.3.2.1. - Quanto à primeira situação
É um facto que a audiência de discussão e julgamento teve lugar sem a presença dos arguidos e do defensor que estes constituíram.
Não nos parece, no entanto, que tal situação integre nulidade, sanável ou não, designadamente, a que eles referem - aquela a que se reporta a alínea c) do artº 119º do C.P.P., isto é, «A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
Com efeito, o que ressalta dos autos é o seguinte: no despacho de acusação lavrado a fls. 73 foram nomeados defensores aos arguidos os Sr.s advogados que viessem a ser indicados pela Ordem dos Advogados. Feita esta indicação - fls. 77 - foram os arguidos notificados daquele despacho e desta nomeação: por postal simples, remetido a 12/X/01, os arguidos A.......... (fls. 87) e B.......... (fls. 88) e por contacto pessoal e na pessoa deste segundo arguido, a arguida C.......... (fls. 91), no dia 31/X/01.
Ao arguido A.......... foi nomeada defensora a Sr.ª Dr.ª E..........; ao arguido B.......... foi nomeado defensor o Sr. Dr. F.......... e à arguida C.......... foi nomeada defensora a Sr.ª Dr.ª G...........
Aquela acusação foi recebida por despacho de fls. 93 e vº, lavrado a 14/II/02, tendo sido designadas para a audiência as datas de 16/XII/02 (1ª data) e 5/II/03 (2ª data).
Deste despacho foram notificados os arguidos por postal simples, remetido a 14/VI/02 - fls. 104 e 105.
Entretanto, por requerimento entrado em juízo a 17/IX/02 - fls. 109 - a Sr.ª Dr.ª E.........., defensora nomeada ao arguido A.........., veio requerer a sua substituição, requerimento que foi deferido por despacho lavrado a 31/X/02, passando o arguido A.......... a ser defendido pela Sr.ª Dr.ª H..........- fls. 112 e 113.
Desta substituição tiveram conhecimento o arguido A.......... e a Ex.ma defensora nomeada, por carta que lhes foi remetida com data de 15/XI/02 - fls. 114 e 115.
Na 1ª data designada para a audiência - 16/XII/02 (fls. 116) - não compareceram os arguidos nem os defensores nomeados aos arguidos A.......... e B.........., Dr.ª H.......... e Dr. F.........., pelo que, foram nomeados em sua substituição e para ambos os arguidos a Sr.ª Dr.ª I...........
A audiência não deixou, no entanto, de realizar-se, não obstante a ausência dos arguidos, uma vez que a sua presença foi considerada não essencial para a descoberta da verdade, conforme despacho lavrado neste sentido, com fundamento no comando do nº 2 do artº 333º do C.P.P., tendo sido designada para a leitura da sentença o dia 6/I/03 - fls. 117.
Posteriormente - de fls. 119 a 121 -, mas por requerimento com data de entrada em juízo do dia 13/XII/02 (em data anterior, portanto, àquela em que teve lugar a audiência de discussão e julgamento - 1ª data), foram juntas aos autos procurações em que os arguidos constituíam seu defensor o Sr. Dr. J...........
A 17/XII/02 e sem que, entretanto, tivesse recaído qualquer despacho sobre este requerimento (nem sequer foi aberta conclusão nos autos), deu entrada um outro requerimento, assinado pelo Sr. Dr. J.........., no qual este, em representação dos arguidos, solicita que as faltas destes à audiência que teve lugar no dia 16/XII/02 seja justificada, juntando, para tanto, dois atestados médicos - fls. 122 a 124.
No dia designado para a leitura da sentença - 6/I/03 - nem os arguidos, nem o seu defensor constituído que, de resto, nem sequer se encontrava notificado para tanto, compareceram. Foi, então, lavrado despacho considerando justificadas as faltas dos arguidos à audiência que teve lugar no dia 16/XII/02; declarando cessadas as funções das defensoras que haviam sido nomeadas oficiosamente a cada um dos arguidos, face à junção das procurações; e, simultaneamente e face à ausência do defensor constituído, nomeando as Sr.ªs Dr.ªs G.......... e I.........., respectivamente, como defensoras da arguida e dos dois arguidos - fls. 135.
De todo o relato que acaba de fazer-se acerca do andamento que os autos tiveram ressalta claramente que, sendo embora obrigatória a presença dos arguidos na audiência - nº 1 do artº 332º do C.P.P. -, a realização desta sem a sua presença respeitou também este mesmo comando legal que ressalva os casos em que, tal como agora aconteceu, se entenda que não é absolutamente indispensável tal presença - artº 333º, nºs 1 e 2 do C.P.P..
Ressalta ainda claramente que os arguidos, em nenhum momento, deixaram de estar representados por um defensor, defensor que lhes foi nomeado no despacho de acusação e que sempre os acompanhou, embora com substituições, até à audiência em que foi proferida a decisão de que agora recorrem. É certo que a sua defesa, em qualquer das sessões da audiência, não foi assumida pelo advogado que constituíram, sendo certo também que, como acima vimos, na data da primeira sessão este já havia juntado as procurações por intermédio das quais aquela defesa era assumida. Porém, repete-se, nem por isso deixaram de estar representados por defensor quando o deveriam estar. Foram, assim, respeitados os comandos dos artº.s 61º, nº 1, alínea f) e 62º, nº 1, ambos do C.P.P., já que não foram impedidos de escolher o seu defensor e de o constituir como tal quando o entenderam, assim como, foi respeitado o comando da alínea f) do nº 1 do artº 64º, também daquele código, porque os arguidos foram assistidos por defensor em ambas as sessões da audiência de discussão e julgamento.
