Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONFUSÃO
II - As palavras ou expressões de conteúdo genérico como "ó Kilo", não podem ser objecto de monopolização.
I. Relatório
O Instituto Nacional de Propriedade Industrial, sito no Campo das Cebolas, em Lisboa, concedeu o registo do logotipo n.º... a “Frangókilo Churrasqueira”, que havia sido Requerido por “Frangókilo - ...., Ld.ª”, sendo o competente despacho publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º.. de 2002/../.., não obstante a reclamação apresentada por “I....., Ld.ª”, com sede na Av......, ....., que tinha já registada a marca nacional n.º.... “ò Kilo”, e que, por esse meio, tentou opor-se a esse registo com base essencialmente nos factos seguintes:
- o elemento preponderante “Frangókilo” utiliza a marca “ò Kilo”, já registada anteriormente pela I....., Ld.ª;
- o logotipo em causa é destinado a ser utilizado no mesmo ramo de actividade dessa marca da I....., Ld.ª, que se dedica à restauração e se encontra especializada em churrascos, pelo que “Frangókilo Churrasqueiras” pode facilmente confundir-se com a já referida marca da “I....., Ld.ª”;
- a palavra “Churrasqueira” inserta a seguir à palavra “Frangókilo” é de cariz genérico, não constituindo por isso sinal distintivo relativamente à marca da I....., Ld.ª, que é conhecida como sendo especializada em churrascos;
- foneticamente o elemento preponderante é dado pela parte que enuncia “òKilo”, em que o “ò” pretende assumir a forma morfológica, correspondente à palavra “ao” no português padronizado (contracção da preposição “a” com o artigo definido “o”), e que é porventura um dos sinais criativos, determinante e distintivo da marca registada da “I....., Ld.ª”, e mais apto a perdurar na memória do consumidor.
A “I....., Ld.ª” recorreu do despacho do órgão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que assim o decidiu.
O Tribunal de Comércio julgou, no entanto, improcedente o recurso, mantendo consequentemente o despacho do INPI que concedera o registo do logotipo n.º ....
Voltou a recorrer a I....., Ld.ª, desta vez para este Tribunal da Relação.
Este foi admitido como de apelação e com efeito suspensivo.
Alegou a apelante e contra-alegou a apelada.
Neste Tribunal foi o recurso aceite com a adjectivação que trazia.
Correram os vistos legais.
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II. Âmbito do recurso
Como resulta do disposto nos arts. 684.º-3 e 690.º-1 do CPC, o âmbito dos recursos determina-se pelas conclusões que os recorrentes apresentem nas respectivas alegações.
Daí que haja manifesto interesse em transcrever as conclusões apresentadas pela apelante nessa sua peça processual, e que foram as seguintes:
“A) A sentença apelada que manteve o despacho do INPI que concedeu o registo de logotipo n.º.... “Frangókilo Churrasqueiras” deverá ser revogada, por ter feito uma incorrecta apreciação dos factos e não ter interpretado correctamente as disposições legais vigentes, designadamente o art. 189.º-1-m) e art. 193.º, aplicáveis por remissão dos arts. 248.º e 231.º, todos do CPI, considerando que não há imitação da marca da apelante.
B) Além de que se mostra violado o direito de exclusivo que o art. 207.º do CPI confere à recorrente, o que dá ainda origem a situações de concorrência desleal, previstas e punidas nos termos do art. 25.º-1-d) e 260.º do mesmo Código.
C) O registo da marca da apelante “Ò Kilo” é prioritário, tendo sido concedido pelo INPI em data muito anterior à do pedido de registo do logotipo “Frangókilo Churrasqueiras”
D) Os sinais distintivos em confronto destinam-se a assimilar serviços e actividades próximas, já que se inserem no mesmo ramo de actividade (mesmo sector de mercado), o que de resto foi reconhecido pela douta sentença apelada.
E) Por outro lado, são acentuadas as semelhanças entre os sinais em confronto, sobretudo pela reprodução, no logotipo impugnado, da designação “ò Kilo”
F) Sendo que, no conjunto que compõe o referido logotipo, é este o elemento prevalente a que nos devemos reportar para aferir da confundibilidade entre os sinais.
