Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 578/06.5TYVNG-A,.P1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
ADMINISTRADORES
II - A presunção prevista no n.° 3 do art. 186º do CIRE, apenas faz presumir a existência de culpa grave em relação à insolvência, mas é por si só insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, porquanto, face aos requisitos exigidos pelo n.° 1 do mesmo artigo, é ainda necessário demonstrar que o incumprimento que a lei presume gravemente culposo foi causa da criação ou de agravamento da situação de insolvência.
Recurso de Apelação
Distribuído em 17-06-2009
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.
I – RELATÓRIO
1. Nos autos de incidente de qualificação da insolvência da sociedade B………., LDA, instaurados por apenso ao proc. n.º 578/06.5TYVNG que correu termos pelo ..º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, foi proferida sentença, a fls. 78 a 83, que considerou verificada a presunção de culpa grave estabelecida na al. a) do n.º 3 do art. 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), relativamente ao sócio-gerente da insolvente C………., e decidiu:
1) decretar a inabilitação do referido C………. pelo período de 2 anos;
2) decretar a inibição do mesmo C………. para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titulares de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por igual período;
3) nomear para curador do inabilitado, nos termos do art. 190.º do CIRE, a Sra. D. D………. .
Não se conformando com essa decisão, o referido C………. apelou para esta Relação, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
1.ª - O presente recurso vai interposto da douta sentença dada em 27/10/2008.
2.ª - Até 14 de Junho de 2005, a gerência da sociedade insolvente era exercida pelo recorrente e pela sócia E………., pelo que não pode o recorrente deixar de manifestar a sua estupefacção por a sentença recorrida apenas o afectar a ele pessoalmente e não à sócia-gerente E………. .
3.ª - A Senhora Administradora da Massa Insolvente, no seu parecer elaborado nos termos no n.º 2 do art. 188.º do CIRE, pronunciou-se pela natureza fortuita da insolvência, tendo inclusivamente sublinhado que «a insolvente, tratando-se de pessoa colectiva, incumbia-lhe, nos termos do C.I.R.E., requerer a sua própria insolvência, o que se verificou».
4.ª - Tendo em consideração o depoimento da testemunha única G………., tratando-se de factos que poderão assumir relevância no âmbito do presente incidente de qualificação da insolvência, e não tendo a sentença recorrida atendido aos mesmos, deverão ser aditados à matéria de facto assente os seguintes novos factos:
- até 2006 a sociedade insolvente estava a funcionar, tendo sido realizado em Maio de 2006 o último pagamento ao Estado;
- o volume de negócios começou a diminuir em 2001, embora a empresa continuasse a cumprir com os seus fornecedores;
- a dificuldade sentida resultava de os clientes da insolvente pagarem com cheques que raramente tinham boa cobrança da data dos seus vencimentos, sendo muitas vezes trocados por novos cheques com datas de vencimento a 180 ou 360 dias da data inicialmente acordada;
- o recorrente deixou de receber o seu vencimento por alturas de 2003/2004;
- a insolvente foi realizando acordos de pagamento com os seus fornecedores, tendo-os cumprido até 2006;
- a insolvente cessou por mútuo acordo os contratos que tinha com os seus colaboradores tendo-lhes pago integralmente as indemnizações devidas;
- a insolvente transferiu o seu estabelecimento comercial para outro local, cuja renda era inferior;
- a insolvente sempre cumpriu as suas obrigações com a Fazenda Nacional e com a Segurança Nacional, nada tendo ficado a dever a estas duas entidades;
- a insolvente vendeu dois veículos para pagar os seus impostos;
- entre 2004 e 2005 a empresa estava a recuperar financeiramente até que em 2006 o banco cancelou o financiamento à insolvente.
