Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 771/20.8PAESP.P1 |  |
ILICITUDE
Como se afirma no acórdão do S.T.J. de 24.5.07, CJ-STJ, XV, 2, p. 200, «muito embora a qualidade e quantidade dos estupefacientes seja um elemento relevante para aferir da imagem global dos factos, os mesmos não são decisivos». Haverá que considerar, designadamente, o carácter ocasional ou regular da actividade, o período de tempo a que esta se reporta, o número de pessoas identificadas como consumidores, os montantes pecuniários e lucros envolvidos, o tipo de organização e logística, etc.. Não é necessário que todos os elementos considerados apontem no sentido da redução da ilicitude, e pode um deles, pela sua particular relevância e pela intensidade dessa redução de ilicitude, ser suficiente. Mas também pode um desses elementos impedir a aplicação deste preceito, pela sua relevância e pela intensidade de ilicitude que, por si só, revela.
Pode ver-se, sobre esta questão, entre outros, os acórdãos. do STJ de 31.5.95, BMJ nº 447, p. 178; de 11.10.95, BMJ nº 450, p. 110; de 9.1.97, CJ-STJ, V, 1, p. 172; de 12.6.97, CJ-STJ, V, 2, p. 233; de 27.6.98, BMJ nº 473, p. 166; de 31.8.01, BMJ nº 497, p. 67; de 29.5.03, CJ-STJ, XI, 2, p. 204; de 22.3.06, CJ-STJ, XIV, 1, p. 219; e de 4.7.07, CJ-STJ, XVI, 2, p. 234.
II - Circunstâncias previstas nas alíneas a) (a que aqui está em causa) ou na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro não conduzem necessariamente à agravação do crime de estupefacientes nos termos desse artigo, pois essa agravação depende da gravidade dos factos em causa na sua globalidade. Mas o relevo agravante dessas circunstâncias em si mesmas não pode ser ignorado. A verificação de alguma dessas circunstâncias, só por si, acentua a gravidade desses factos, para além de outras circunstâncias que possam atenuar essa gravidade.
Por esse motivo, a jurisprudência tem considerado (ver, neste sentido, o acórdão, desta Relação de 18 de março de 2020, proc. n.º 306/19.5JAPRT.P1, relatado por Liliana Páris Dias, acessível in www.dgsi.pt, citado na motivação do recurso e no parecer do Ministério Público junto desta instância) que, em regra, a verificação de uma circunstância como a prevista na alínea h) do referido artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (concretamente, o tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional por parte de reclusos), impede que se considere estarmos perante uma situação de «considerável diminuição” da gravidade do tráfico de estupefacientes (esse acórdão afirma que será “difícil” que tal possa ocorrer). E o mesmo poderemos dizer da verificação da alínea a) desse artigo, agora em apreço (a venda a menores ou diminuídos psíquicos). A verificação de alguma dessas circunstâncias agrava a ilicitude do tráfico, mesmo que não se justifique a agravação do crime nos termos do referido artigo 24.º, o que tornará mais difícil afirmar que numa qualquer situação em que tal circunstância se verifique a “imagem global” desse facto está, como exige o acima citado artigo 25.º desse Decreto-Lei «consideravelmente diminuída».
III - Não é de excluir, mesmo assim, que tal regra possa ser afastada. Não é de todo descabida, por isso, a opção do douto acórdão recorrido pela qualificação do crime em apreço como crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tendo em conta que estamos perante uma única venda de uma pequena quantidade (no valor de um euro) de canábis.
Há que considerar, porém, outra circunstância que, neste caso, agrava a ilicitude da conduta do arguido: a circunstância de ele se ter aproveitado quer da toxicodependência, quer das limitações psíquicas, do comprador para deste obter, como contrapartida da venda de uma pequena canábis, um relógio de valor (de cinquenta euros) muitíssimo superior ao valor de “mercado” desse produto (um euro).
IV - Considerando, pois, estas várias circunstâncias agravantes, e não ignorando as referidas circunstâncias atenuantes, não pode dizer-se que a “imagem global” dos factos em apreço corresponde a uma «considerável diminuição» da ilicitude do tráfico, pelo que deverá a conduta do arguido ser qualificada como crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Acordam os juízes, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público veio interpor recurso do douto acórdão do Juízo Central Criminal de … (Juiz…) do Tribunal Judicial da Comarca de … que condenou AA…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, na um ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, devendo este prever medidas destinadas à manutenção de atividade laboral regular, visando a sustentabilidade e melhoria das condições económicas e capacidade em manter afastamento de grupos e contextos associados a práticas de desvio e ainda sujeita à regra de conduta de tratamento médico à problemática aditiva.
Da motivação deste recurso constam as seguintes conclusões:
«1 – AA… foi absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo24º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, tendo sido antes condenado pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 25º, do mesmo diploma legal.