G) O público consumidor será fatalmente induzido em erro ou confusão, porquanto facilmente atribuirá aos sinais distintivos uma origem empresarial comum.
H) Além disso, sempre seria levado a pensar que entre os diferentes titulares existia qualquer relação comercial ou empresarial, económica ou de grupo, o que não é o caso.
I) Significativo é que da eventual co-existência dos sinais distintivos do mercado poderão resultar situações de concorrência desleal, independentemente de qualquer intenção do seu titular, podendo daí resultar a prática de actos susceptíveis de criar confusão com os serviços ou o crédito da apelante.
J) Em síntese, o Tribunal "a quo", ao decidir-se pela manutenção do despacho recorrido que concedeu o registo do logotipo n.º... “Frangókilo Churrasqueiras” violou os arts. 189.º-1-m) e 193.º, por remissão dos arts. 248.º e 231.º, bem como os arts. 207.º, 25.º-1-d) e 260.º, todos do CPI e, bem assim, o art. 10.º-bis da CUP
Termos em que,
Deve a presente apelação ser julgada procedente, devendo em consequência ser revogada a douta sentença apelada e, no final, ser recusado o registo do logotipo n.º... “Frangókilo Churrasqueiras”, como é de Direito e Justiça”
Da leitura de tais conclusões vemos que a única questão que nos é submetida a apreciação consiste em determinar se estarão ou não preenchidos os legais requisitos para que possa considerar-se ter havido imitação ou usurpação, no todo ou em parte, da marca “ò Kilo”, anteriormente registada pela “I....., Ld.ª”, com sede no....., com o logotipo “Frangókilo Churrasqueiras” registado posteriormente pela recorrida “Frangókilo......, Ld.ª” com sede em....., isto é, se foi ou não violado o disposto no art. 193.º do CPI.
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III. Fundamentação
III-A) Os factos
Vêm considerados provados os factos seguintes:
1. A recorrente I....., Ld.ª é titular da marca nacional n.º ....... como sinal “Ó kilo”, destinada a assinalar serviços da classe 42 “restaurantes (alimentação) e que escolheu como seu sinal representativo a expressão “o kilo”, restaurantes (sel-service), restaurantes para serviço rápido e permanente (snack-bar)”, concedida em 97/../...
2. O despacho recorrido foi publicado no BPI n.º ../2002, de ../...
3. Tal despacho concedeu o registo do logotipo n.º.... “Frangókilo Churrasqueiras”, não obstante a reclamação apresentada contra o registo.
4. O logotipo em causa é constituído por um conjunto de elementos nominativos e figurativos, designadamente pelas expressões “Frangókilo” e “Churrasqueiras” inseridas numa linha dupla ovalada que, com tais expressões forma a figura de um rótulo.
5. O seu elemento essencial é a expressão “Frangókilo”.
6. A preexistência do registo da marca nacional n.º..... “Ò kilo” da recorrente que assinala serviços de restaurante, ou seja, serviços de um ramo de comércio idêntico ao que é prosseguido pela Requerente do logotipo em causa.
7. O logotipo em causa reproduz a parte nominativa da marca n.º ...... “ò kilo” da recorrente e destina-se a ser usado no mesmo ramo de actividade.
III-B) O Direito
O Código de Propriedade Industrial (futuramente designado por CPI) não indica num único preceito o que seja marca, mas diz-nos aquilo que a pode compor e o fim a que se destina.
Assim, diz-nos o art. 165.º-1 que a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nome de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa.
O n.º 2 desse mesmo artigo alarga a possibilidade de a marca ser constituída por frases publicitárias para produtos ou serviços a que respeitem independentemente do direito de autor, desde que possuam carácter distintivo.
Há que ter presente, no entanto, como tem sido doutrinária e jurisprudencialmente seguido, que essa individualização de produtos ou serviços se destina a permitir a sua individualização de outros da mesma espécie, com vista à indicação da respectiva proveniência [Cfr., por exemplo, Ac. do STJ de 2001.01.30, CJ, Acórdãos do STJ, 2001, Tomo I- 89], [Cfr., por exemplo, Pedro Sousa e Silva, “O Princípio da Especialidade das Marcas, ROA, 58-39].