5.ª - a insolvente continuou até Maio de 2006 a funcionar, tentando cumprir as suas obrigações, como aliás aconteceu com os seus colaboradores, com a Fazenda Nacional e com a Segurança Social, a quem tudo pagou, encontrando-se, inclusivamente a insolvente a recuperar financeiramente durante o ano de 2005, sendo que os últimos pagamentos a fornecedores ocorreram em Março de 2006 e o último pagamento ao Estado, verificou-se em Maio de 2006.
6.ª - Mesmo que o passivo da sociedade seja manifestamente superior ao activo, não está aquela obrigada a apresentar-se à insolvência se, apesar da sua situação deficitária, continua a cumprir a generalidade das suas obrigações – vide doutrina citada a pág. 12 supra.
7.ª - Não estava, por essa razão, a sociedade B………., Lda. obrigada a se apresentar à insolvência em 2005 porquanto, embora com sérias dificuldades económicas, ainda se encontrava em funcionamento, tendo realizado diversos acordos de pagamento com os seus fornecedores, os quais nessa data vinham sendo cumpridos.
8.ª - A situação de insolvência ocorre quando o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas – cfr. art. 3.º n.º 1 do CIRE – não existindo no processo elementos factuais que permitam situar em 2005 o conhecimento, ou a obrigação de conhecimento, da situação de insolvência por parte da sociedade B………., Lda.
9.ª - É em 29/05/2006 – data da assembleia geral destinada a proceder à analise, discussão, e votação do relatório de Gestão, Balanço e contas relativas ao ano de 2005 – que se torna possível situar no tempo o conhecimento da situação de insolvência da sociedade B………., Lda.
10.ª - Nos termos do art. 279.º do Cód. Civil o prazo de 60 dias após a realização da referida assembleia geral terminou no dia 31/07/2006, data na qual a sociedade B………., Lda, apresentou-se à insolvência.
11.ª - Vale dizer, a insolvente requereu a declaração da sua insolvência dentro do prazo previsto no n.º 1 do art. 18.º do C.I.R.E., cumprindo, assim, a obrigação estatuída nesta disposição legal, sendo que a sentença recorrida não determinou, sequer, o dies a quo para o decurso do prazo de 60 dias previsto no art. 18.º do CIRE, pelo que se fica sem saber, na óptica da sentença recorrida, a partir de que momento deveria a sociedade B………., Lda, apresentar-se à insolvência.
12.ª - Destarte, resulta não se encontrar in casu preenchida a previsão da alínea a) do n.º 3 do art. 186.º do CIRE, não podendo, em consequência a insolvência ser qualificada como culposa, por se encontrar ilidida a presunção constante do n.º 3 do art. 186.º do CIRE.
13.ª - Ainda que assim se não entenda, sempre se dirá que da norma do art. 186.º n.º 1 do CIRE, resulta claramente que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que seja a actuação (ou omissão) que se qualificou como dolosa ou com culpa grave do devedor, a concorrer, intercedendo, em termos de causalidade, na criação ou agravamento da situação de insolvência – vide jurisprudência citada a págs. 18 a 21.
14.ª - No caso sob análise, não se verificaram os requisitos da insolvência culposa, pois da factualidade apurada não é possível determinar em que medida a não apresentação à insolvência, dentro do prazo previsto no art. 18.º do CIRE, contribuiu, directa ou indirectamente, para a situação de insolvência.
15.ª - Com efeito, nenhum facto vem provado nos autos, assim como nada foi alegado, que permita concluir que a situação de insolvência foi criada ou agravada por essa alegada omissão do recorrente.
16.ª - Daqui resulta que, não podendo considerar-se demonstrados os requisitos da insolvência culposa, a mesma deverá, necessariamente, qualificar-se como fortuita.
17.ª - Considerou a sentença recorrida que competia ao recorrente o ónus de prova para demonstrar que a inobservância do prazo previsto no art. 18.º do CIRE em nada contribuiu para a situação da insolvência.
