Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRATO SUCESSIVO
UNIDADE DE INFRACÇÕES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICATIVAS
Se as circunstâncias particulares do caso preencherem a hipótese do tipo incriminador do artigo 25 do Decreto-Lei n.15/93, de 22 de Janeiro (tráfico de menor gravidade), deverão prevalecer sobre as elencadas no artigo 24, cujos pressupostos não são de funcionamento automático.
I - RELATÓRIO
No Tribunal da Comarca de....., em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, foi julgado o ARGUIDO:
RUI....., filho de José..... e de Glória....., natural de....., nascido a 19/11/1962, divorciado, desempregado, residente na Rua......, e desde 16/04/2002, detido preventivamente, no Estabelecimento Prisional do......
Por acórdão de 23/04/2002, foi condenado pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, p.p. pelos artigos 21º nº 1, e 24º al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
O arguido interpôs recurso ordinário da matéria de facto e de direito, concluindo, em síntese, nos seguintes termos:
1) - Questão prévia – o ónus do proceder à transcrição da prova produzida em audiência, de acordo com o art.690 A do Código de Processo Civil (CPC), tendo em conta o prazo de interposição de recuso de 15 dias, coarcta do direito de defesa, constitucionalmente consagrado no art.32 nº1 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
2) - Desconhece quais os elementos probatórios concretos que serviram de suporte ao Tribunal da 1ª instância para fundamentar a convicção no sentido de decidir que o arguido, apesar de possuidor do produto estupefaciente, o destinava à venda onerosa a terceiros e que o fazia na Casa da Juventude.
3) - Existem factos dados como incorrectamente provados, sendo determinante para aferir da inexistência de factos concretos que justifiquem a agravação aplicada o depoimento da testemunha José....., vigilante da Casa da Juventude, uma vez que afirmou peremptoriamente só ter visto por uma vez o arguido a entregar “algo” a alguém, sem que se tenha apercebido se este recebeu “algo” em troca.
4) - Não pode aceitar que o Tribunal dê como provado que o arguido era contactado por cerca de “quatro a dez pessoas”, se a única testemunha que estava no local refere que nunca mais de um indivíduo e, nem sempre, não se tratando de jovens frequentadores da Casa da Juventude.
5) - Não existe qualquer prova, apreciada segundo as regras da experiência comum, que permitisse ao Tribunal a quo concluir pela condenação do arguido, e porque os depoimentos do segurança e do agente Fernandes se baseiam em meras suspeitas e não numa observação directa, devia o Tribunal usar do princípio in dubio pro reo, pelo que violou o art.32 nº1 da CRP..
6) - Há uma clara contradição, inserta no acórdão, porquanto não houve uma única testemunha que afirmasse ter visto o arguido oferecer, vender, distribuir, adquirir ou sequer entregar produto estupefaciente a terceiro e receber dinheiro em troca, sendo certo que o arguido destinava essa substância (heroína) “ao seu próprio consumo, bem como da sua companheira”.
7) - A livre apreciação da prova não se compadece com arbitrariedade ou pura discricionaridade e ao inexistir correspondência lógica entre os factos considerados provados e a prova produzida, o Tribunal a quo violou o art.127 do CPP.
8) - Por seu turno, houve erro notório na apreciação da prova, estando o acórdão ferido do vício previsto no art.410 nº2 alínea a) do CPP.
9) - O arguido detinha nove pacotes de heroína, com o peso líquido de 0,755 gramas, para o seu próprio consumo, visto ser toxicodependente, constituindo tal conduta uma mera contra-ordenação (art.2 nº1 da Lei 30/200 de 29/11).
10) - Quando muito, sem prescindir, o arguido devia ser condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.25 do DL 15/93 de 22/1.
11) - O Tribunal da Relação deverá, nos termos do art.431 alínea a) do CPP, modificar a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido e em consequência alterar a qualificação jurídica da conduta do arguido, uma vez que o processo contem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, no sentido de constituir um contra-ordenação, ou, quando muito, um crime de tráfico de menor gravidade (art.25 nº1 DL 15/93).
12) - Se assim o não entender, o Tribunal da Relação deverá determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.426 do CPP, por o acórdão padecer dos vícios referidos no art.410 nº2 alínea a) do CPP.
Na contra motivação, o Ministério Público sustentou a improcedência do recurso, devendo manter-se a decisão recorrida, referindo, em resumo:
a) - O recorrente não indicou os suportes técnicos em que se apoia e que o fazem divergir quanto à matéria de facto assente como provada, pelo que o Tribunal da Relação está impossibilitado de reexaminar a matéria de facto fixada pelo Tribunal Colectivo.
b) - Daí que o recurso da matéria de facto deva ser rejeitado no que respeita a essa reapreciação, devendo o Tribunal da Relação conhecer apenas do recurso de direito.
c) - As provas produzidas em audiência de julgamento foram alvo de uma criteriosa análise que, conjugada com as regras da experiência comum, permite concluir que os factos ocorreram tal como vêm descritos na decisão recorrida, e que consubstanciam a autoria de um crime de tráfico agravado.
Na Relação, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, por haver sido interposto fora de prazo.
O recorrente, notificado para os efeitos do art.417 nº2 do CPP, sustentou a tempestividade do mesmo, dado o disposto no art.145 nº5 do CPC, aplicável ao processo penal, por força do art.4º do CPP, pois a sua interposição ocorreu dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, havendo pago a respectiva multa.
No exame preliminar, o relator emitiu parecer no sentido de que o recurso está em tempo, ordenando o prosseguimento do processo para audiência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. - QUESTÕES PRÉVIAS:
2.1.1- Questão prévia da intempestividade do recurso:
Nos termos do art.411 nº1 do CPP, o prazo para a interposição do recurso é de 15 dias, contando-se a partir do depósito da sentença/acórdão na secretaria.
Conforme está certificado no processo, o depósito do acórdão condenatório foi efectuado no dia 23 de Abril de 2002 (fls.155 v.), data da leitura do mesmo (cf. acta de fls.156).
O arguido interpôs recurso com motivação em 13 de Maio de 2002 (fls.218) e no dia 15 de Maio juntou a guia de pagamento de fls.300.
Por decisão de 17 de Maio de 2002 (fls.301) foi admitido o recurso, havendo-se mencionado, além do mais, ter o arguido pago a taxa de justiça devida.
O decurso do prazo de 15 dias, a contar do depósito do acórdão, terminou efectivamente no dia 8 de Maio de 2002.