2 – Ora, não pode concordar-se com tal subsunção legal, atendendo a que o arguido vendeu, consoante se deu como demonstrado, haxixe a BB…, portador de perturbação do desenvolvimento intelectual, comórbil com uma hiperactividade e défice de atenção (PHDA), evidenciado, de forma notória, dificuldades ao nível da fala e cognitivas, associados a um perfil de impulsividade, facto que o arguido conhecia. Por isso, é nosso entendimento que, não obstante concordemos que não estará preenchido o crime de tráfico de estupefacientes agravado, não pode afirmar-se que a ilicitude se encontra manifestamente diminuída.
3 – Acresce que o Tribunal concluiu nesse sentido sem que constasse qualquer facto que permitisse concluir pela ilicitude consideravelmente diminuída e sem que qualquer prova fosse efectuada nesse sentido.
4 - E tal circunstância deveria constar da matéria dada como demonstrada – isto é, para que se pudesse concluir nesse sentido, teria o Tribunal a quo que dar como demonstradas circunstâncias que, por si só ou conjugadas entre si, fizessem concluir pela ilicitude consideravelmente diminuída.
5 - Entendemos, assim, que o acórdão ora colocado em crise é nulo, nos termos do artigo 379º, n.º1, alínea c), do CPP, nulidade essa que expressamente se invoca, para todos os devidos e legais efeitos.
6 – Para que possa concluir-se pela consumação do crime p. e p. pelo artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, e seguindo o acórdão do S.T.J. de 12/03/2015, “a ilicitude exigida neste tipo legal tem de ser, não apenas diminuta mas, mais do que isso, consideravelmente diminuta, pelo desvalor da acção e do resultado”. Ora, o Tribunal deu como demonstrado (e, no nosso modesto entendimento, bem, pois que foi o que resultou da audiência de discussão e julgamento), que o arguido vendeu haxixe a BB…, perfeitamente consciente da sua debilidade psíquica; acresce que lhe vendeu €5 de haxixe, a troco de um relógio no valor de cerca de €50!
7 – Seguindo os critérios plasmados no Acórdão do STJ de 23/11/2011, e se é inegável que não se verificam as circunstâncias previstas nas alíneas a) a g) mencionadas na referida decisão, o facto é que se verifica o circunstancialismo descrito na alínea h): objectivamente, verifica-se uma das circunstâncias a que alude o artigo24º, do mencionado diploma legal: BB… padece de uma debilidade cognitiva, visível, de que o arguido sabia; e, por outro lado, aproveitando-se de tal facto, vendeu-lhe €5 de haxixe a troco de um relógio no valor de cerca de €50.
8 – A ser assim, a conduta do arguido não permite a caracterização do tráfico de estupefacientes como sendo de “menor gravidade”, porquanto não pode, de todo, afirmar-se que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída.
9 – Com efeito, se concordamos que não é automática a aplicação do artigo 24º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, quando se verifique alguma das circunstâncias ali mencionadas e que, in casu, tratando-se de uma venda isolada, tendo o arguido actuado sozinho e tratando-se de haxixe, não poderá considerar-se como verificado o aludido crime agravado, já se discorda que alguém que vende estupefaciente a uma pessoa que sabe ter uma debilidade cognitiva, e por um preço dez vezes superior ao normal, integra o crime previsto e punido no art. 25.º. Neste sentido pode ver-se, a título de exemplo, o douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 18/03/2020, cuja Relatora foi a Exma. Sra. Juiz Desembargadora Dra. Liliana Páris Dias, disponível em www.dgsi.pt.
10 – Nestes termos, deverá considerar-se que a conduta do arguido integra a prática do crime previsto e punido pelo artigo 21º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
11 – Quanto à pena a aplicar, tendo presente as finalidades da punição e o disposto no artigo 71º, n.º 2, do Código Penal, tendo presente a quantidade e qualidade das substâncias estupefacientes que o arguido detinha e vendeu, o facto de se tratar de haxixe, para consumo individual de pessoa com deficiência mental, que se tratou de uma conduta isolada e de pouco valor, que o arguido é consumidor de haxixe, tendo já sido condenado pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 40º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que está a trabalhar como operário fabril, entendemos que a pena justa e adequada será entre 4 anos e 2 meses a 5 anos de prisão.
12 – Tal pena, tendo em consideração as concretas circunstâncias do caso, o facto de estar a trabalhar, de se tratar de acto isolado, não repetido, deverá ser suspensa na sua execução, por igual período, ainda que sujeita a regime de prova, nos moldes referidos no Acórdão ora colocado em crise com que, nesta parte, se concorda.
13 –Ao condenar o arguido pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 25º, do DL 15/93 de 22 de Janeiro, violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 21º, 25º e 24º, todos do referido diploma legal, devendo, por isso, ser substituído por outro que condene o arguido pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 21º, do mencionado decreto-lei.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando pelo provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões das motivações dos recursos, as seguintes:
-saber se a factualidade provada no douto acórdão recorrido integra a prática não de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, e 25.º, a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, mas antes um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n. 1, desse diploma, devendo, em consequência, ser agravada a pena em que o arguido foi condenado.
Não está em causa, ao contrário do que se alega na motivação do recurso, a nulidade do acórdão por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 379.º. n.º 1, c), do Código de Processo Penal, mas, antes, a qualificação jurídica da factualidade provada.