18.ª - Acontece que o recorrente demonstrou que, apesar dos seus problemas financeiros, a empresa continuou em funcionamento até 2006; continuou a cumprir os seus compromissos com os seus credores – note-se que o primeiro cheque devolvido sem provisão ocorreu em 2006; e não se apresentou à insolvência porque apesar das dificuldades económicas sempre tentou que a mesma continuasse a sua actividade.
19.ª - Do que resulta que não foi a sua alegada conduta ilícita que deu causa à insolvência ou ao respectivo agravamento, mas antes outras razões, externas e independentes da sua vontade, a saber, a conjuntura económica, as condições do mercado e o cancelamento em 2006 pelo F………. do contrato de concessão de crédito que mantinha com a insolvente.
20.ª - Do que resulta ter o recorrente ilidido a presunção legal constante da alínea a) do n.º 3 do art. 186.º do CIRE, pelo que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, terá a presente insolvência que ser qualificada como fortuita.
21.ª - Ao decidir como decidiu, não terá a M.ª Juiz “a quo” feito a correcta interpretação e aplicação das normas constantes dos n.ºs 3 e 1 do art. 186.º do CIRE, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada.
22.ª - No âmbito dos efeitos pessoais da declaração de insolvência, estabelece o art. 189.º n.º 2, al. b), do CIRE, que na sentença que qualifique a insolvência como culposa o juiz deve decretar a inabilitação, por um período de 2 a 10 anos, das pessoas afectadas pela qualificação.
23.ª - Constitui a protecção dos interesses patrimoniais do incapaz o fim precípuo da inabilitação. Mais em concreto, é possível distinguir aqui duas vertentes (complementares): pretende-se proteger o sujeito tanto perante terceiros, que tencionassem aproveitar-se da sua situação de inferioridade, como face a si próprio, enquanto poderia causar prejuízos à sua pessoa, por acção ou omissão.
24.ª - Essa protecção do incapaz realiza-se, basicamente, pela incidência restritiva na sua capacidade de agir e pela instauração da assistência (forma de suprimento da incapacidade do inabilitado), o que implica que inabilitação só possa ser decretada quando, observado o principio da proporcionalidade, se mostre indispensável em vista dos interesses do inabilitando.
25.ª - O art. 26.º n.º 1 do Constituição da Republica Portuguesa garante a todos o direito à capacidade civil, determinando o n.º 4 do mesmo preceito legal, que as restrições a este direito só possam ser efectuadas nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos. Porque se trata de um direito fundamental, essas restrições estarão também sujeitas às exigências do art. 18.º n.º 2 da CRP, concretamente ao respeito pelo princípio constitucional estruturante da proporcionalidade.
26.ª - O instituto da inabilitação visa, em geral, a protecção dos interesses do próprio inabilitado e até a protecção dos interesses mais gerais de certos grupos de sujeitos, pelo que não é, de todo, admissível é que a inabilitação funcione fora desta tutela preventiva, como se de uma “pena civil” se tratasse.
27.ª - Acontece que é exactamente assim que funciona a inabilitação prevista no art. 189.º n.º 2, alínea b), do CIRE, em que assume um alcance punitivo, ferindo o sujeito sobre quem recai com uma verdadeira capitis diminutio, retirando-se a livre gestão dos seus bens, mesmo os não apreendidos para a massa insolvente e sujeitando-se à assistência de um curador.
28.ª - Não existe qualquer manifestação por parte do administrador da sociedade declarada insolvente, aqui recorrente, que este não se encontra apto a gerir convenientemente o seu próprio património, pelo que a aplicação da medida de inabilitação, revelando-se limitadora da sua capacidade civil, não é proporcionada, pelo que não é admitida, nos termos do art. 18.º do CRP, mostrando-se, por essa razão, violado o direito constitucional à capacidade civil, consagrado no art. 26.º n.º 1 da CRP – vide jurisprudência citada a pág. 27 a 29 supra.