No entanto, o nº5 do art.107 do CPP (acrescentado pelo DL 317/95 de 28/11) prescreve que, independentemente do justo impedimento, os actos processuais podem ser praticados “no prazo, nos termos e com as mesmas consequências que em processo civil, com as necessárias adaptações”, pretendendo o legislador acolher em processo penal a prorrogação do prazo nos termos do art.145 nº5 e 6 do CPC.
Assim, estava o arguido legitimado a praticar o acto nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo, mediante o pagamento da respectiva multa.
O arguido ao apresentar o recurso no dia 13 de Maio, fê-lo no terceiro dia útil subsequente (11 e 12, sábado e domingo), validando o acto com o pagamento da multa, pelo que foi interposto tempestivamente.
Pelo exposto, improcede a questão prévia da extemporaneidade do recurso.
2.1.2-A questão prévia da admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto:
O Ministério Público, na contra-motivação, suscitou a questão prévia da rejeição do recuso da matéria de facto, visto que o arguido/recorrente não deu cumprimento à norma imperativa do art.412 nº4 do CPP, por não haver especificado os pontos que considera incorrectamente julgados, por referência aos suportes técnicos.
Por imposição do art.412 nº3 e 4 do CPP, “quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar, designadamente:
a)- Os pontos de factos que considera incorrectamente julgados;
b)- As provas que impõem decisão diversa;
c)- As provas que devem ser renovadas.
“Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a gravação”.
Ainda que de forma algo incipiente, o recorrente não deixou de dar cumprimento ao disposto no art.412 nº3 alíneas a) e b) do CPP, pelo menos relativamente a determinado segmento dos factos provados (cf. as conclusões enunciadas em 4º, 5º e 6º de fls.333).
É certo que o recorrente não fez referência aos suportes técnicos, mas uma vez junta a transcrição integral, não há impedimento legal ao conhecimento do recurso.
Nesta situação, não é de rejeitar o recurso, como decidiu, em caso similar, o Ac STJ de 20/3/2002 (Lourenço Martins) (www dgsi.pt/jstj), com o argumento de que se tais indicações (aos suportes técnicos) servem para fazer uma correcta localização dos elementos a transcrever, mas se já estão localizados e transcritos não há inconveniente que o recorrente deles se possa servir, de acordo com a economia de meios (No mesmo o sentido, o Ac RP de 10/10/2001 (Manso Raínho) (www, dgsi.pt/jtrp).
No caso concreto, não constitui impedimento ao conhecimento do recurso da matéria de facto a ausência referência aos suportes técnicos.
2.2. - Considerando que o objecto e âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, as questões essenciais que importa decidir, são as seguintes:
1) - Se o ónus do recorrente em proceder à transcrição da prova em audiência, de acordo com o art.690 A do CPC, tendo em conta o prazo de interposição do recurso de 15 dias, viola as garantias de defesa, consagradas no art.32 nº1 da CRP;
2) - Se houve erro na valoração da prova, designadamente, se o facto dado como provado – “o arguido era contactado por cerca de quatro a dez indivíduos” (para lhe adquirirem produto estupefaciente) foi considerado incorrectamente julgado;
3) - Se foi violado o princípio da livre apreciação da prova;
4) - Se na apreciação da prova, foi violado o princípio in dubio pro reo;
5) - Se o acórdão recorrido enferma dos vícios da contradição e do erro notório na apreciação da prova;
6) - A qualificação jurídica dos factos provados (contra-ordenação, crime de tráfico de menor gravidade, de tráfico simples ou agravado).
2.3. - A transcrição da prova / violação dos direitos de defesa:
No recurso sobre a matéria de facto, preceitua o art.412 nº4 do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição”.
Não indica a norma a quem cabe fazer esta transcrição, ao contrário do que sucede na jurisdição civil que estabelece constituir um ónus do recorrente (art.690-A nº2 do CPC), existindo actualmente duas correntes jurisprudenciais, uma no sentido de que deve ser feita pelo tribunal, outra que impõe o ónus ao recorrente (cf, como ilustração, o Ac do STJ de 11/1/2001, C.J. ano IX, tomo I, pág.200, onde se faz uma resenha de diversos arestos).
Para quem sustente incumbir ao recorrente proceder à transcrição (tese predominante desta Relação), ela deve circunscrever-se apenas às concretas provas que no entender do recorrente, imponham decisão diversa da recorrida, e já não à transcrição integral de toda a prova.
Sendo assim, não é inconstitucional, por violação do art.32 da CRP, a norma que se extrai dos arts.363 e 412 nº4, segundo a qual está a cargo do recorrente o ónus de proceder à transcrição das passagens, suporte da mencionada discordância (cf., por ex., Ac TC de 21/12/99, DR II série de 28/2/2000, Ac STJ de 26/1/2000, C.J. ano VIII, tomo I, pág.19).
Conforme está certificado no processo, o arguido, com vista a instruir o recurso, requereu a entrega das cópias das fitas magnéticas, o que foi deferido pelo tribunal a quo (fls.162 e 163).
Posteriormente, veio requerer a prorrogação do prazo por mais dez dias, nos termos do art.698 nº6 do CPC, o que foi indeferido, por decisão de fls.173, a qual não impugnou, havendo transitado em julgado.
Ora, o recorrente, sem que lhe tenha sido imposto, procedeu à gravação integral da prova produzida em audiência (a qual não foi impugnada pelo Ministério Público na contra-motivação), quando teria o ónus de o fazer apenas relativamente à prova que no seu entender implicava decisão diversa.
Deste modo, não foram preteridos os direitos de defesa do recorrente.
2.4. - O julgamento da matéria de facto pelo tribunal colectivo:
2.4.1 - Os factos provados:
1) - No dia 18 de Setembro de 2001, cerca das 11h30 horas, no interior da Casa da Juventude de....., sita nesta cidade na Av......, na sequência de vigilância efectuada a partir das 10,15 horas, foi o arguido abordado por agentes da BAC (Brigada Anti Crime) da Divisão de..... da PSP, trajando à civil.
2) - Submetido a revista, foi encontrado na sua posse, no interior dum bolso das calças que vestia, um ovo de plástico com nove embalagens de plástico, contendo estas um produto de cor creme com o peso de líquido de 0,755 gramas, o qual analisado laboratorialmente, mostrou tratar-se de heroína, substância abrangida pela Tabela I-A do Anexo ao DL n.º 15/93.
3) - Foram-lhe ainda apreendidos a quantia de 7.500$00 em notas do Banco de Portugal e um telemóvel, marca “Alcatel”, modelo "Easy".