Por sua vez, o art. 246.º considera logotipos as composições constituídas por letras, associadas ou não a desenhos, contanto que o conjunto apresente uma forma ou configuração específica como elemento distintivo e característico adequado a referenciar qualquer entidade que preste serviços ou ofereça produtos [Cfr. Ac. RL de 1998.11.04, CJ, 1998, Tomo V- 75].
Ressalta desde logo uma distinção importante entre marca e logotipo: a marca destina-se a distinguir produtos ou serviços, enquanto que o logotipo se destina a referenciar ou a identificar de uma forma apelativa e rápida a entidade que presta serviços ou oferece (produz ou comercializa) o produto [As marcas e os logotipos distinguem-se, por outro lado, das insígnias, já que resulta do disposto no art. 230.º que estas são sinais externos, compostos de figuras ou desenhos, simples ou combinados com os nomes ou denominações que constituem o nome do estabelecimento ou com outras palavras ou divisas, ornamentação ou cores, contanto que o conjunto apresente uma forma ou configuração específica, como elemento distintivo e característico, e que o individualizam de qualquer outro.
Infelizmente, o CPI na sua previsão normativa não se mostrou feliz na redacção do art. 29.º-4 e 5 do CPI, pois se o que pretende é ligar o logotipo à identificação visualmente rápida do produtor ou prestador de serviços, esses dois números do art. 29.º, ligando a sua transmissão ao estabelecimento ou parte dele, parece desajustada, já que acontece com frequência um produtor ou prestador de serviços ter vários estabelecimentos e um só logotipo.
A sua inclusão aí só pode explicar-se por tradicionalmente o produtor ou prestador, ao qual o logotipo anda associado, ter apenas um único estabelecimento e o logotipo só aparecer autonomamente tratado no CPI de 1995. Melhor seria que, de jure condendo, fosse omitida essa referência ao logotipo nos n.ºs 4 e 5 do art. 29.º, como doutamente refere Jorge Cruz, nos Comentários ao Código de Propriedade Industrial, 131].
Refere-nos o art. 247.º do CPI que “Tem legitimidade para requerer o registo de um logotipo qualquer entidade individual ou colectiva, de carácter privado ou público, que nele tiver legítimo interesse”.
No entanto, o art. 248.º manda aplicar ao registo de um logotipo, com as necessárias adaptações, o que se encontra previsto relativamente às insígnias.
Ora, no tocante ao registo das insígnias, diz-nos o art. 231.º tudo quanto não pode fazer parte delas.
E entre as diversas hipóteses aí previstas, constam, designadamente na alínea f), “os elementos constitutivos de marca e de modelo ou desenho industrial, protegidos por outrem para os produtos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia.”
Por sua vez, o art. 207.º do CPI refere-nos quais os direitos conferidos pelo registo.
Assim, de acordo com tal preceito,
“O registo de marca confere ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o uso, na sua actividade económica, de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos, ou afins àqueles para os quais aquela foi registada, ou que, em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca.”
O princípio da novidade da marca, deve, por isso, entender-se como extensível aos outros sinais que possam ajudar a identificar o produtor ou outros produtos, não permitindo que se tornem claramente confundíveis [Como se mostra indicado no douto Ac. do STJ de 2001.04.26, CJ do STJ,2001, tomo II-38, apoiando-se ou citando Carlos Olavo, Violação do Direito à Marca, ROA, ano 127-Jan/Jun 1995, pg. 56, Oliveira Ascensão, Direito Comercial-II-Direito Industrial (1988), 151, Ferrer Correia, Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, I, (1998), 343, entre outros.
“A apreciação da confundibilidade assenta em dois princípios fundamentais, a saber:
a) deve fundar-se num exame rápido, e, por isso, sintético, da marca, no seu todo (mais ou menos complexo);
d) deve ser feita com referência à impressão geral suscitada no consumidor médio dos produtos ou serviços em questão”].
Há por isso que analisar se o logotipo registado pela “Frangókilo ....., Ld.ª” usurpa ou imita a marca “ó kilo”, prioritariamente registada pela “I....., Ld.ª”
Para isso é necessário ter presente o art. 193.º do CPI que nos refere, logo no n.º 1, haver imitação ou usurpação, no todo ou em parte por outrem, quando cumulativamente se verifique o seguinte:
a) a marca tenha sido registada prioritariamente;
b) serem ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidades manifesta,
c) ter (a nova marca, insígnia ou logotipo) tal semelhança gráfica figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto [Cfr. Ac. do STJ de 2001.04.26, já atrás citado].