29.ª - Deverá, assim, nos termos do estatuído no art. 204.º da CRP, negar-se a aplicação da norma constante do art. 189.º n.º 2, alínea b) do CIRE.
30.ª - Uma vez mais se dirá que, ao decidir como decidiu, não terá a M.ª Juiz “a quo” feito a correcta interpretação e aplicação do direito positivo, designadamente das normas constantes no art. 189.º n.º 2, alínea b), do CIRE, dos art. 18.º, n.º 2, art. 26.º e 204.º todos da Constituição da Republica Portuguesa, pelo que deve, também por esse motivo, a sentença recorrida ser revogada na parte e que declarou a inabilitação do recorrente.
Termos em que deve revogar-se a sentença objecto do presente recurso, qualificando-se a insolvência como fortuita, ou, no caso de assim se não entender e a título subsidiário, deve, igualmente, ser revogada a sentença objecto do presente recurso na parte em que a mesma declarou a inabilitação do recorrente, por aplicação ao caso sub judice de norma inconstitucional.
Apenas contra-alegou o MINISTÉRIO PÚBLICO, que se pronunciou no sentido de que o recurso deve improceder na parte respeitante à qualificação da insolvência como culposa e proceder na parte em que declarou a inabilitação do recorrente, por aplicação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma da al. b) do n.º 2 do art. 189.º do CIRE.
2. À tramitação e julgamento do presente recurso é ainda aplicável o regime processual anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008. E por força do disposto no n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 303/2007, o regime introduzido por este diploma legal não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, que ocorreu precisamente em 1 de Janeiro de 2008 (art. 12.º do mesmo decreto-lei).
De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, são as conclusões que o recorrente extrai da sua alegação, desde que reportadas à decisão recorrida, que delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal deve conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
Tendo em conta o teor da decisão recorrida e o alcance das conclusões formuladas pelo recorrente, o objecto do recurso compreende as questões seguintes:
1) alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo o recorrente que também sejam considerados provados os pontos de facto que especifica na conclusão 4.ª;
2) se o recorrente, enquanto sócio gerente da sociedade B………., LDA, cumpriu o dever legal de requerer a declaração de insolvência da dita sociedade, assim ilidindo a presunção estabelecida na al. a) do n.º 3 do art. 186.º do CIRE;
3) se, não obstante, dos factos provados não se mostram verificados os requisitos da insolvência culposa, devendo ser qualificada de fortuita;
4) inconstitucionalidade material da norma da al. b) do n.º 2 do art. 189.º do CIRE, ao abrigo da qual foi decretada a inabilitação do recorrente pelo período de 2 anos.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FACTOS PROVADOS
3. Na 1.ª instância foram julgados provados os factos seguintes:
1) Através de requerimento entrado em 31-07-2006, B………., LDA, requereu a sua declaração de insolvência, alegando que desde 2003 que se vinha a assistir a uma acentuada degradação financeira da sociedade, o que determinou, em 2005, o encerramento definitivo do seu estabelecimento comercial e cessação por mútuo acordo dos contratos de trabalho e consequente cessação total da actividade.
2) A insolvência foi decretada através de sentença proferida com carácter limitado, em 04-08-2006, já transitada em julgado.
3) A insolvente encontra-se matriculada na C.R.C. do Porto, constando aí como gerente E………. e C………. e tendo como objecto social a representação e comércio por grosso e a retalho de produtos de cosmética e higiene, perfumes e equipamentos de cabeleireiro e estética, bem como a compra e venda de bens móveis e imóveis e veículos automóveis.
4) A insolvente encerrou o estabelecimento em 2005.
Estes factos não foram objecto de impugnação pelo apelante, pelo que se têm por definitivamente fixados, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 684.º, n.ºs 2, 3 e 4, 690.º-A, n.º 1, e 712.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil.