A questão que se suscita é bem outra. O que aconteceu foi que, contrariamente ao que determina o nº 2 do artº 62º do C.P.P., não foi declarada a cessação do exercício de funções dos defensores nomeados logo que os arguidos constituíram defensor. Não houve o cuidado de abrir conclusão nos autos para este efeito antes da 1ª sessão da audiência, uma vez que o requerimento entrou antes da data para esta designada, nem no espaço de tempo que mediou entre esta sessão e a sessão designada para a leitura da sentença, o que determinou que só nesta última ocasião o tribunal se tivesse pronunciado como manda aquele preceito e que, consequentemente, o defensor constituído não tivesse sido notificado, nem para a 1ª, nem para a 2ª das referidas sessões.
Assim e, em resumo, a situação que se desenha nos autos é a do desrespeito pelo comando do nº 2 do artº 62º, do C.P.P., situação que, por não estar contemplada em qualquer das que se encontram elencadas nas alíneas do artº 119º ou do nº 2 do artº 120º, ambos os preceitos do C.P.P. e porque também como tal não é tratada em qualquer outra disposição legal, não integra nulidade. Caímos, assim, no âmbito de aplicação do normativo do nº 1 do artº 123º daquele mesmo código que consagra «Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para quaisquer termos do processo ou intervindo em algum acto nele praticado».
Constituindo, portanto, mera irregularidade processual, deveriam os arguidos tê-la arguido, como acabamos de ver, nos 3 dias posteriores à data em que fizeram intervenção no processo após a sua verificação, isto é, quando apresentaram o requerimento para justificação da falta à 1ª sessão da audiência, ou seja, até ao dia 20/I/03, uma vez que este requerimento deu entrada a 17/I/03 e nessa altura já tinha ocorrido aquele desrespeito.
Ora, só a 31/I/03, com a interposição do recurso, portanto, é que vieram fazê-lo, sendo, pois, manifesta a sua extemporaneidade e logo a sua sanação.
Improcede igualmente esta questão.
2.3.2.2. - Quanto à segunda situação
Consideram os recorrentes que o tribunal «a quo» não deu cumprimento ao disposto no nº 4 do art° 2º do C.P., uma vez que sendo diferentes os regimes jurídicos em vigor à data da prática dos factos, por um lado e à data da prolação da decisão, por outro, aquele tribunal deveria ter feito o cotejo destes regimes e ter constatado qual o que se mostrava mais favorável, aplicando-o e não procedeu desta forma.
E, de facto, assim acontece.
Com efeito, os factos tiveram lugar em 1997.
Nessa altura estava em vigor a Lei 20-A/90 de 15/I, na redacção introduzida pelo D.L. 394/93 de 24/XI, vindo os arguidos a ser acusados com data de 28/IX/01 (fls. 73) da prática de dois crimes p.s e p.s pelas disposições conjugadas dos artºs 6º, nº 1 e 24º, nºs 1 e 4 daquela Lei, enquanto que, relativamente à arguida, se considerou que a sua responsabilidade criminal decorria dos artºs 6º, nº 3, 7º e 24º, nºs 1 e 4 também daquela mesma Lei.
Só que, entretanto, isto é, a 5/VII/01 - artº 14º da Lei 15/2001 de 5/VI - já havia entrado em vigor o RGIT, aprovado por esta Lei, que p. e p. a conduta dos arguidos nas disposições conjugadas dos artºs 6º e 105º, nºs 1 e 6, decorrendo a responsabilidade criminal da arguida deste mesmo artº 105º, nºs 1 e 6 e ainda do artº 7º.
Portanto, logo no momento em que foi deduzida acusação deveria ter-se tomado em consideração esta alteração legislativa e deveria, face ao comando do nº 4 do artº 2º do C.P., que estatui que «Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este tiver sido condenado por sentença transitada em julgado», enquadrar-se a conduta dos arguidos à luz deste novo diploma.
Não foi feito então e também não foi feito na decisão recorrida, onde apenas se apreciou a conduta dos arguidos à luz do regime que vigorava à data em que os factos tiveram lugar, como se pode constatar através da transcrição que dela é feita sob o nº 2.2.3. deste acórdão, omitindo-se, portanto, a apreciação daquela mesma conduta à luz do novo regime, assim como, o cotejo entre ambos os regimes, a definição daquele que se mostrava mais favorável e a decisão em conformidade com esta definição.
Estamos, consequentemente, perante uma omissão que determina a nulidade da sentença - alínea c) do nº 1 do artº 379º do C.P.P. («Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...») - nulidade que a torna inválida, quer na parte em que não procedeu à dita apreciação, quer nos termos subsequentes - artº 122º, nº 1 do C.P.P. - devendo, consequentemente, o tribunal «a quo» elaborar nova sentença em que se mostre feito o enquadramento que agora está em falta, em que se defina o regime que se mostrar mais favorável e em que se profira decisão final em conformidade - nº 2 deste mesmo preceito.
2.3.3. - Face ao que vem de decidir-se resulta prejudicada a análise das restantes questões suscitadas no recurso.
Termos em que resta decidir.
3. - DECISÃO
Por tudo o exposto,
Acordam, em audiência, os Juízes que integram a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:
- conceder provimento ao recurso, declarando nula a sentença, quer na parte em que, procedendo ao enquadramento jurídico-penal dos factos, não tomou em consideração o regime definido pelo RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 5/VI, quer nos termos subsequentes, devendo proceder ao enquadramento que agora está em falta, ao cotejo entre este regime e aquele em que os factos já foram enquadrados, definir aquele que se mostra mais favorável e proferir decisão final em conformidade.
Sem custas.
Notifique, fixando-se os honorários da Tabela ao Exmº Defensor nomeado em audiência.
Porto, 31 de Março de 2004
Francisco Gonçalves Domingos
Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Arlindo Manuel Teixeira Pinto