4) - O arguido frequentava aquele local, desde há cerca de dois meses, onde se dirigia com regularidade, três ou quatro vezes por semana, de segunda a sexta-feira, por volta das 10h30 e aí permanecendo até à hora de almoço, sempre acompanhado da sua filha de 3 anos de idade.
5) - A fim de lhe adquirirem produto estupefaciente, cerca de quatro a dez indivíduos, dirigiam-se em cada um dos referidos dias, até junto à porta de entrada da dita Casa da Juventude, conforme previamente combinado.
6) - Aí lhe adquiriam panfletos de "heroína" ao preço de 1.000$00 cada, ocorrendo tais vendas, por vezes, pouco tempo após o terem contactado, via telemóvel.
7) - O arguido escolheu o referido local para vender produtos estupefaciente por ser um local frequentado por inúmeros jovens, mormente estudantes, que aí se dedicam à prática de actividades educativas e sociais.
8) - O telemóvel referido era utilizado por si designadamente para ser contactado pelos adquirentes de produto estupefaciente e assim melhor poder desenvolver essa actividade ilícita.
9) - A aludida quantia em dinheiro era proveniente da venda de estupefacientes efectuada na mencionada data junto a porta de entrada de tal centro, após prévio contacto telefónico feito nos termos referidos.
10) - O arguido havia adquirido aquela substância estupefaciente em circunstâncias não apuradas e destinava-a à cedência onerosa a terceiros, e parte ao seu próprio consumo, bem como da sua companheira.
11) - O arguido agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei.
12) - O arguido já foi condenado pelos crimes de consumo de droga e desobediência em 21/03/1996, consumo de droga em 10/07/1997, e furto em 21/11/2000, sendo consumidor de drogas desde os 16/17 anos de idade.
13) - Está inscrito no CAT de..... desde 12/06/1997 e já efectuou, sem êxito, diversos tratamentos de desintoxicação; a partir de 2 de Maio de 2001 iniciou um tratamento de substituição com metadona, mantendo-se, apesar disso, a consumir estupefacientes até Janeiro de 2002, data a partir da qual se tem mantido abstinente.
14) - Completou o 9º ano de escolaridade, trabalhou durante mais de 10 anos num laboratório de radiologia, actividade que abandonou por não conciliar o cumprimento das regras laborais com os consumos de estupefacientes, passando, desde então a estar desempregado ou a ter actividades esporádicas.
15) - Vive com a companheira, empregada de limpeza no..... e também consumidora de estupefacientes e com a filha do casal de 3 anos de idade, de quem toma conta enquanto a mãe trabalha.
16) - Tem uma filha de 10 anos de idade do seu segundo casamento com quem mantém relações de afectividade.
17) - A companheira do arguido recebeu, em Agosto de 2001 um subsídio de Apoio a Toxicodependentes de 175.000$00, recebe o rendimento mínimo garantido de 70.000$00 e beneficia do apoio em géneros alimentares, produtos de higiene e roupas de instituições desta cidade.
2.4.2 - Os factos não provados:
Nada mais se provou com relevo para a decisão da causa, e, designadamente não se provou que:
1) - O arguido se dirigisse diariamente à Casa da Juventude;
2) – O arguido tivesse atendido algum dos compradores de droga no interior da dita casa.
2.4.3 - A motivação dos factos:
O tribunal a quo expôs a seguinte motivação dos factos, que se passa a transcrever:
“Para considerar provados e não provados os factos
1º - Declarações do arguido, credíveis apenas no que respeita descritos, o Tribunal Colectivo baseou-se nos seguintes elementos de prova: à sua situação familiar e económica e à sua condição de toxicodependente; todas as suas demais declarações, não obstante admitir ser o detentor da droga apreendida, visaram eximir-se à responsabilidade de se vir dedicando à venda de estupefacientes na Casa da Juventude, com versões inverosímeis e inconsistentes para explicar as suas inúmeras deslocações semanais àquele local, que não é adequado para a idade dele, um homem com 39 anos de idade, nem para a idade da filha dele, uma menor apenas com 3 anos de idade; certo que nos termos da lei o arguido só presta declarações se quiser, e prestando-as não está obrigado a dizer a verdade; também não é menos certo que para se fazerem afirmações tão inacreditáveis, mais vale manter-se o silêncio.
2º - Depoimentos sérios honestos e conscienciosos das testemunhas a seguir indicadas, que pelas razões expostas, demonstraram conhecimento pessoal e directo dos factos:
- Manuel....., vigilante, que na altura dos factos prestava os seus serviços na Casa da Juventude de....., e que explicou que o arguido frequentou aquele local ¾ vezes por semana, durante cerca de 4 meses até ocorrer a intervenção policial, onde permanecia desde as 10,30 horas até às 12,30 horas da manhã; cerca de um mês e meio ou dois antes da intervenção policial, começou a aperceber-se de movimentos suspeitos por parte do arguido, designadamente de telefonemas que ele recebia, seguidos de saídas dele do interior da casa para a porta, onde atendia indivíduos de aspecto duvidoso, havendo entre eles trocas, após o que voltava a entrar; apercebeu-se uma vez que o arguido entregou a um desses indivíduos uma “coisa prateada” que tirou da cintura e começou a desconfiar que se tratava de tráfico de estupefacientes; alertou a directora da Instituição, e por indicação desta a PSP; explicou ainda que os encontros do arguido com esses indivíduos que ele ali recebia eram no interior da Casa da Juventude, mas que depois saíam, depois voltava a entrar, depois voltava a sair com outro, etc., sempre precedido de prévios contactos telefónicos; estava de serviço quando ocorreu a intervenção policial, que descreveu nos termos em que resultaram provados os factos, e esclareceu ainda que a Casa é frequentada por jovens dos 10 aos 20 anos, mas que o arguido não mantinha qualquer contacto com esses jovens;
- Lino..... e António....., ambos agentes da PSP, que descreveram com cuidado, rigor e exaustão a intervenção policial na sequência da qual foi encontrada a droga ao arguido e foi aquele detido, nos exactos termos dos factos que resultaram provados; quanto a prévias investigações não participaram nelas, e apenas intervieram por indicação do agente Fernandes, e esclareceram que de há muito conhecem o arguido, com a alcunha de “Raio X”, como pessoa ligada às drogas;
- Luís....., agente da PSP, que após ter recebido o alerta do vigilante da Casa da Juventude dirigiu-se para o local no dia da intervenção, a partir das 9,30 horas da manhã; viu o arguido chegar mais tarde acompanhado da filha menor; mantendo-se em vigilância viu o arguido momentos depois vir ao exterior da casa, onde atendeu dois indivíduos para as mãos de quem passou algo, após o que voltou ao interior da Casa; tratando-se de um local frequentado por pessoas jovens e permeáveis à abordagem para a experimentação de drogas, decidiu não continuar as vigilâncias, o que teria feito se estivesse em causa um estabelecimento tipo café; chamou via rádio os colegas e indicou-lhes que procedessem à intervenção no interior da Casa, junto do arguido, enquanto ele próprio foi tentar deter os compradores que tinha visto, no que não teve êxito; esclareceu que quer o arguido quer os indivíduos que o abordaram não são o toxicodependente habitual de aspecto degradado, antes são pessoas com aparência normal, e por isso, de mais difícil detecção;
- Maria....., companheira do arguido, que descreveu a situação económica do agregado, os rendimentos e as ajudas, admitindo que também é toxicodependente, e que ambos consumiam apesar de já estarem a tomar metadona; não foi considerado este depoimento na parte em que mantém que toda a droga encontrada na posse do arguido era para o consumo de ambos, expondo a versão já considerada inverosímil a propósito das declarações do arguido; não deixa de se realçar a leviandade com que se vem para o Tribunal declarar que o arguido carregava sempre com ele a droga para o consumo dos dois, para evitar que o pai dela descobrisse e soubesse que eles são toxicodependentes, quando esta testemunha tem já um historial de condenações por furto e roubos, afirmações dela própria, das quais o pai que com eles vive tem conhecimento, pelo que deve é estar cansado de saber que o problema da filha e do companheiro da filha chama-se heroína; e
- Fátima......, reformada, que apenas conhece o arguido da altura em que ele era casado com a primeira mulher e trabalhava num médico, sendo, então pessoa trabalhadora e bem comportada.