III – O OBEJCTO DO RECURSO
4. Previamente à apreciação das questões enunciadas sob o n.º 2, convém fazer uma breve nota a propósito da alegação constante da conclusão 2.ª, onde o recorrente se diz estupefacto por a sentença recorrida apenas o afectar a ele pessoalmente e não à outra sócia-gerente. Querendo com isso dizer que, em relação à situação de insolvência da sociedade, ele é tão inocente com foi considerada a outra sócia gerente, ou esta seria tão culpada como o recorrente foi considerado.
Ora, estupefacção é o facto de o recorrente nada ter dito a esse respeito enquanto o processo decorreu na 1.ª instância e tê-lo dito apenas em sede de recurso da decisão proferida pela 1.ª instância, quando é certo e sabido que os poderes de cognição do tribunal de recurso estão delimitados pela decisão recorrida e pelo objecto do recurso (arts. 676.º, n.º 1, e 684.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Civil). O que quer dizer que se a questão não foi apreciada na sentença recorrida, também não pode ser apreciada pelo tribunal de recurso. E por conseguinte a questão foi posta no momento e no sítio errados.
Sucede, para além disso, que aquela alegação parte de um pressuposto que nos parece errado. Que é o intuir que a qualificação da insolvência se faz pela apreciação global e conjunta de todos os gerentes ou administradores. Como se tratasse de um caso de responsabilidade plural e conjunta. E não é, como decorre dos preceitos dos arts. 186.º, n.º 1, e 188.º, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE). Dispõe esta última disposição legal que o administrador da insolvência, no parecer que lhe compete apresentar sobre os factos relevantes da insolvência, identificará, se for caso disso, "as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa". O que só por si significa que as pessoas afectadas pela qualificação da insolvência não têm que ser, necessariamente, todos os gerentes ou administradores, mas apenas aqueles que os factos e as provas revelam "que efectivamente contribuíram, de modo relevante, para a situação [de insolvência] que se verifica". O que passa por avaliar "a actuação concreta de quem for potencialmente atingível, em ordem a verificar a quem podem ser imputados os factos relevantes a considerar", e não a actuação conjunta de todos os gerentes ou administradores (cfr. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2008, p. 618).
Neste caso, o relatório da administradora da insolvência, a fls. 2, apenas se referiu ao ora recorrente. Bem como o parecer do Ministério Público a fls. 4. E a oposição do ora recorrente, a fls. 15, omitiu qualquer referência corresponsabilizadora da outra sócia gerente. Consequentemente, não era exigível, nem era, sequer, possível que a decisão do tribunal se pronunciasse sobre a actuação da outra sócia-gerente. Como, agora, não o pode fazer este tribunal de recurso.
É, pois, totalmente inócua e deslocada tal alegação.
5. Em relação à decisão que o declarou culpado pela insolvência da sociedade B………., LDA, o recorrente contrapõe que: 1) cumpriu o dever legal de requerer a declaração de insolvência no prazo devido e, por isso, não lhe pode ser aplicada a presunção de culpa grave estabelecida na al. a) do n.º 3 do art. 186.º do CIRE; 2) independentemente disso, os factos provados não preenchem todos os requisitos da insolvência culposa, a qual deve ser qualificada de fortuita.
Para demonstrar que requereu a insolvência dentro do prazo legalmente estabelecido e assim ilidir a presunção de culpa grave que lhe é imputada na sentença recorrida, pretende o alargamento da matéria de facto provada nos termos que indica na conclusão 4.ª das suas alegações.
Cremos que estas três questões podem ser apreciados em conjunto, na medida em que nos parece que os factos provados não permitem por si só qualificar a insolvência como culposa. Sem que haja necessidade de recorrer a outros factos, seja para ilidir a presunção de culpa grave imputada ao recorrente, seja para demonstrar que o atraso no cumprimento do dever de requerer a insolvência não foi causa da criação ou de agravamento da situação de insolvência.