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo preceito enuncia que “constitui imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada (...), de modo que pessoas que os interpretem os não possam distinguir de outros adoptados por possuidor de marcas legitimamente usadas (...)”.
No caso em presença, é perfeitamente pacífico que a marca “ò kilo” da I....., Ld.ª foi registada antes que Frangókilo ...., Ld.ª registasse o logotipo “Frangókilo Churrasqueiras”, e que a I....., Ld.ª, através daquela marca “ò kilo”, ocupa o seu negócio na restauração (restaurantes tradicionais), ou em serviços de refeições rápidas e/ou permanentes (self service ou snack-bar), em várias localidades do País.
Vejamos então, agora, se existem bases bastantes para que possamos concluir se o registo prévio da marca “ò kilo”, efectuado pela I....., Ld.ª” deve impedir o registo do logotipo com a indicação “Frangókilo Churrasqueiras”, por parte da empresa “Frangókilo ..., Ld.ª :
Assim:
a) Quanto à semelhança gráfico/figurativa:
Entre a marca “ò Kilo” e o logotipo “Frangókilo Churrasqueiras”, podemos dizer que ela é praticamente nula:
Da análise do logotipo (fls. 27 dos autos) pode ver-se que este se apresenta graficamente como sendo constituído por uma dupla linha ovalada, em forma de rótulo, donde partem, para o exterior, duas patas de galináceos, e onde no seu interior se mostra inscrito, “Frangókilo” “Churrasqueiras”, em dois planos, ocupando este último plano uma área substancialmente menor que o anterior. Estes dizeres são bastante mais complexos, dotados porventura de uma linguagem gráfica que, em nosso entender e amante pelas artes - perdoe-se-nos dizê-lo - se mostra bastante “démodé”, e que é absolutamente distinta do grafismo da marca “ò kilo”, muito simples, moderno e directo, assinado porventura por um bom “designer” (cfr. fls. 29);
b) Quanto à semelhança fonética:
Há pelo menos uma parte dos dizeres do logotipo “Frangókilo Churrasqueiras”, que utiliza, entre os seus dizeres a marca “ò kilo”.
No entanto, a palavra de fantasia “Frangókilo” é uma palavra proparoxítona ou esdrúxula, por ser acentuada com um acento agudo na antepenúltima sílaba “gó”, pelo que, na sua correcta leitura na língua portuguesa foneticamente se não pode confundir ou sequer assemelhar com qualquer outra em que o acento tónico incide na penúltima sílaba, incidindo, neste caso, em “ki”de kilo, fantasia de “qui(lo)” .
Mesmo considerando que a leitura é feita erradamente e se pretenda ler “Frangòkilo” (expressão contractiva utilizada na linguagem popular para designar “frango ao quilo”), com acentuação fonética grave, os sons emitidos não deixam perceber uma ligação que possa considerar-se suficientemente forte à marca “ò kilo” da I....., Ld.ª, pois a comparação ou similitude fonética não pode estar ligada apenas àquela primeira palavra do logotipo (“Frangóquilo”) mas também à última, isto é, a que refere “Churrasqueiras”.
Daí que “Frangókilo Churrasqueiras” do logotipo da recorrida não seja confundível foneticamente com “ò kilo” da marca da recorrente I....., Ld.ª.
c) Quanto ao risco de associação com a marca anteriormente registada:
As letras que compõem as palavras da marca “ò kilo”, ao contrário desta, surgem unidas no logotipo, e não têm qualquer autonomia própria, pois estão totalmente dependentes das outras letras que, no logotipo as antecedem formando uma única palavra.
O eventual perigo de confusão dos dizeres do logotipo da recorrida com o que constitui a marca “ò kilo” da recorrente é assim muito remoto.
O logotipo da Frangókilo Churrasqueiras, na sua apresentação gráfica naïf, substancialmente diferente daquele que a I....., Ld.ª utiliza na divulgação da sua marca, apresentando-se com um cariz moderno, não é portanto de molde a que um consumidor mediano extraia ilacções de qualquer ligação à marca da recorrente I....., Ld.ª.
Na verdade, da leitura do art. 193.º-2, última parte, é patente que o Código exige que a referida confusão resulte facilmente, e só haverá imitação ou usurpação quando, comparados com os outros adoptados por possuidores de marcas legitimamente usadas, os não permitam distinguir ou apenas quando essa distinção só seja possível depois de exame atento ou confronto [O douto Ac. do STJ de 2000.02.15, publicado na CJ do STJ,2000, Tomo I- 97, refere designadamente que “o juízo comparativo deve ser objectivo, apurando-se se existe risco de confusão tomando em conta o consumidor ou utilizador medianamente atento.”] .
Independentemente de tudo quanto acabamos de referir, cumpre deixar expresso que o elemento “ó kilo” da palavra “Frangókilo” já constava da denominação social da recorrida “Frandókilo-....., Ld.ª”, para a qual é aqui inquestionável que se mostrava já licenciada, sendo ainda de referir que Kilo é uma palavra tanto ou mais utilizada na gíria comercial que a palavra Quilo, sendo certo que a sua abreviatura é feita sempre por referência a k .
Ora, As palavras ou expressões de conteúdo genérico, como aquela que se mostra registada pela I....., Ld.ª, isto é, “ò kilo” – abreviatura de ao quilo - não podem ser objecto de monopolização [Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 45.], [Ac. do STJ de 1999.02.02, CJ do STJ,1999, Tomo I - 100], [O Ac. da RL de 1996.12.12, CJ,1996, Tomo V-133, deixa bem sublinhado que as expressões vulgarizadas não podem ser monopolizadas, pelo que são admissíveis em mais do que uma marca. Assim, a protecção do registo de uma marca não abrange palavras ou expressões genericamente utilizadas.], sendo ainda certo que, mesmo assim, no logotipo da Frangókilo Churrasqueiras essa expressão se mostra inserida no seio de uma palavra, sem qualquer autonomia, e, mesmo assim, num contexto mais amplo que não permite considerar como indiciador de ligação à marca da “I....., Ld.ª” .
Pelo exposto, não se nos afigura a existência dos indispensáveis elementos cumulativos que permitam considerar ter existido imitação ou usurpação de marca, em que assenta o recurso da recorrente I....., Ld.ª, pelo que a apelação deve ser julgada improcedente [O Ac. da RL de 2001.02.08, contempla com toda a propriedade um fenómeno relativamente novo entre nós, que consiste na “diluição de marca”, ou “embaciamento de marca”, fenómeno distinto da “confundibilidade de marca”, que, segundo refere já é acolhido em várias legislações, designadamente na norte-americana, aí apelidade de “trademark dilution”, dando conta que essa matéria tem sido pouco tratado entre nós, conhecendo-se, no entanto, as honrosas excepções de Nogueira Serens , e Carlos Olavo, citando, a respeito do primeiro, o trabalho “A vulgarização da Marca na Directiva 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988” in separata do Número especial do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1995, e citando o Código de Propriedade Industrial Anotado, referindo-se ao segundo.
Esse fenómeno de diluição ou embaciamento de marca, tal como defendido no citado Acórdão, respeita, no entanto, mais à perda de eficácia da marca registada, por acção, por exemplo, de uma possível associação a produtos de menor qualidade ou a empresa ou outra marca menos prestigiada, e é distinto da impugnação ou oposição ao registo de Marca ou de qualquer sinal identificativo de outra empresa, produtor, fornecedor de serviços ou estabelecimento.
O mesmo Acórdão dá-nos nota do endereço da página jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de Cornell, alojada em http://www.law.cornell.edu/., onde, segundo o aí referido, é possível o acesso a pelo menos dois Acórdãos proferidos em 1997.11.26 e 1999.03.16, por um Tribunal de recurso norte americano.].
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IV. Deliberação
Na improcedência da apelação, confirma-se a douta sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Após o trânsito, dê-se cumprimento ao disposto no art. 44.º do CPI, remetendo cópia ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial para os legais efeitos aí previstos.
Porto, 09 de Dezembro de 2003
Mário de Sousa Cruz
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Maria Teresa Montenegro V C Teixeira Lopes