3º - Documentos juntos nos autos, nomeadamente: o relatório de vigilância de fls. 4; o auto de apreensão de fls. 5; o teste rápido à droga de fls. 6; o relatório do exame laboratorial ao estupefaciente de fls. 47; o certificado de registo criminal de fls. 48; declaração do CAT de fls. 102; relatório social do Instituto de Reinserção Social de fls. 127 e seguintes; e declaração da Segurança Social de fls. 135”.
2.5. - Do recurso sobre a matéria de facto:
A revisão do Código de Processo Penal pela Lei 59/98 de 25/8 instituiu um novo regime jurídico sobre o recurso da matéria de facto das decisões dos Tribunais Colectivos, como resulta da conjugação das normas dos arts.363, 412, 428, 431.
Não obstante a manutenção do texto do art.363, os elementos histórico e sistemático de interpretação das alterações introduzidas pelo diploma legal apontam para que a documentação da prova sirva não só como instrumento de auxílio do Tribunal de 1ª Instância, mas agora essencialmente de efectiva garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Deste modo, após a revisão de 1998, o Tribunal da Relação passou a reapreciar a prova produzia em audiência de julgamento em 1ª instância, com base na sua gravação e/ou transcrição, independentemente dos vícios do nº2 do art.410 do CPP.
Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.
Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art.412 nº2 e 4 do CPP.
Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.
Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerando em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, a decisão do juiz há-de ser sempre “uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” (Direito Processual Penal, vol.I, ed. De 1974, pág.204).
O que se torna necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado.
E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” (art.374 nº2 do CPP.
Ao discorrer sobre o princípio da livre apreciação da prova, GERMANO MARQUES DA SILVA sublinha que a convicção do julgador, sendo sempre uma convicção pessoal, deve ser objectivável e motivável, “não uma objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal)” (Curso de Processo Penal, II, pág.132 e 133).
Por isso, não é concebível que uma correcta exposição sobre os “critérios lógicos que constituíram o substracto racional da decisão” colida com as regras da experiência.
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Como se refere no Ac da RC de 6/3/2002 (C.J. ano XXVII, tomo II, pág.44), “quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
Daí que a matéria de facto só possa ser alterada quando o registo da prova o permita com toda a segurança.
Nas conclusões do recurso, o recorrente diz desconhecer quais os elementos probatórios concretos que o Tribunal a quo se serviu para fundamentar a sua convicção, no sentido de que o arguido destinava o produto estupefaciente (heroína) à venda onerosa a terceiros e que o fazia na Casa da Juventude.
Trata-se, no entanto, de um ataque processualmente irrelevante à decisão, não só porque o acórdão recorrido deu cabal cumprimento à exigência de fundamentação, nos termos do art.374 nº2 do CPP, mas sobretudo porque tal impugnação, nesta parte, não obedece aos pressupostos das alíneas a) e b) do nº3 do art.412 do CPP.
Assim, o único ponto de facto especificado nas conclusões que o recorrente considera incorrectamente julgado é o seguinte:
O arguido era contactado por cerca de quatro a dez pessoas que se lhe dirigiam, em cada um dos referidos dias (…) (para lhe adquirirem heroína), indicando o depoimento da testemunha José....., como prova que impõe decisão diversa.
O Ministério Público alegara na acusação que “a fim de lhe adquirirem produto estupefaciente, cerca de quatro a dez indivíduos, se dirigiam em cada um dos referidos dias, ao interior da dita casa ou até junto à porta de entrada da mesma, conforme previamente combinado” - e o tribunal colectivo considerou este facto integralmente provado.
Ao valorar o conjunto da prova produzida em audiência, conjugada com as regras da experiência comum, o tribunal a quo formulou a convicção objectivada de que o arguido procedia à venda de heroína, em quantidade não apurada, durante o período de cerca de 2 meses, não sendo sindicável nesta parte a matéria de facto provada.
Porém, dos depoimentos das testemunhas, designadamente do José....., vigilante na Casa da Juventude, não se pode extrair o facto agora controvertido, mesmo com o recurso a “presunções judiciais”.
Na verdade, nenhuma das testemunhas soube precisar a quantidade de indivíduos que se dirigiram ao arguido para lhe comprar heroína, e muito menos que o fizessem em todos os dias da semana nas horas em que o arguido se encontrava na Casa da Juventude, sendo certo que também não se pode chegar lá através da experiência comum (porquê cerca de quatro a dez indivíduos e não três a nove ou dois a dez?...).
O que resulta, com toda a segurança, da prova produzida e das regras da experiência, é que, durante aquele período de tempo, o arguido procedeu à venda de produtos estupefacientes, em quantidade não apurada, a um número não determinado de indivíduos.