Assim, consta da sentença recorrida que a qualificação da insolvência como culposa foi declarada porque "o gerente [referindo-se ao ora recorrente] não ilidiu tal presunção e é por isso que, para evitar estes comportamentos, a lei presume sempre como culposa a insolvência em determinadas situações".
Ora, salvo o devido respeito, entendemos que esta conclusão faria sentido se estivesse em causa a ocorrência de alguma situação prevista nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 186.º do CIRE, que levaria a presumir como culposa a insolvência. Mas a presunção aqui aplicável foi e é a prevista na al. a) do n.º 3 do mesmo artigo, relativa ao incumprimento do dever legal de requerer a declaração de insolvência. A qual apenas faz presumir a existência de culpa grave do respectivo gerente ou administrador em relação à insolvência, mas é por si só insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, face aos requisitos exigidos pelo n.º 1 do mesmo artigo. E por isso, aquela conclusão não nos parece exacta no âmbito da presunção prevista no n.º 3 do art. 186.º do CIRE.
Com efeito, o n.º 1 do art. 186.º do CIRE define quais são os requisitos da insolvência culposa, dispondo que: "A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência". Pelo que, face a esta norma, são requisitos da insolvência culposa: 1) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; 2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave); 3) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência (cfr. CATARINA SERRA, sob o título «“Decoctor ergo fraudactor”? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções», no Caderno de Direito Privado, n.º 21, Janeiro/Março, 2008, p. 60).
Sucede que sob os n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo, a lei descreve um conjunto de condutas ou situações a que atribui os seguintes efeitos: no caso do n.º 2, "considera-se sempre culposa a insolvência do devedor"; e no caso do n.º 3, "presume-se a existência de culpa grave" do administrador que tenha incumprido o dever referido em a) ou a obrigação referida em b).
Perante este diferente modo de expressão da lei, predomina na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que no n.º 2 se contém uma presunção absoluta ou juris et de jure, e, portanto, inilidível, expressa no inciso «considera-se sempre», que abrange os demais requisitos previstos no n.º 1, ou seja, a culpa qualificada, a título de dolo ou culpa grave do devedor ou do respectivo administrador e a sua conexão ou concorrência para a insolvência. De modo que, uma vez demonstrado o facto descrito nas suas alíneas, a lei impõe que a insolvência seja sempre qualificada como culposa (cfr. os acórdãos desta Relação de 07-01-2008 e 02-07-2009, ambos em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0754886 e 95/06.3TYVNG-E.P1, e o acórdão de 09-10-2008, proferido no proc. n.º 5039/08-3, no Boletim de Sumários n.º 32 da Relação do Porto; CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, ob. cit. p. 610; e CATARINA SERRA, loc. cit. p. 59-71).
Por sua vez, a presunção referida no n.º 3 é apenas relativa ou juris tantum, e, portanto ilidível por prova em contrário, a qual apenas faz presumir "a culpa grave" do administrador ou gerente que incumpriu algum dos deveres mencionados nas als. a) e b). O que quer dizer que, uma vez constatada a omissão do dever, a lei apenas faz presumir a culpa grave do respectivo administrador ou gerente. O que é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no n.º 1 do art. 186.º: o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. O qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado.
Pronunciando-se neste sentido, o acórdão desta Relação de 07-01-2008, já acima citado, refere, a propósito da al. b) do n.º 3 do art. 186.º do CIRE: "A não apresentação das contas anuais pelos seus administradores no prazo legal presume a existência de culpa grave. Mas para se qualificar a insolvência como culposa torna-se necessário que esse facto ou omissão tenha criado ou agravado a situação de insolvência, não bastando a mera constatação objectiva desse comportamento omissivo". E o acórdão de 09-10-2008, também acima citado, refere: "No n.º 3 apenas se estabelece uma presunção de culpa grave, que é ilidível; mas neste caso tem de demonstrar-se ainda que a actuação com culpa grave presumida criou ou agravou a situação de insolvência". E explica porquê: porque "a qualificação da insolvência como culposa exige uma relação de causalidade entre a conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e o estado declarado de insolvência, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a 'criação' ou 'agravamento' da insolvência".