III - Da fundamentação do douto acórdão recorrido consta o seguinte:
«(…)
2- Fundamentação
2.1 - Matéria de facto provada
1. O arguido é consumidor de estupefacientes, nomeadamente de canábis, há vários anos.
2. À data dos factos que abaixo se descrevem, o arguido não exercia qualquer actividade profissional remunerada, vivendo da ajuda dos pais, suportando as despesas associadas ao consumo de estupefacientes com as quantias que aqueles lhe entregavam e com as que recebia da actividade de arrumador de carros na cidade de ….
3. Em finais de Setembro de 2020, o arguido conheceu BB….
4. BB…, nasceu a .. de … de 2002, contando à data com 17 anos, padecendo de uma Perturbação do Desenvolvimento Intelectual, comórbil com uma hiperactividade e défice de atenção (PHDA), evidenciado, de forma notória, dificuldades ao nível da fala e cognitivas, associados a um perfil de impulsividade.
5. BB…, era também consumidor de cannabis.
6. Logo após o conhecer, o arguido apercebeu-se das características comportamentais e cognitivas evidenciadas por BB…, assim como se apercebeu que se tratava de pessoa com hábitos de consumo regulares, manifestando necessidade em adquirir estupefaciente para os seus consumos.
7. No dia 09 de Outubro de 2020, por cerca das 10H30, quando o arguido se encontrava na Avenida…, da cidade de … foi, de novo, abordado por BB…, que lhe solicitou que lhe cedesse estupefaciente para seu consumo ao que o arguido, aceitou em o fazer, mas exigindo-lhe o pagamento do produto.
8. Por BB...não ter consigo qualquer quantia monetária para pagamento do mesmo, propôs ao arguido, como forma de pagamento, a entrega de um relógio que trazia consigo, da marca Guess, cor prateada
9. O arguido, ao ver tal relógio, logo percebeu que o mesmo teria um valor muito superior ao valor do estupefaciente que se propôs a vender-lhe, aceitando tal forma de pagamento.
10. Nessa sequência, o arguido entregou-lhe uma porção de canábis, resina, vulgo haxixe, no valor de €1,00 e BB…, entregou-lhe o referido relógio, como pagamento.
11. Nessa data, o descrito relógio tinha o valor venal de €50,00.
12. O arguido agiu perfeitamente ciente que BB… apresentava uma diminuição psíquica, decorrente das patologias de que padecia e visivelmente manifestava, e que o mesmo era consumidor de estupefaciente.
13. Não obstante disso saber, o arguido não se coibiu de lhe vender estupefaciente, agindo movido pela vontade de alcançar ganhos à custa de BB…, como conseguiu, abusando da sua juventude, características psíquicas que apresentava e da necessidade em consumir estupefaciente que apresentava.
14. O arguido conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que detinha e que vendeu a BB…, assim como sabia que a cedência por qualquer título a terceiros de estupefaciente é proibida, mas ainda assim agiu do modo descrito o que quis e fez.
15. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Do percurso de vida do arguido, suas condições socioeconómicas e antecedentes criminais:
O processo de crescimento de AA… decorreu integrado no grupo familiar de origem, constituído pelos progenitores e seis irmãos mais velhos, de modesta condição sócio-económica e cultural, residentes em …, … e cuja dinâmica familiar foi avaliada como problemática perante as condutas assumidas pelo progenitor em contexto familiar e em consequência da problemática etílica.
AA… apresentou percurso escolar marcado por desinteresse e desmotivação, tendo concluído, em adulto, o 6.º ano de escolaridade, integrado em curso profissional, dinamizado pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.
Iniciou atividade laboral por volta dos 21 anos de idade, em regime informal, na área da construção civil, sendo o seu percurso profissional caracterizado pela instabilidade e por experiências de curta duração.
Passou por período de emigração, em 2015, na Suíça, país onde reside uma das irmãs e onde permaneceu cerca de 3 meses, referindo desadaptação ao país de acolhimento, para o regresso a Portugal.
Iniciou consumo de estupefacientes por volta dos 13 anos de idade, prática que mantém até ao presente e apesar de, no âmbito do inquérito 701/15.9….., ter sido encaminhado para consulta de avaliação e posterior tratamento na Equipa de Tratamento de …, continuou a consumir, pelo que foi deduzida acusação e o arguido condenado pelo crime de consumo de estupefacientes na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 5,00€.
Apresenta contactos com o sistema de justiça penal desde 2015, com cumprimento de medidas de execução na comunidade/ trabalho a favor da comunidade, executadas adequadamente e com valoração positiva das Entidades Beneficiárias de Trabalho.
À data dos factos que deram origem ao presente processo, o arguido residia/reside na morada constante dos presentes autos, que corresponde a apartamento de tipologia 3, inserido em complexo camarário de cariz social, associado a problemas de criminalidade e exclusão social.
Integrava/integra o agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores, o pai cantoneiro na Câmara Municipal de … e a mãe peixeira ambulante. Faziam/fazem ainda parte do agregado três irmãos, um deles deficiente e um sobrinho; o arguido pernoita na sala da habitação.