Por isso, ao abrigo do disposto no art.431 nº1 e 2 do CPP, a Relação altera, nesta parte, a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:
Facto provado:
5) – A fim de lhe adquirirem produto estupefaciente, em quantidade não apurada, indivíduos em número também não apurado, dirigiam-se, durante esse período de tempo (referido em 4/), até junto à porta da entrada da dita Casa da Juventude, conforme previamente combinado .
Facto não provado:
3) – Fossem cerca de quatro a dez indivíduos a dirigirem-se ao arguido em cada um dos referidos dias.
2.6. - Da violação do princípio da livre apreciação da prova:
O recorrente arguiu a violação do princípio da livre apreciação da prova, postulado no art.127 do CPP, com o argumento de que a convicção do Tribunal a quo foi formada de maneira incorrecta e deficiente, sem atender às regras da experiência comum.
Contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Com ressalva da modificação dos factos operada pela Relação, e considerando o que já se expôs sobre esta temática (cf. o ponto 2.4), não existe violação do princípio da livre apreciação da prova.
2.7. - Dos vícios do art.410 nº2 alíneas b) e c) do CPP:
O recorrente arguiu os vícios da contradição da fundamentação e da decisão, bem como o erro notório na apreciação da prova quanto aos factos provados sobre a venda de produtos estupefacientes.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (art.410 nº2 b) CPP), pressupõe posições antagónicas e inconciliáveis entre a mesma questão.
A contradição pode ocorrer entre segmentos da própria fundamentação – dão como provados factos contraditórios, considera-se provado e não provado o mesmo facto, afirma-se e nega-se a mesma coisa.
Verifica-se a contradição entre a fundamentação e a decisão quando esta não está em sintonia com os factos provados.
O erro notório na apreciação da prova (art.410 nº2 c) CPP) existe sempre que o juízo formulado revele uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários, de todo insustentáveis. A incongruência há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (cf., por ex., Ac STJ de 27/5/98, BMJ 477, pág.338, de 9/2/2000, BMJ 494, pág.207, de 14/10/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.182).
Na definição de GERMANO MARQUES DA SILVA, erro notório “é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” (Curso de Processo Penal, III, pág.341).
Isto é, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, concretizando-se, assim, a limitação ao princípio da livre apreciação da prova, positivado no art.127 nº1 do Código Penal, segundo o qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência” (MARIA JOÃO ANTUNES, RPCC ano 4 – 1, pág.118 e segs.).
Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e segs.).
Porém, os vícios do art.410 nº2 do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, “por si ou conjugada com as regras da experiência comum”, como é entendimento jurisprudencial uniforme, sem recurso a elementos que lhe sejam externos (cf., por ex., Ac STJ de 9/4/97, BMJ 466, pág.392, de 27/1/98, BMJ 473, pág.178, de 9/12/98, BMJ 482, pág.68), não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo, ou até mesmo em audiência, nem a documentos (Ac STJ de 19/12/90, BMJ 402, pág.232, de 22/9/93, C.J. ano I, tomo III, pág.210).
Por outro lado, tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com a divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos do art.127 do CPP e com respeito pelo disposto no art.125 CPP, o Tribunal a quo alcançou sobre os factos.
Como se refere no Ac STJ de 9/12/98, BMJ 482, pág.68, “quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou do júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do art.410 do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante”.
Uma vez que o recorrente alegou os vícios servindo-se da sua própria valoração dos depoimentos das testemunhas, logo servindo de elementos exógenos, a arguição é processualmente inócua, sendo certo que os mesmos não resultam do texto do acórdão recorrido, conjugado com as regras da experiência comum.
2.8. - Violação do princípio in dubio pro reo:
Este princípio emerge do princípio da presunção de inocência (art.32 nº1 da CRP), segundo o qual um non líquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido.
Reconduz-se a uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, e sendo tratada como erro notório na apreciação da prova, só pode ser afirmada quando do texto da decisão decorrer, por forma evidente, que o Tribunal, na dúvida optou por decidir contra o arguido (cf., por ex., Ac STJ de 24/3/99, C.J. ano VII, tomo I, pág.247, de 4/10/2001, C.J. ano IX, tomo III, pág.182).
Também aqui não assiste razão ao recorrente, tanto mais que já se postergou o erro notório na apreciação da prova, nem se evidencia que o tribunal a quo na justificação dos factos, até pela forma minuciosa como o fez, revelasse qualquer dúvida insanável.
2.9. - Descrição integral dos factos, com a alteração efectuada pelo Tribunal da Relação:
2.9.1.OS FACTOS PROVADOS:
1) - No dia 18 de Setembro de 2001, cerca das 11h30 horas, no interior da Casa da Juventude de....., sita nesta cidade na Av......, na sequência de vigilância efectuada a partir das 10,15 horas, foi o arguido abordado por agentes da BAC (Brigada Anti Crime) da Divisão de Matosinhos da PSP, trajando à civil.
2) - Submetido a revista, foi encontrado na sua posse, no interior dum bolso das calças que vestia, um ovo de plástico com nove embalagens de plástico, contendo estas um produto de cor creme com o peso de líquido de 0,755 gramas, o qual analisado laboratorialmente, mostrou tratar-se de heroína, substância abrangida pela Tabela I-A do Anexo ao DL n.º 15/93.
3) - Foram-lhe ainda apreendidos a quantia de 7.500$00 em notas do Banco de Portugal e um telemóvel, marca “Alcatel”, modelo "Easy ".
4) - O arguido frequentava aquele local, desde há cerca de dois meses, onde se dirigia com regularidade, três ou quatro vezes por semana, de segunda a sexta-feira, por volta das 10h30 e aí permanecendo até à hora de almoço, sempre acompanhado da sua filha de 3 anos de idade.
5) - A fim de lhe adquirirem produto estupefaciente, em quantidade não apurada, indivíduos em número também não apurado, dirigiam-se, durante esse período de tempo (referido em 4/), até junto à porta da entrada da dita Casa da Juventude, conforme previamente combinado .
6) - Aí lhe adquiriam panfletos de "heroína" ao preço de 1.000$00 cada, ocorrendo tais vendas, por vezes, pouco tempo após o terem contactado, via telemóvel.
7) - O arguido escolheu o referido local para vender produtos estupefaciente por ser um local frequentado por inúmeros jovens, mormente estudantes, que aí se dedicam à prática de actividades educativas e sociais.
8) - O telemóvel referido era utilizado por si designadamente para ser contactado pelos adquirentes de produto estupefaciente e assim melhor poder desenvolver essa actividade ilícita.
9) - A aludida quantia em dinheiro era proveniente da venda de estupefacientes efectuada na mencionada data junto a porta de entrada de tal centro, após prévio contacto telefónico feito nos termos referidos.
10) - O arguido havia adquirido aquela substância estupefaciente em circunstâncias não apuradas e destinava-a à cedência onerosa a terceiros, e parte ao seu próprio consumo, bem como da sua companheira.
11) - O arguido agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei.
12) - O arguido já foi condenado pelos crimes de consumo de droga e desobediência em 21/03/1996, consumo de droga em 10/07/1997, e furto em 21/11/2000, sendo consumidor de drogas desde os 16/17 anos de idade.
13) - Está inscrito no CAT de..... desde 12/06/1997 e já efectuou, sem êxito, diversos tratamentos de desintoxicação; a partir de 2 de Maio de 2001 iniciou um tratamento de substituição com metadona, mantendo-se, apesar disso, a consumir estupefacientes até Janeiro de 2002, data a partir da qual se tem mantido abstinente.
14) - Completou o 9º ano de escolaridade, trabalhou durante mais de 10 anos num laboratório de radiologia, actividade que abandonou por não conciliar o cumprimento das regras laborais com os consumos de estupefacientes, passando, desde então a estar desempregado ou a ter actividades esporádicas.
15) - Vive com a companheira, empregada de limpeza no..... e também consumidora de estupefacientes e com a filha do casal de 3 anos de idade, de quem toma conta enquanto a mãe trabalha.
16) - Tem uma filha de 10 anos de idade do seu segundo casamento com quem mantém relações de afectividade.
17) - A companheira do arguido recebeu, em Agosto de 2001 um subsídio de Apoio a Toxicodependentes de 175.000$00, recebe o rendimento mínimo garantido de 70.000$00 e beneficia do apoio em géneros alimentares, produtos de higiene e roupas de instituições desta cidade.
2.9.2 OS FACTOS NÃO PROVADOS:
1) - O arguido se dirigisse diariamente à Casa da Juventude;
2) – O arguido tivesse atendido algum dos compradores de droga no interior da dita casa.
3) - Fossem cerca de quatro a dez indivíduos a dirigirem-se ao arguido, em cada um dos referidos dias.
2.10. – O recurso de Direito:
A concretização de um juízo de censura jurídico-penal pressupõe aqui a efectiva negação dos valores ou bens jurídicos criminalmente tutelados pela legislação penal da droga - DL 15/93 de 22/1, rectificado pela declaração de rectificação nº30/93, publicada no D.R. 1ª Série-A de 20/2/93.
No crime de tráfico de estupefacientes - positivado no art.21º - o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, considerada no seu aspecto particular referente à saúde pública, configurando-se como um crime de perigo comum.
Deste modo, protegem-se uma multiplicidade de bens jurídicos, embora todos se possam reconduzir a um mais geral que é precisamente a saúde pública.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, pelo que não pressupõe o dano, nem a verificação de um dos concretos bens jurídicos tutelados pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção, visto que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que daí advenha qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência (cf., por ex., Ac TC de 2/4/92, BMJ 411, pág.56).
Por outro lado, o conceito de tráfico admite toda uma série de actividades, entre as quais figuram a aquisição, venda, cedência, distribuição, o proporcionar a outrem, transporte e a detenção, sem autorização legal, de substâncias ou preparados compreendidos nas tabelas I e II, designadamente, heroína.
E o elenco destas actividades é autónomo, logo não estando necessariamente dependentes e relacionadas entre si, reconduzindo-se dogmaticamente a um “tipo misto alternativo”, por a lei prever “distintas acções, abarcadas todas pela mesma cominação penal” (IESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol.I, pág.360).
Comprovou-se que durante o período de dois meses o arguido vendeu heroína, em quantidade não apurada, ao preço de 1.00$00 /panfleto, a um número de indivíduos não determinado, detendo, no dia 18 de Setembro de 2001, 0,755 gramas de heroína, parte da qual destinava à venda e outra parte ao seu consumo pessoal e sua companheira.
Nesta medida, a actuação do arguido reconduz-se inequivocamente à noção de tráfico, positivada no art.21 nº1 do DL 15/93 de 22/1.
É certo que durante esse período de tempo não se apuraram todas as concretas transacções, nem se precisaram todas as quantidades da heroína vendida, mas isso não inviabiliza a sua caracterização como actividade de tráfico (cf., por ex., Ac STJ de 24/2/93, C.J. ano I, tomo I, pág.206, de 19/12/96, C.J. ano IV, tomo III, pág.215, de 15/10/97, C.J. ano V, tomo III, pág.194).
Constata-se que a actividade do arguido se prolongou durante cerca de dois meses, observando-se uma prática repetida de actos de tráfico, com violação plúrima do mesmo bem jurídico, mas que aqui se inscrevem na mesma resolução criminosa de traficar, constituindo uma conduta unificada e como tal integrante de um único crime, tanto mais que no crime de tráfico está contida uma certa ideia de actividade que se prolonga no tempo e daí a sua designação como “crime plurisubsistente” ou de “trato sucessivo” (cf., por ex., Ac STJ de 27/6/90, BMJ 398, pág.315, de 10/1/93, BMJ 423, pág.194, de 22/3/95, BMJ 445, pág.114, de 18/4/96, C.J. ano IV, tomo II, pág.170).
O art.25 do DL 15/93 privilegia o crime de tráfico em função da menor gravidade (tráfico de menor gravidade), exigindo-se, para tanto, que a ilicitude se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das substâncias ou preparados.
No plano dogmático, a sua natureza jurídica tem sido controversa, já que segundo determinado entendimento o art.25 constitui um tipo legal autónomo de crime privilegiado quanto ao tráfico, à semelhança de outros tipos legais do mesmo diploma (arts.26 e 28), com remissão para os tipos de crime principais dos arts.21 e 22, mas aos quais se acrescenta outros elementos que faz corresponder uma punição autónoma, diferenciada, a tal não obstando o carácter exemplificativo da enunciação das circunstâncias (cf. LOURENÇO MARTINS, Decisões dos Tribunais da 1ª Instância 1994, Comentários, publicado pelo GPCCD, 1997, M.J., pág.51 e 52 ; Ac STJ de 15/4/98, BMJ 476, pág.76 ).
Outra corrente de opinião vê no art.25 uma “circunstância atenuante de efeito especial”, por o legislador recorrer à técnica dos “casos menos graves” que representam “regras da medida judicial da pena”, envolvendo a modificação dos tipos em sede da pena (neste sentido, MIGUEL MACHADO e EDUARDO LOBO, in Decisões de Tribunais de 1ª Instância 1993, Comentários, GPCCD, pág.178 e 221).
Não sendo oportuno indagar dogmaticamente sobre as teses em confronto, o certo é que esta atenuação pressupõe, assim, um menor desvalor da acção e perigosidade inerente, implicando uma valoração global dos factos.
Ao acentuar-se com total clareza a diminuição sensível do grau de ilicitude, de forma mais abrangente do que o tipo privilegiado do art.24 do DL 430/83, em termos de política criminal caminhou-se na esteira da lei italiana (art.73 nº5 do Texto Único - D.P.R. de 5/6/93, nº171).
E tal como a jurisprudência italiana, também a portuguesa, na compreensão dogmática do tipo legal, faz apelo à ponderação complexiva das circunstâncias enunciadas - “meios utilizados”, “modalidade ou circunstâncias da acção”, “qualidade” ou “quantidade” das substâncias ou preparados” - as quais não são taxativas - o que implica saber, num discurso interactivo entre o “facto” e a “norma”, se objectivamente a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores (cf. LOURENÇO MARTINS, “Droga e Direito”, Aequitas, 1994, pág.150 a 154; Ac STJ de 16/10/96, C.J. ano IV, tomo III (1996), pág.163, de 15/1/97, proc. nº1061/96, 3ª Secção, de 20/2/97, proc.nº966/96, 3ª Secção).
A terminologia utilizada aproxima-se da do art.72 nº1 do Código Penal - “circunstâncias (...) que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto”, visando-se delimitar com precisão um tipo que atendesse a situações características de eventual atenuação da pena.
Porém, os elementos a ter em conta, dada a expressa referência à ilicitude, são os inerentes à própria actividade e já não os relativos à pessoa do agente.
E o enunciado da norma evidencia que o legislador ponderou a verificação cumulativa das circunstâncias, não sendo viável interpretá-la com base numa ou noutra dessas circunstâncias, singularmente consideradas das restantes.
Neste aspecto, o elemento “qualidade” tem uma manifesta importância na acção ilícita, assumindo particular ênfase a natureza da droga, chamada de “droga dura”, altamente tóxica, com uma maior perigosidade intrínseca e social.
Para o juízo valorativo sobre o grau de ilicitude releva sobremaneira o elemento “quantidade”, e ainda que no art.25º se não faça expressamente apelo ao critério da dose individual diária, a Jurisprudência não deixa de se socorrer dele para aferir da menor gravidade do tráfico (cf., por ex., Ac STJ de 24/5/95, BMJ 447, pág.169, de 12/6/97, C.J. ano V, tomo II, pág.233).
Pois bem, os elementos factuais disponíveis não são suficientemente elucidativos para se aferir sobre o grau de intensidade e persistência, que possibilitem visualizar o espectro da disseminação da droga, tanto assim que não se apuraram em concreto a quantidade de actos, nem a dos produtos estupefacientes.
Por outro lado, arguido tem um passado ligado ao consumo de estupefacientes, desde os 16/17 anos, estando inscrito no CAT de..... desde 12/6/1997, onde iniciou um tratamento de substituição com metadona, a partir de 2 de Maio de 2001.
A intenção político-legislativa que informa o DL 15/93 é o de permitir a distinção entre os casos de tráfico importante ou significativo e o tráfico menor, de tal forma que há quem veja na norma do art.25º uma “válvula de segurança do sistema” destinada a evitar que se parifiquem os diversos actos de tráfico (cf., por ex., Ac STJ de 8/10/98, C.J. ano VI, tomo III, pág.188, de 20/3/2002, C.J. ano X, tomo I, pág.239).
Muito embora não se possa olvidar que os pequenos traficantes (“dealers”) assumem um papel preponderante no circuito do grande tráfico, é legítimo trazer para “a imagem global do facto” a questão da toxicodependência, sendo certo o arguido, apesar do tratamento da metadona, manteve-se a consumir estupefacientes até Janeiro de 2002.
Com efeito, ainda que deva ser valorizada ao nível da culpa, sem que interfira directamente com a previsão do art.25º, a verdade é que - como observa LOURENÇO MARTINS, Droga, Decisões de Tribunais de 1ª Instância, 1994, Comentários, pág.226, - a actuação de um toxicodependente modela normalmente o quadro das operações do tráfico, “porque a sua personalidade e capacidade organizativa se quedarão por uma mecânica apenas suficiente para subsistir como dependente da droga. Não uma actividade em exclusivo, como no caso do traficante-consumidor, mas uma situação relativamente próxima”.
Neste contexto, a ponderação global das circunstâncias aponta para uma considerável diminuição da ilicitude, inscrevendo-se a actuação do arguido no tráfico de menor gravidade (art.25º alínea a) do DL 15/93).
A tal não obsta o facto do arguido haver escolhido a Casa da Juventude para vender produtos estupefacientes, que em abstracto poderia postular a agravação do tráfico nos termos do art.24 alínea h) do DL 15/93, pois que esta norma não exclui inevitavelmente a aplicação do art.25.
Na verdade, se as circunstâncias particulares do caso preencherem a hipótese do tipo incriminador do art.25, deverão prevalecer sobre as elencadas no art.24, cujos pressupostos não são de funcionamento automático (cf., Ac STJ de 9/1/97, proc.nº210/96, 3ª Secção (www dgsi pt/stj); LOURENÇO MARTINS, loc.cit., pág.152, nota 1).
Deste modo, impõe-se alterar a qualificação jurídico-criminal constante do acórdão recorrido, condenando-se o arguido apenas pela autoria de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.25 nº1 do DL 15/93 de 22/1.
Determinação da medida da pena:
O crime é punido com prisão de 1 a 5 anos.
Para a individualização da pena concorrem os factores de orientação postulados no art.71 do Código Penal, a qual não pode ultrapassar a medida da culpa.
A prevenção geral de integração tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
E cabe à prevenção especial encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, que melhor sirva as exigências de socialização.
Como circunstância atenuante, somente a condição familiar e social do arguido, estando desempregado ou exercendo actividades esporádicas.
Por outro lado, não deixa de relevar a própria toxicodependência, que seguramente motivou o arguido para actividade do tráfico.
Em contrapartida, a gravidade da ilicitude, ainda que consideravelmente diminuída e das consequências do crime de tráfico, dada a natureza do bem jurídico violado, o modo de execução e o tipo de droga, sendo flagrante a intensidade dolosa, na modalidade do dolo directo.
Acresce o facto de haver escolhido a Casa da Juventude para proceder à venda de estupefacientes, sendo aqui chamada à colação como circunstância agravante geral.
Não pode deixar de valorar-se ainda, tal como sublinhou o acórdão recorrido, a circunstância do arguido não haver confessado os factos, nem mostrar arrependimento, o que significa, de certa forma, não haver interiorizado o carácter eticamente reprovável da sua conduta desviante.
Num juízo de ponderação sobre a culpa, como medida da pena, segundo a teoria da margem da liberdade e as exigências de prevenção, fortemente acentuadas, maxime quanto à prevenção geral de defesa do ordenamento jurídico, mostra-se adequada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
A aplicação de uma medida não detentiva:
Porque as penas devem ser aplicadas com “um sentido pedagógico e ressocializador”, como, aliás, se afirma categoricamente no Preâmbulo do Código Penal, coloca-se a questão de saber se tal desiderato se alcança aqui com a efectividade da pena de prisão ou se para tanto ainda é suficiente uma medida de substituição, como a suspensão da execução da pena.
Com efeito, o Tribunal quando aplica uma pena de prisão não superior a três anos deve suspender (poder-dever) a sua execução, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido.
E este juízo não deve assentar necessariamente numa “certeza”, bastando uma “expectativa” fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização em liberdade do arguido (cf., por ex., Ac STJ de 8/7/98, C.J. ano VI, tomo II, pág.25, de 24/5/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.201).
Estamos perante uma situação concreta em que postula inevitavelmente o balanceamento entre dois interesses: o da defesa dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade, através de uma medida de substituição.
Para a formulação do juízo de prognose favorável, não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto, devendo o tribunal atender especialmente às condições de vida e à sua conduta anterior e posterior ao facto (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág.343).
Isto implica a valoração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, quanto a saber se, em termos prospectivos, a imagem global indicia positivamente uma esperança fundada de se ressocializar em liberdade.
As condenações anteriores (crimes de consumo de estupefacientes e de desobediência, em penas de multa) e a ausência da confissão, só por si, não são impeditivas a priori da concessão da suspensão, pois há que atender, nomeadamente, às condições de vida.
O arguido é consumidor de estupefacientes desde os 16/17 anos de idade, está inscrito no CAT de....., onde fez tratamento de substituição com metadona, sendo pessoa de humilde condição social e económica, tanto assim que a sua companheira, também consumidora de estupefacientes, vive de uma pensão e do rendimento mínimo garantido, e ainda do apoio de instituições.
Não tendo condenações anteriores pelo crime de tráfico, patenteia-se que a sua actuação delituosa é meramente episódica ou ocasional, cuja motivação subjacente entronca na própria toxicodependência, sendo certo que se mantém abstinente desde Janeiro de 2002, o que indicia um esforço para erradicar o vício, apontando para um juízo prospectivo favorável sobre a conduta futura.
Entre as duas alternativas possíveis - a da efectividade da prisão ou a adopção de uma medida de substituição -, o Tribunal opta por esta, a fim dos arguidos poderem, mesmo com medidas auxiliares de apoio, abandonar de vez a delinquência e a toxicodependência.
Se o que está em causa não é qualquer “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade.
Por isso, “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não seja posta irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias” (FIGUEIREDO DIAS, loc.cit., pág.333).
Apesar da natureza do bem jurídico violado, não se poderá afirmar, de forma indiscutível, que a suspensão da execução da pena coloca irremediavelmente em causa aquela tutela e a estabilização.
De resto, preso preventivamente já desde 18/8/2001, afigura-se que uma perspectiva apelativa de vida em liberdade, acompanhada da censura firma do facto, ameaça da prisão e um regime de prova simultaneamente responsabilizante e fonte da necessária ajuda, poderá corresponder mais adequadamente às necessidades de prevenção especial de ressocialização, sem desrespeito pelas expectativas comunitárias.
A necessidade de prevenir o tráfico de drogas através de uma punição severa, sobretudo no que concerne às chamadas “drogas duras”, nem sempre é incompatível com uma pena de substituição, pois que a suspensão não perde a possibilidade de efeito dissuasor da prática de crimes (cf., por ex., Ac STJ de 30/1/90, BMJ 393, pág.320).
Neste contexto, a simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão apresentam ainda virtualidades suficientes para satisfazer as exigências da punição, sem que saia irremediavelmente comprometida a “defesa do ordenamento jurídico”, pelo que se adequa a suspensão da execução da pena de prisão, (art.50 do Código Penal), pelo período de 4 anos, estimulando-se o sentido de auto-responsabilização, propiciando-se simultaneamente uma reintegração social em liberdade.
No entanto, com vista a uma maior eficácia no seu processo de readaptação social, a suspensão será acompanhada do regime de prova e à imposição dos seguintes deveres – dedicar-se ao trabalho, inscrevendo-se no Centro de Emprego da área da sua residência; não frequentar locais conotados com o consumo ou tráfico de estupefacientes; apresentar-se mensalmente na Esquadra da PSP mais próxima da sua residência, juntando ao processo, com igual periodicidade, documento comprovativo das apresentações (arts.50 nº2 , 52 e 53 do Código Penal).
III – DECISÃO
Pelo exposto, decidem:
1)
Julgar improcedentes as questões prévias suscitadas pelo Ministério Público.
2)
Julgar parcialmente procedente o recurso e revogar o acórdão recorrido, nos seguintes termos:
2.1.) - Absolver o arguido da autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts.21 e 24 alínea h) do DL 15/93 de 22/1);
2.2.) - Condenar o arguido pela autoria de um crime de tráfico de menor gravidade (art.25 alínea a) do DL 15/93 de 22/1), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2.3.) - Decretar a suspensão da execução da pena de prisão, pelo período de 4 (quatro) anos, acompanhada do regime de prova;
2.4.) - Condicionar a suspensão ao cumprimento dos seguintes deveres:
a) - Dedicar-se ao trabalho, inscrevendo-se no Centro de Emprego da área da sua residência;
b) - Não frequentar locais conotados com o consumo ou tráfico de estupefacientes;
c) - Apresentar-se mensalmente na Esquadra da PSP mais próxima da sua residência, juntando ao processo, com igual periodicidade, documento comprovativo das apresentações.
3)
Condenar o arguido/recorrente, pelo decaimento parcial, nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 2 Ucs.
4)
Ordenar a imediata restituição do arguido à liberdade, passando os respectivos mandados de soltura, com simultânea informação sobre os termos da decisão, ainda não transitada em julgado.
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PORTO, 18 de Dezembro de 2001
Jorge Manuel Arcanjo Rodrigues
Orlando Manuel Jorge Gonçalves
José Manuel Baião Papão