É também este o entendimento expresso por CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (ob. cit. p. 611/612), dizendo que: "O n.º 3 contém uma presunção de culpa grave que se reporta a comportamento dos administradores … Neste caso … a presunção é ilidível. Joga a favor desta interpretação o seu confronto com o n.º 2. Na verdade, enquanto neste se dispõe que a insolvência se considera sempre culposa, uma vez verificados certos factos, nada de semelhante se diz no n.º 3: presume-se apenas a existência de culpa grave".
Desta interpretação diverge CATARINA SERRA (loc. cit.), não obstante considerar que "à primeira vista, a interpretação é razoável" (p. 60) e que tanto o n.º 2 como o n.º 3 do art. 186.º do CIRE "estão formalmente subordinados" ao n.º 1 (p. 64). Comparando o conteúdo das als. h) e i) do n.º 2 com o das als. a) e b) do n.º 3, conclui que "elas pouco se distinguem… sob o ponto de vista da sua aptidão para serem causas da criação ou do agravamento da insolvência" (p. 66 e 69) e realça que "as presunções não são simplesmente de culpa qualificada – no (f)acto praticado – são de culpa qualificada na insolvência. Existem para impedir que, devido à dificuldade de provar o nexo de causalidade, fiquem, na prática, impunes os sujeitos que violaram obrigações legais. Oneram-se, assim, estes sujeitos com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respectivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade".
Numa perspectiva dogmática, não custa aceitar que o âmbito da presunção contida no n.º 3 do art. 186.º do CIRE fosse equiparado ao da presunção referida no n.º 2, no sentido de também abarcar a causalidade da conduta omissiva para o agravamento da situação de insolvência. Perspectiva que, contudo, deverá ser dirigida ao legislador. O que se apresenta como inequívoco é que o conteúdo das duas normas, no tocante à extensão e aos efeitos das respectivas presunções, é claramente diferente: no n.º 2, utilizando a expressão "considera-se sempre culposa a insolvência do devedor", a lei quer significar que o facto presumido é a "insolvência culposa", assim abrangendo, por referência aos requisitos enunciados no n.º 1, quer a culpa qualificada quer a sua contribuição para a insolvência; a presunção do n.º 3 dirige-se exclusivamente "à culpa grave" do administrador ("Presume-se a existência de culpa grave"), projectada, obviamente, na situação de insolvência. Mas, como se refere no acórdão de 09-10-2008, acima citado, "o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a 'criação' ou o 'agravamento' da insolvência". E não se compreendendo naquela presunção a causalidade da criação ou do agravamento da situação de insolvência, este requisito tem de ser demonstrado. Não parecendo legítimo que, à luz da interpretação extensiva da presunção do n.º 3, se queira inverter os termos do ónus da prova, fazendo recair sobre o administrador o ónus de demonstrar que a insolvência foi causada por outros factos que não lhe são imputáveis a título de dolo ou culpa grave mas também que a sua conduta omissiva não contribuiu para a situação de insolvência.
6. Perante esta interpretação, que é a que nos parece a mais conforme ao sentido e à letra da lei e a que melhor se harmoniza com a estrutura e a sistematização das duas normas jurídicas em causa (art. 9.º do Código Civil), há que reportá-la aos factos provados. E a conduta que os factos provados permitem imputar ao recorrente é tão só que não cumpriu o dever de requerer a declaração de insolvência da sociedade B………., LDA, de que era gerente, dentro do prazo legal a que estava obrigado.
Com efeito, o próprio reconhece que, a partir de 14 de Junho de 2005, era ele o único gerente daquela sociedade [cfr. conclusão 2.ª e facto provado do item 3)].