É referida uma interação familiar conflituosa em consequência dos hábitos etílicos do progenitor, atualmente mais controlados, pelo que o arguido refere apenas pernoitar na habitação.
Apresentava um quotidiano sem qualquer atividade estruturada, recorrendo a práticas de mendicidade como forma de obter algum rendimento para fazer face às suas despesas pessoais. Atualmente e, desde o inico do mês de março, encontra-se a trabalhar na empresa “C…” em …, onde integra o turno especial de trabalho, que inicia às 19:00h de sexta-feira e termina às 08:00h de segunda-feira, tendo cada turno um total de 13 (treze) horas de trabalho. O arguido recebe por esta atividade a quantia líquida de 535,00€ (quinhentos e trinta e cinco euros). Nos restantes dias, continua a recorrer a praticas de mendicidade (arrumador de carros) como forma de obter algum rendimento extra.
Refere contribuir com o valor de 200,00€ (duzentos euros) para o pagamento das despesas fixas do agregado.
Mantém consumo de estupefacientes, que não avalia como problemática de saúde e/ou de dependência.
No empreendimento social camarário onde reside, não foram recolhidas informações significativas sobre o arguido, contudo, é reconhecido pelo seu comportamento aditivo e práticas de mendicidade.
AA… revela capacidades para reconhecer o carácter ilícito das condutas criminais associadas, assim como os danos e prejuízos causados a terceiros, embora tenda a desvalorizar o tipo de crime pelo qual vem acusado nos presentes autos. O atual processo não contempla especial repercussão no seu padrão de vida, mantendo iguais condições vivenciais.
AA… reúne condições para a execução de uma medida na comunidade, à qual mostrou adesão, orientada para a manutenção de atividade laboral regular, visando a sustentabilidade e melhoria das condições económicas e capacidade em manter afastamento de grupos e contextos associados a práticas de desvio, assim como o tratamento à problemática aditiva, fatores promotores da adoção de comportamentos adequados às regras de convivência em sociedade.
O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:
- No processo n.º 764/13… do Tribunal de … - Juízo C. Genérica - Juiz …, por decisão de 2014/04/11, transitada em julgado a 2014/05/20, foi condenado pela prática em 2015/09/08, de 1 contraordenação (estupefacientes e substâncias psicotrópicas) p. e p. pelos nºs1 e 2 do artº 2º, 15º, nº 2 e 17º, nº 3, todos da Lei nº 30/2000, de 29/11, na pena de 120 horas de trabalho prestação de trabalho a favor da comunidade.
Esta pena foi declarada extinta pelo cumprimento em 2015/10/19;
- No processo n.º 705/15… do Tribunal de … - Juízo C. Genérica - Juiz …, por decisão de 2016/10/27, transitada em julgado a 2016/11/28, foi condenado pela prática em 2013/09/24, de 1 crimes(s) de consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, p. e p. pelo art. 40º nº 2 do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 300,00 euros.
Por decisão de 2017/05/10, transitada em julgado em 2017/06/19, foi esta pena substituída por 60 horas de trabalho prestação de trabalho a favor da comunidade.
Esta pena foi declarada extinta pelo cumprimento em 2017/07/06.
O arguido deu o seu consentimento para, em caso de condenação, ser sujeito a tratamento médico à sua problemática aditiva.
(…)
4 - Do Direito
4.1 - O crime de tráfico de estupefacientes
Cumpre agora subsumir o manancial fáctico apurado ao respectivo enquadramento jurídico:
Dispõem o artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:
1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2 - Quem, agindo em contrário de autorização concedida nos termos do capítulo II, ilicitamente ceder, introduzir ou diligenciar por que outrem introduza no comércio plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 - Na pena prevista no número anterior incorre aquele que cultivar plantas, produzir ou fabricar substâncias ou preparações diversas das que constam do título de autorização.
4 - Se se tratar de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV, a pena é a de prisão de um a cinco anos.
Nos termos do art. 24º, al. a) do DL 15/93, de 22/11, as penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se as substâncias ou preparações foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos.
No que toca ao bem jurídico protegido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo. Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo (Ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 06-11-1991) (DR, II Série, n.º 78, de 02-04-1992 e BMJ n.º 411, pág. 56, seguido de perto pelo acórdão do TC n.º 441/94, de 07-06-94, in DR, II Série, n.º 249, de 27-10-1994), onde se afirma: "O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia".
Como é sabido, estamos perante um crime formal ou de mera actividade que se consuma com o mero levar a cabo da conduta pelo agente, independentemente da verificação de algum resultado concreto, tratando-se de um crime de perigo presumido abstracto que, não pressupõe nem dano, nem a verificação de uma concreta situação de perigo para as espécies de bens jurídicos protegidos. Para a incriminação basta-se a lei com a perigosidade geral da acção levada a cabo pelo agente, que, em abstracto, revela aptidão causal para criar perigos de certa espécie de bens jurídicos - cfr. neste sentido o Ac. T. C. nº 426/91 de 06.11.91, in Sub Judice, nº 3, 1992 p. 155.
A título de mero acrescento dogmático, repare-se que nada impõe ou exige que, para se poder ter como provado o crime de tráfico de estupefacientes, haja de se proceder à apreensão da droga e ao exame do produto. Digamos que a quantidade exacta de droga não é elemento essencial do crime, tendo apenas relevância para determinação do grau de ilicitude da conduta - vd. Acs. do S.T.J., de 19.12.96, CJ, t.3, p. 221 e de 04.06.96, CJ, t.2, p. 187.
Por outro lado, a prática sucessiva, pelo mesmo agente, de mais de uma das acções susceptíveis de tutela penal não constitui uma pluralidade de crimes, mas um único crime; o que o nosso Supremo Tribunal de Justiça tem designado vulgarmente por crime exaurido, no sentido de que se esgota, ou melhor, se consuma através da comissão de um só acto de execução, independente de os mesmos corresponderem a uma execução completa e que a repetição dos actos, o resultado típico é obtido pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a sua continuação, mesmo com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal.
Nestes autos está em causa saber se a conduta do arguido dada por provada se insere na previsão legal do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada – al. a) -, ou antes do tipo fundamental, o crime base/essencial/nuclear do art. 21.º, ou se diversamente a integração é de fazer no tipo privilegiado do art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01, procedendo-se à convolação para crime de tráfico de menor gravidade.
Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo”.
No Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o DL n.º 15/93, de 22-01, Pedro Patto, comentando o art. 24.º, no ponto 2, p. 500, refere: “Na interpretação deste preceito, e das suas várias als., deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do art. 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas.
O mesmo autor, no ponto 19, p. 505, afirma: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do art. 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao art. 24.º em apreço”
Na verdade, estabelecendo-se aqui o paralelismo com o crime de tráfico de estupefacientes comumente cometido no meio prisional, como se realça no acórdão do STJ de 26-09-2012[1], “É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.[2] É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.”
Entendemos que idêntico raciocínio se deve seguir relativamente às demais alíneas previstas no art. 24º do D.L. 15/93, de 22/1, designadamente aquela prevista pela sua alínea a).
Quanto a esta alínea, o preceito tem em vista, no que ao caso importa, a proteção dos menores e diminuídos psíquicos dos malefícios associados ao consumo de estupefacientes. Com efeito, estes constituem um grupo de risco, um grupo de pessoas especialmente desprotegidos face à droga e ao poder dos mecanismos organizados para a sua distribuição.
No que aos menores concerne, dado que é esse o grupo que está em causa nos presentes autos, dada a sua imaturidade possuem personalidades especialmente recetivas às promessas de bem-estar que o consumo de estupefacientes representa e, por outro lado, constituem um grupo especialmente apetecível para as redes de distribuição já que são potenciais consumidores que importa tornar adictos. Daí a necessidade que o legislador sentiu de agravar as penas nestes casos, pelos efeitos especialmente danosos da conduta face aos bem jurídico protegido.
A descrição fundamental, a matriz típica do crime de tráfico de estupefacientes encontra-se acolhida no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, aí se contemplando um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
O art. 25.º, do DL 15/93, prevê o crime de tráfico de menor gravidade - um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de art. 21.º que pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída” em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental.
O crime de tráfico de menor gravidade caracteriza-se, assim se tem considerado, por constituir um minus relativamente ao crime matricial, fundamental, apresentando-se como um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Perante um tipo legal que apresenta espaço alargado de indeterminação quanto à caracterização da ilicitude como diminuta, justifica-se o recurso à jurisprudência para que, com alguma constância e previsibilidade, se possa determinar o que integra a menor ilicitude num comportamento de tráfico de estupefacientes.
Domínio em que se tem considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento, avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina, a inexistência de uma estrutura organizativa, a ausência de recurso a qualquer técnica ou meio especial, a actuação numa matriz de simplicidade.
Por seu turno, estaremos perante um comportamento a integrar no tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do DL 15/93, quando estamos perante um vendedor com uma actividade de média ou grande escala provocadora de uma danosidade social média ou elevada, sem que, no entanto, se atinja o grau de ilicitude agravada pressuposto no art. 24.º do mesmo diploma (Ac. STJ de 22-04-2020 Proc. n.º 44/16.0T9MTJ.L1.S1 - 3.ª Secção, disponível em Boletim Anual de 2020 – Secções Criminais, disponível em www.stj.pt).
Vertendo tais ensinamentos no caso dos autos, cumpre apreciar:
- o arguido vendeu um “charro” de haxixe com o valor de €1 recebendo em troca um relógio com o valor de €50;
- o arguido atuou sozinho sem qualquer organização ou logística; - a zona de atuação conhecida confina-se à cidade de …;
- não foi possível estabelecer o período de atividade delituosa do arguido estando demonstrada apenas uma venda num só dia;
- não se apurou que tenha vendido estupefacientes a outros consumidores;
- o arguido é toxicodependente.
Atenta a imagem global dos factos acabada de analisar, a agravante prevista no artigo 24.º não é de aplicar no caso concreto.
Face ao concreto quadro presente, perante uma conduta única, isolada, episódica, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se mostra verificado no caso; a avaliação global da conduta apurada traduz um reduzido grau de ilicitude.
Em suma, a conduta do arguido deve ser subsumida no tipo privilegiado do art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01.
Acresce que o arguido conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que detinha e que vendeu a BB…, assim como sabia que a cedência por qualquer título a terceiros de estupefaciente é proibida, mas ainda assim agiu do modo descrito o que quis e fez.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Deve pois, ser responsabilizado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01.
4.2 - Determinação da medida e escolha da pena
Para o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, a moldura penal aplicável é de 1 a 5 anos de prisão, nos termos do art. 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/01.
No que toca à medida concreta da pena a aplicar cumpre, antes de mais, salientar que o tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso, o legislador o sancionou com penas pesadas.
Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os "donos do negócio" enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
Aliás, no próprio Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro pode ler-se que "…o tráfico ilícito de estupefacientes…representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas...com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes...nos diversos grupos sociais...; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem a organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar...os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; …reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; ...reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; ...".
Estamos assim perante elevadíssimas exigências de prevenção geral, que se fazem sentir neste tipo de criminalidade. Na verdade, "não poderá escamotear-se que a problemática relacionada com os estupefacientes constitui, na nossa sociedade actual, um verdadeiro flagelo. A complexidade e a mutabilidade da produção, tráfico e consumo de drogas, tal qual se apresenta nos dias de hoje, advém dos efeitos directamente produzidos pelas substâncias ou preparados nos indivíduos e pelas consequências sanitárias e desestruturantes da sociedade, bem como das ligações que a produção e comércio desses produtos tem com a distorção produzida ao nível da economia mundial e economias nacionais e de eventuais implicações corruptivas e fragilizadoras ao nível dos sistemas políticos. Por conseguinte, serão sempre elevadas as necessidades de prevenção geral positiva" (Ac. STJ de 09-11-2006, www.dgsi.pt).
Há a considerar a intensidade do grau de culpa, tendo agido o arguido com dolo direto. A ponderar a qualidade do produto estupefaciente transacionado, tratando-se de canábis resina.
A quantidade do produto estupefaciente transacionado resume-se a um “charro” de canábis resina.
Apurou-se a vantagem patrimonial decorrente da atividade ilícita em €49 (€50 do relógio - €1 valor da cannabis).
A venda foi efetuada a consumidor menor e diminuído psiquicamente.
A prevenção especial que se faz sentir é de intensidade média já que o arguido tem averbadas no seu C.R.C. duas condenações pela prática em 2015/09/08, de 1 contraordenação (estupefacientes e substâncias psicotrópicas) p. e p. pelos nºs1 e 2 do artº 2º, 15º, nº 2 e 17º, nº 3, todos da Lei nº 30/2000 e pela prática, em 2013/09/24, de 1 crimes(s) de consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, p. e p. pelo art. 40º nº 2 do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Por outro lado, o arguido encontra-se inserido familiarmente, está a trabalhar aos fins de semana e nos restantes dias, continua a recorrer a praticas de mendicidade (arrumador de carros) como forma de obter algum rendimento extra.
Mantém consumo de estupefacientes, que não avalia como problemática de saúde e/ou de dependência.
Assim, sopesadas as sobreditas circunstâncias, agravantes e atenuantes, julga-se adequado e equitativo concluir que o arguido merece uma censura penal concreta que, no contexto do quadro “punitivo“, se deve situar, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
4.2.1 - Da suspensão da pena de prisão
Há, neste momento, que aferir da eventual suspensão da pena de prisão, uma vez que como dispõe o art. 50º, n.º 1 do Código Penal "1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Daqui deriva que são somente necessidades de prevenção especial de socialização, limitadas pelas de prevenção geral na modalidade de defesa do ordenamento jurídico, que neste momento devem ser equacionadas.
Não é de todo desejável integrar o arguido num meio criminógeno como é a prisão, por esta não se revelar necessária, nem tão pouco conveniente, à ressocialização daquele, bastando a ameaça da pena de prisão, a que acresce o facto de o arguido se encontrar inserido a nível familiar e laboral, embora que esta última inserção se dê forma parcial.
Nestes termos, entende-se ser adequado suspender a pena de prisão imposta ao arguido por igual período ao da pena de prisão aplicada.
4.2.2 - Do regime de prova e regras de conduta
Dispõe o artigoº 53º do Código Penal:
“1 - O tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade.
2 - O regime de prova assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
3 - O regime de prova é ordenado sempre que o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade ou quando a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos.”
4 - O regime de prova é também sempre ordenado quando o agente seja condenado pela prática de crime previsto nos artigos 13º a 176º-A, cuja vítima seja menor.
A suspensão da execução da pena com regime de prova caracteriza-se pela existência de um plano individual de reinserção social que é executado com vigilância e apoio de serviços tecnicamente especializados para o efeito, no caso, os Serviços de Reinserção Social (n.º 2, do artigo 53º do Código Penal).
O plano de reinserção social, conjugado com a submissão do condenado a uma especial vigilância e controlo de assistência social especializada, confere a este regime um sentido fortemente educativo, que o distingue das restantes modalidades da suspensão da pena.
Com efeito, o fim do plano de reinserção social é a ressocialização do condenado (artigo 54.º, n.º 1, do Código Penal).
No caso de que nos ocupamos, a suspensão será acompanhada de regime de prova por se entender que o mesmo é conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade atenta a sua toxicodependência e deficiente inserção laboral, devendo este prever medidas destinadas à manutenção de atividade laboral regular, visando a sustentabilidade e melhoria das condições económicas e capacidade em manter afastamento de grupos e contextos associados a práticas de desvio.
A suspensão da pena aplicada será também acompanhada de regras de conduta – sujeição a tratamento médico relativo à sua problemática aditiva nos termos do art. 52º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal.
(…)
IV - Cumpre decidir.
Vem o recorrente Ministério Público alegar que a factualidade considerada provada no acórdão recorrido integra a prática não de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, e 25.º, a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, mas antes um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n. 1, desse diploma, devendo, em consequência, ser agravada a pena em que o arguido foi condenado. Alega que a ilicitude da conduta do arguido não pode ser tida por consideravelmente diminuída devido à circunstância de a pessoa a quem ele vendeu produto estupefaciente sofrer de debilidade cognitiva, o que para ele era bem visível. Essa circunstância poderia levar à agravação do crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 24.º, a), do Dectero-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (como constava da acusação), Tal agravação deverá ser afastada (pois ela não opera automaticamente), considerando o facto de estarmos perante um único ato isolado de venda de uma pequena quantidade de haxixe (neste aspeto, o recorrente aceita a opção do acórdão recorrido). No entanto, essa outra circunstância (o facto de se tratar de uma venda a pessoa com notória debilidade psíquica) não permite afirmar que a ilicitude da conduta do arguido seja consideravelmente diminuída, atendendo também à circunstância de a venda se ter efetuado com a entrega de um relógio de valor muito superior ao valor do produto estupefaciente. A pena aplicável ao arguido deverá, assim, situar-se, atendendo à moldura da pena decorrente do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, entre os quatro anos e seis meses e os cinco anos de prisão, devendo tal pena ser suspensa na sua execução, nos termos e condições já determinados no douto acórdão recorrido.
Vejamos.
Não suscita dúvidas (e tal não é posto em causa pelo recorrente) a opção do douto acórdão recorrido pelo afastamento da qualificação da conduta do arguido como crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, apesar de, objetivamente, se verificar a circunstância prevista nessa alínea (na verdade, o arguido vendeu produto estupefaciente a pessoa menor, com dezassete anos, e psiquicamente diminuída). Como bem se salienta nesse acórdão, essa agravação não opera de forma automática, essa agravação supõe a prática de um crime de gravidade excecional e muito elevada, impondo-se o respeito pela proporcionalidade entre a gravidade dos factos em apreço na sua globalidade (para além da circunstância potencialmente agravante em si mesma) e a gravidade das penas fixadas nesse artigo 24.º. Essa tem sido a linha seguida pela jurisprudência (também citada no acórdão recorrido), designadamente no que se refere à prática de tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional por parte de reclusos (o que se enquadra na alínea h) desse artigo 24.º).
A circunstância de estarmos perante uma única venda de muito pequena quantidade de produto estupefacientes que não é dos mais nocivos (canábis) justifica, claramente, que não opere tal agravação.
O acórdão recorrido vai mais longe e considera que estamos perante um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, contra o que se insurge o recorrente.
Estatui esse artigo 25.º, a):
«Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparação, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.»
Há que considerar, a este respeito, o seguinte:
A jurisprudência vem salientando que, para o preenchimento da previsão deste preceito, é relevante a “imagem global” dos factos em questão na perspectiva do seu grau de ilicitude. As circunstâncias referidas neste artigo («meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações»), indicadas de forma não taxativa («nomeadamente»), relevam, juntamente com outras circunstâncias, na apreciação dessa “imagem global”.
Como se afirma no acórdão do S.T.J. de 24.5.07, CJ-STJ, XV, 2, p. 200, «muito embora a qualidade e quantidade dos estupefacientes seja um elemento relevante para aferir da imagem global dos factos, os mesmos não são decisivos». Haverá que considerar, designadamente, o carácter ocasional ou regular da actividade, o período de tempo a que esta se reporta, o número de pessoas identificadas como consumidores, os montantes pecuniários e lucros envolvidos, o tipo de organização e logística, etc.. Não é necessário que todos os elementos considerados apontem no sentido da redução da ilicitude, e pode um deles, pela sua particular relevância e pela intensidade dessa redução de ilicitude, ser suficiente. Mas também pode um desses elementos impedir a aplicação deste preceito, pela sua relevância e pela intensidade de ilicitude que, por si só, revela.
Pode ver-se, sobre esta questão, entre outros, os acórdãos. do STJ de 31.5.95, BMJ nº 447, p. 178; de 11.10.95, BMJ nº 450, p. 110; de 9.1.97, CJ-STJ, V, 1, p. 172; de 12.6.97, CJ-STJ, V, 2, p. 233; de 27.6.98, BMJ nº 473, p. 166; de 31.8.01, BMJ nº 497, p. 67; de 29.5.03, CJ-STJ, XI, 2, p. 204; de 22.3.06, CJ-STJ, XIV, 1, p. 219; e de 4.7.07, CJ-STJ, XVI, 2, p. 234.
Como vimos, circunstâncias previstas nas alíneas a) (a que aqui está em causa) ou na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro não conduzem necessariamente à agravação do crime de estupefacientes nos termos desse artigo, pois essa agravação depende da gravidade dos factos em causa na sua globalidade. Mas o relevo agravante dessas circunstâncias em si mesmas não pode ser ignorado. A verificação de alguma dessas circunstâncias, só por si, acentua a gravidade desses factos, para além de outras circunstâncias que possam atenuar essa gravidade.
Por esse motivo, a jurisprudência tem considerado (ver, neste sentido, o acórdão, desta Relação de 18 de março de 2020, proc. n.º 306/19.5JAPRT.P1, relatado por Liliana Páris Dias, acessível in www.dgsi.pt, citado na motivação do recurso e no parecer do Ministério Público junto desta instância) que, em regra, a verificação de uma circunstância como a prevista na alínea h) do referido artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (concretamente, o tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional por parte de reclusos), impede que se considere estarmos perante uma situação de «considerável diminuição” da gravidade do tráfico de estupefacientes (esse acórdão afirma que será “difícil” que tal possa ocorrer). E o mesmo poderemos dizer da verificação da alínea a) desse artigo, agora em apreço (a venda a menores ou diminuídos psíquicos). A verificação de alguma dessas circunstâncias agrava a ilicitude do tráfico, mesmo que não se justifique a agravação do crime nos termos do referido artigo 24.º, o que tornará mais difícil afirmar que numa qualquer situação em que tal circunstância se verifique a “imagem global” desse facto está, como exige o acima citado artigo 25.º desse Decreto-Lei «consideravelmente diminuída».
Não é de excluir, mesmo assim, que tal regra possa ser afastada. Não é de todo descabida, por isso, a opção do douto acórdão recorrido pela qualificação do crime em apreço como crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tendo em conta que estamos perante uma única venda de uma pequena quantidade (no valor de um euro) de canábis.
Há que considerar, porém, outra circunstância que, neste caso, agrava a ilicitude da conduta do arguido: a circunstância de ele se ter aproveitado quer da toxicodependência, quer das limitações psíquicas, do comprador para deste obter, como contrapartida da venda de uma pequena canábis, um relógio de valor (de cinquenta euros) muitíssimo superior ao valor de “mercado” desse produto (um euro).
Considerando, pois, estas várias circunstâncias agravantes, e não ignorando as referidas circunstâncias atenuantes, não pode dizer-se que a “imagem global” dos factos em apreço corresponde a uma «considerável diminuição» da ilicitude do tráfico, pelo que deverá a conduta do arguido ser qualificada como crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
A pena em que o arguido deva ser condenado será, assim, de quatro a doze anos de prisão.
Na determinação da medida dessa pena, à luz do que dispõem os artigos 40.º e 71.º do Código Penal, há que, sem esquecer as referidas circunstâncias agravantes, dar especial relevo às circunstâncias atenuantes também acima referidas, as quais, não justificando a qualificação do crime como de tráfico de menor gravidade, justificam a fixação dessa pena próximo do mínimo legal, como é até sustentado pelo próprio recorrente.
Entende-se adequado fixar tal pena em quatro anos e seis meses de prisão.
Esta diferente qualificação do crime e este agravamento de pena não afastam as razões, acima expostas, que levaram o acórdão recorrido, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º, 53.º e 54.º do Código Penal. à suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, nos termos e condições aí indicados, razões ligadas às exigências de prevenção especial positiva (a reinserção social do arguido) e a que não se opõem razões de prevenção geral. Esta opção é também sustentada pelo próprio recorrente.
Deve, assim, concedido provimento ao recurso.
V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, condenando AA…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, devendo este prever medidas destinadas à manutenção de atividade laboral regular, visando a sustentabilidade e melhoria das condições económicas e capacidade em manter afastamento de grupos e contextos associados a práticas de desvio e ainda sujeita à regra de conduta de tratamento médico à problemática aditiva.
Notifique.
Porto, 19 de janeiro de 2022
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo
____________
[1] Proc. n.º 139/02.8TASPS.S1, in www.dgsi.pt
[2] Acórdãos do STJ de 14-07-2004, Processo n.º 2147/04; de 30-03-2005, Processo n.º 3963/04, in CJSTJ 2005, Tomo I, pág. 224; Acórdão de 21-04-2005, Processo n.º 1273/05, in CJSTJ, Tomo 2, pág. 230 (a agravante resultante do tráfico ocorrer em estabelecimento prisional não é de aplicação automática); Acórdão de 06-07-2006, Processo n.º 2034/06; de 12-10-2006, Processo n.º 2427/06; de 29-11-2006, Processo n.º 2426/06; de 02-05-2007, Processo n.º 1013/07, entre outros (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrava automaticamente a punição, qualificando o crime).