Nos termos do disposto no art. 18.º, n.º 1, do CIRE, "o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la". O n.º 1 do art. 3.º considera que existe situação de insolvência quando o devedor "se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas".
Ora, consta dos factos provados nos itens 1) e 4) que, no requerimento de apresentação à insolvência da sociedade B………., LDA, apresentado no tribunal em 31-07-2006, o ora recorrente declarou que "desde 2003 que se vinha a assistir a uma acentuada degradação financeira da sociedade, o que determinou, em 2005, o encerramento definitivo do seu estabelecimento comercial e cessação por mútuo acordo dos contratos de trabalho e consequente cessação total da actividade".
Esta declaração do próprio requerente revela e confirma que, pelo menos no final do ano de 2005 [cfr. art. 279.º, al. a), do Código Civil], conhecia a situação de insolvência da sociedade. E por isso estava obrigado a requerer a declaração de insolvência nos 60 dias subsequentes a essa data (art. 18.º, n.º 1, do CIRE). E não requereu. Só o fazendo em 31-07-2006, decorridos que eram sete meses ou 211 dias.
O incumprimento deste dever faz presumir, nos termos do art. 186.º, n.º 3, al. a), do CIRE, que o ora recorrente agiu com culpa grave em relação à situação de insolvência.
Mas, como também já ficou dito supra, esta presunção de culpa grave que a lei atribui ao gerente não é suficiente para qualificar a insolvência como culposa. Haveria que ter ficado também demonstrado, através dos factos provados, que esse incumprimento presumido de "gravemente culposo" foi causa da situação de insolvência, criando-a ou agravando-a. E sobre esta causalidade os factos provados nada dizem.
Donde se impõe concluir que a insolvência não pode ser qualificada como culposa. E, por conseguinte, só pode ser qualificada como fortuita, como, aliás, havia proposto a administradora da insolvência.
7. Com a conclusão alcançada anteriormente fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.
Deixa-se, apenas, uma nota sumária, a propósito da inconstitucionalidade material da norma da al. b) do n.º 2 do art. 189.º do CIRE, ao abrigo da qual foi decretada a inabilitação do recorrente pelo período de 2 anos. Para dizer que, já depois de proferida a sentença recorrida, foi publicado o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 173/2009 (cfr. D.R. n.º 85, Série I de 04-05-2009), em que aquela norma foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, "por violação dos artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente". O que sempre obrigaria à revogação da sentença recorrida, na parte em decretou a inabilitação do recorrente pelo período de 2 anos.
Anota-se ainda que a mesma decisão de inconstitucionalidade já tinha sido declarada anteriormente nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 564/2007 (D.R. n.º 31, Série II de 13-02-2008) e n.º 570/2008 (D.R. n.º 9, Série II de 14-01-2009), e também nas decisões sumárias n.º 615/2007 e 85/2008, ambas disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/.
8. Concluindo:
1) À luz das normas dos arts. 186.º, n.º 1, e 188.º, n.º 2, do CIRE, só os administradores ou gerentes que contribuíram efectivamente e de modo relevante para a situação de insolvência que se verifica é que podem ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa
2) Nos termos do preceito do n.º 1 do art. 186.º do CIRE, são requisitos da insolvência culposa: 1) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; 2) a culpa qualificada a título de dolo ou culpa grave; 3) e o nexo de causalidade entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
3) A presunção prevista no n.º 3 do art. 186.º do CIRE, apenas faz presumir a existência de culpa grave em relação à insolvência, mas é por si só insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, porquanto, face aos requisitos exigidos pelo n.º 1 do mesmo artigo, é ainda necessário demonstrar que o incumprimento que a lei presume gravemente culposo foi causa da criação ou de agravamento da situação de insolvência.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, julgando procedente a presente apelação, decide-se:
1) Revogar a sentença recorrida e qualificar como fortuita a insolvência da sociedade B………., LDA.
2) Sem custas.
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Relação do Porto, 20-10-2009
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues