Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1/11.3PFPRT.P1 |  |
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR
MEDIDA DA PENA
II – Na determinação da sua medida concreta da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor são utilizados, essencialmente, os critérios previstos para a pena principal [art. 71º do CP], levando porém em conta que a sua finalidade tem um âmbito mais restrito, na medida em que visa sobretudo censurar a perigosidade do agente e contribuir para a sua emenda, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral de intimidação, a funcionar dentro do limite da culpa.
III - Com a aplicação de penas deste tipo de penas o ordenamento confia na capacidade inibidora que lhes está associada, em que as pessoas, por se verem privadas de um instrumento por vezes determinante para a sua atividade profissional e vivência diária, criam mecanismos de correção de condutas e atitudes viárias que de outra forma não assumiriam.
1ª secção
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público veio interpor recurso da douta sentença do 3º Juízo Criminal do Porto que absolveu B… da prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º e 69º, nº 1, a), do Código Penal.
São as seguintes as conclusões da motivação do recurso:
«1º Tendo a testemunha de acusação C…, que abonou a identificação do arguido no circunstancialismo de espaço, tempo e modo referidos na acusação, referido em sede de julgamento que só abonou a identidade do arguido por uma única vez (cfr. a gravação do seu curto depoimento situada entre o minuto 03.00 e 03.22), não poderia a sentença recorrida deixar dar como provado que essa situação era a dos autos, fundamentando-se nisso mesmo, pois que as regras lógicas não podem conduzir a outro juízo conclusivo, no caso verdadeiramente apodíctico do ponto de vista da lógica formal, sendo certo que se assim não tivesse sido entendido, e, na medida em que isso colidiria quer com as regras mais elementares da lógica, quer com as regras gerais da experiência comum na normalidade de situações semelhantes, sempre recairia sobre o Exmo. Sr. Juiz a quo um dever de fundamentação acrescido dessa divergência perante o que resulta, em termos de normalidade empírica e de raciocínio lógico, da aplicação de tais regras.
2º Apontando a análise comparativa das rubricas constantes de f1s. 5 e 6 dos autos, com as constantes de fls, 29 a 32, no sentido da extrema semelhança das mesmas - praticamente iguais, sendo certo que ninguém consegue, salvo mera coincidência, fazer duas rubricas ou assinaturas exactamente iguais - não poderia a sentença recorrida deixar de dar como provado que o arguido efetuou o teste de álcool no circunstancialismo descrito no auto de notícia - e transposto para a acusação -, fundamentando-se nessa semelhança, até porque não se descortina quem é que naquele circunstancialismo concreto dos factos constantes da acusação poderia ter imitado essa rubrica, até porque para esse efeito a teria que conhecer previamente, além de dominar a técnica da sua imitação na perfeição. E essa pessoa conhecia ainda todos os elementos identificativos do arguido, os quais na data e local dos factos forneceu ao agente policial autuante, tendo tudo sido abonado pela testemunha e amigo C….
3º Como se isto só por si não bastasse já para a condenação, acresce que os demais elementos probatórios não tinham a virtual idade mínima, até pela contingência e fragilidades aos mesmos intrinsecamente subjacentes, para que não se desse como provada toda a factualidade descrita na acusação, sem necessidade de se identificar o veículo concretamente conduzido pelo arguido, pois que isso era indiferente para o preenchimento do crime e prova do mesmo, bastando uma referência de género às suas características.
4º Ao não ter procedido dessa forma, a sentença recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova.
5º Consequentemente, atenta a evidência desse erro, podem e devem os Senhores Desembargadores ou decidir desde logo dar como provados todos os factos da acusação, isto sem procederem à identificação do concreto veículo conduzido pelo arguido, antes fazendo uma mera referência de género às características do mesmo - ou seja, que se tratava de um veículo ligeiro, pois que, no caso, isso é indiferente para a verificação e prova do crime em questão -, assim condenando o arguido pelo crime de que vinha acusado, ou, entendendo que a prova produzida não foi exaustiva e deve ser complementada, reenviar o processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões que concretamente identifiquem na decisão de reenvio, mormente quanto à reinquirição da testemunha que na data, hora e local dos factos abonou a identificação do arguido.»
*
O arguido apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo não provimento do recurso.*
O Ministério Público junto desta instância apôs o seu visto.*
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.*
II – A questão que importa decidir é, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, a de saber se, ao absolver o arguido da prática do crime por que vinha acusado, a sentença recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova (ou a prova produzida e invocada pelo recorrente impõe a condenação do arguido pela prática desse crime).*
III – É o seguinte o teor da fundamentação da douta sentença recorrida:«(…)
DE FACTO:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1º) O arguido é solteiro, vive com os pais e, atualmente, encontra-se desempregado;
2º) O arguido já sofreu uma condenação pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por factos praticados em data anterior aos dos presentes autos, conforme decorre do CRC junto a fls. 40 a 43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e
3º) Não tem mais processos pendentes.
*
Nenhuns outros factos se provaram em audiência de julgamento, designadamente não se tendo provado:- que o arguido, no dia 07/08/2010, pelas 07h06, conduzia na rua …, no Porto, o veículo ligeiro de mercadorias matrícula nº ..-GZ-.., com uma taxa de álcool no sangue de 1,79 g/l;
- que sabia o arguido que estava a conduzir um veículo com aquelas características na via pública com uma taxa de álcool no sangue superior ao limite máximo legal, o qual também conhecia, tendo agido querendo conduzir o veículo em tal situação, e
- que o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O Tribunal alicerçou a sua convicção ao fixar a factualidade provada, atinente à situação pessoal e profissional do arguido e aos seus antecedentes criminais, nas declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido e no teor do documento de fls. 40 a 43 (CRC).
No que toca aos factos não provados, atendeu-se a que não foi feita qualquer prova segura e convincente dos mesmos de forma a merecer a credibilidade deste Tribunal.
Com efeito, em audiência de julgamento, o arguido usou do seu direito ao silêncio e não prestou declarações sobre os factos que lhe são imputados na acusação pública dos factos.
Por outro lado, a testemunha de acusação e de defesa, D…, agente da PSP, o qual foi o subscritor do auto de notícia de fls. 2, referiu que não se recorda da pessoa do arguido, não sabe se a rubrica constante de fls. 4 (talão) e de fls. 6 (notificação) é do arguido e, finalmente, no que toca à identificação do veículo, mencionado no auto de notícia, pensa que a marca e matrícula aí constantes estão corretas, embora admita, também, que ao preencher tal auto possa ter-se enganado.
Por sua vez, a testemunha de acusação, C…, amigo do arguido, referiu que apenas abonou a identidade do arguido uma vez, em data que não se recorda, numa situação em que seguia com o arguido num veículo ligeiro de passageiros, juntamente com mais duas pessoas, veículo esse da marca citroen, cuja matrícula, porém, desconhece.
Finalmente, a testemunha de defesa, E…, legal representante da sociedade, “ F…, Lda. “, proprietária do veículo ligeiro de mercadorias de matrícula ..-GZ-.., marca Fiat …, referiu que era impossível que o arguido, no dia 07/08/2010, pelas 07h06, tivesse conduzido na Rua …, no Porto, o referido veículo, dado que, nessa altura, tal veículo já era propriedade da referida sociedade e o mesmo não lhe foi furtado, sendo que a referida testemunha referiu, ainda, que não conhece o arguido.
(…)»
*
IV – Cumpre decidir.Vem o recorrente alegar que a sentença recorrida, ao absolver o arguido da prática do crime de condução em estado de embriaguez por que vem acusado, enferma de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do Código de Processo Penal.
Como resulta do corpo desse número 2, tal vício há-de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
A douta sentença recorrida baseou-se nos factos seguintes:
O arguido não prestou declarações.
A testemunha D…, agente da P.S.P e subscritor do auto de notícia de fls. 2 referiu não se recordar da pessoa do arguido e não saber se a rubrica constante do talão de fls. 4 e da notificação de fls. 6 é do arguido. Declarou que pensa que a marca e matrícula do veículo constante desse auto estão corretas, embora admita, também, que se tenha enganado.
A testemunha C…, amigo do arguido, referiu que apenas abonou a identificação deste uma vez, em data que não se recorda, numa situação em que seguia com ele num veículo ligeiro de passageiros de marca Citroen (marca diferente da do veículo identificado no auto de notícia), juntamente com mais duas pessoas.
A testemunha E…, legal representante da sociedade proprietária do veículo identificado no auto de notícia, referiu que era impossível que o arguido tivesse conduzido esse veículo no local e hora também aí indicados, pois nessa altura tal veículo já era propriedade dessa sociedade, a quem não foi furtado, e não conhece o arguido.
O recorrente, por seu turno, alega o seguinte:
Tendo a testemunha C… dito que abonou a identificação do arguido uma única vez, não poderia a sentença recorrida deixar de considerar provado que tal se verificou na ocasião referida no auto de notícia.
É evidente a semelhança das rubricas apostas (como sendo do arguido) nos talões de fls. 4, no documento de fls. 5 e na notificação de fls. 6, por um lado, e na certidão de notificação de fls. 30, verso, no auto de constituição de arguido de fls. 31 e 32, assim como no termo de identidade e residência de fls. 33 e 34, por outro lado.
Não se vislumbra quem pudesse falsificar as primeiras dessas assinaturas (colhidas aquando da elaboração do auto de notícia) e, em simultâneo, fornecer ao agente autuante todos os elementos identificativos do arguido, sendo que esses elementos foram abonados pela testemunha C…, amigo do arguido.
A correta identificação do veículo conduzido pelo arguido não é decisiva para a verificação dos elementos típicos do crime em apreço. Pode, na verdade, ter havido engano do agente autuante ao identificar tal veículo (o que é compreensível, tendo em conta o tempo que decorreu entre a prática dos factos e a redação desse auto, esta já depois da consulta da base de dados do registo automóvel) e isso poderá explicar que a testemunha legal representante da sociedade proprietária do mesmo não conheça o arguido. Mas isso não significa que o arguido não conduzisse outro veículo automóvel com a taxa de alcoolemia comprovada. E também não está excluído que fosse esse o veículo conduzido pelo arguido, tendo tal testemunha faltado à verdade.
Vejamos.
Afigura-se-nos que ao recorrente assiste razão e que do próprio teor da sentença recorrida, conjugada com os documentos juntos aos autos e por ele invocados e com as regras da experiência comum, resulta que se impunha a condenação do arguido pela prática do crime de condução em estado de embriaguez por que vinha acusado. Não pode dizer-se que estejamos perante um erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do Código de Processo Penal, uma vez que tal erro não decorre apenas do próprio texto da sentença recorrida, conjugada com as regras da experiência comum. Mas estamos perante a situação a que se reporta o artigo 412º, nº 3, do mesmo Código, pois a prova produzida impõe decisão diversa da que foi tomada.
É verdade que a testemunha D… declarou não se recordar do arguido, mas isso é normal, dado o lapso de tempo entretanto decorrido e o número certamente elevado de ocorrências semelhantes em que terá tido intervenção. Mas tal não retira força probatória ao próprio auto de notícia (artigos 169º e 243º do Código de Processo Penal). Nada permite afirmar que tal auto não corresponda à verdade quanto aos factos nele descritos e relativos à condução (independentemente da identificação do veículo) e quanto à identificação do arguido, que terá sido fornecida verbalmente e abonada pela testemunha C…. Não se vislumbra qualquer indício de que alguém se tivesse feito passar, falsamente, pelo arguido, fornecendo os dados de identificação deste (nome, morada, filiação, número de cartão de cidadão). A testemunha C… não negou que tivesse abonado a identificação do arguido, tendo afirmado que o fez uma única vez, numa ocasião em que este conduzia um veículo de marca Citroen (sendo que não há notícia de qualquer outra autuação do arguido com intervenção dessa pessoa e o arguido poderia facilmente indicar tal autuação se ela tivesse existido).
É provável que o agente autuante se tenha equivocado ao colher a matrícula do veículo conduzido pelo arguido aquando da prática dos factos. E que tenha redigido o auto de notícia posteriormente, já com outros dados colhidos na base do registo de automóveis. Esse facto poderá explicar os depoimentos da testemunhas C…, que afirmou ter abonado a identificação do arguido quando este conduzia um veículo diferente do que consta do auto de notícia, e da testemunha E…, legal representante da sociedade proprietária do veículo identificado nesse auto, que afirmou não conhecer o arguido e não poder tal veículo ter sido por ele conduzido no local e data referidos no auto de notícia.
Seja como for, como bem refere o recorrente, a identificação concreta do veículo em causa não é decisiva para a conclusão a respeito da prática do crime em apreço. Não há dúvida de que o arguido conduzia um veículo automóvel no local e na ocasião referidos no auto de notícia, independentemente da marca e matrícula desse veículo.
Também é de salientar, como bem faz o recorrente, a notória semelhança entre, por um lado, as rubricas (colhidas aquando da prática dos factos em apreço e indubitavelmente da pessoa que os praticou) constantes dos talões de fls. 4, do documento de fls. 5 e da notificação de fls. 6, por um lado, e, por outro lado, as rubricas (colhidas posteriormente e indubitavelmente do arguido) constantes da certidão de notificação de fls. 30, verso, do auto de constituição de arguido de fls. 31 e 32 e do termo de identidade e residência de fls. 33 e 34. É de todo inverosímil que alguém, fazendo-se passar pelo arguido, tenha falsificado as primeiras dessas rubricas. Essa pessoa (além de conhecer os dados completos de identificação do arguido) teria de conhecer muito bem tal rubrica e ser por demais hábil…
Assim, impõe-se a alteração da matéria de facto provada, passando a constar como factos provados, para além dos que constam da decisão recorrida, os seguintes:
«- O arguido, no dia 07/08/2010, pelas 07h06, conduzia na rua …, no Porto, um veículo automóvel, cuja marca e matrícula não foi possível apurar, com uma taxa de álcool no sangue de 1,79 g/l;
- Sabia o arguido que estava a conduzir um veículo com aquelas características na via pública com uma taxa de álcool no sangue superior ao limite máximo legal, o qual também conhecia, tendo agido querendo conduzir o veículo em tal situação, e
- Agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei».
Consequentemente, deverá ser dado provimento ao recurso, alterando-se a matéria de facto nos termos supra referidos, com base na prova dos factos por que o arguido vinha acusado e os factos naquela considerados provados e relativos à situação económica e antecedentes criminais do arguido, condenando-se este pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º e 69º, nº 1, a), do Código Penal.
*
Face à imputação ao arguido do crime que lhe era imputado na acusação, impõe-se a aplicação da respetiva sanção.Coloca-se, porém, a questão de saber se a determinação da pena relativa a crime pelo qual o arguido havia sido absolvido na 1ªinstância deverá ser proferida por este Tribunal de recurso ou antes pela 1ª instância.
A jurisprudência está dividida sobre tal questão: a posição tradicional aplica a pena correspondente ao crime que dá como praticado, sem audição prévia do arguido[1]; outra, remete os autos à 1ª instância para determinação da sanção[2], argumentado, no essencial, que só assim se pode cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição acolhido no artº. 32º nº 1 da CRP; e uma outra, ainda, que procede à realização de audiência no Tribunal da Relação e aplica a pena ao crime praticado[3].
Sensíveis embora aos argumentos aduzidos nas duas últimas posições, sufragamos a primeira posição, por entendermos que a aplicação da pena por este Tribunal, para além de imperativo jurídico-processual, em nada contende com o direito de defesa e de recurso do arguido.
Com efeito, o artº 32º nº 1 da CRP, ao assegurar todas as garantias de defesa ao arguido, incluindo o recurso, impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efetivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e sobre a medida da pena. Os fundamentos do direito ao recurso, que entroncam na garantia do duplo grau de jurisdição, são: a redução do risco de erro judiciário, a apreciação da decisão recorrida por um tribunal superior e a possibilidade de, perante este, a defesa apresentar de novo a sua visão sobre os factos ou sobre o direito.
No caso, de recurso interposto pelo Mº Público de decisão final absolutória, o arguido pôde intervir como recorrido no recurso contraditando a argumentação do recorrente, respondendo ao parecer em cumprimento do artº 417º nº 2 do CPP, influenciando de forma ativa a decisão a proferir. Por isso, o acórdão proferido em 2ª instância consubstancia o duplo grau de jurisdição consagrado no citado artº 32º nº 1 da CRP.
Como bem se realça no Ac. desta Relação de 13.10.2010 (Des. Ernesto Nascimento) só assim não será «se se entender que, como o arguido foi absolvido em 1ª instância, o direito ao recurso implica a possibilidade de que em caso de condenação, apenas na 2ª instância, (em via de recurso, recorde-se), o arguido pudesse, agora, recorrer desta decisão condenatória (por ser a primeira). Este entendimento encara o direito ao recurso desligado dos seus apontados fundamentos substanciais e levaria, mesmo em rigor, ao inaceitável resultado de ter que ser admitido recurso do acórdão condenatório do STJ, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância – o que cremos, ninguém defenderá.
O direito ao recurso em processo penal tem que ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, e não perspetivado como uma faculdade de recorrer - sempre e em qualquer caso - da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso. Estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Este entendimento não colide com o estatuído no artigo 32º/1 da Constituição da República, pois que a apreciação do caso por 2 tribunais de grau distinto, é de molde a tutelar de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
De resto, refira-se que o artigo 2º do protocolo nº. 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República 22/90 de 27.9 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República 51/90 da mesma data, dispõe que: qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei; este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.
Esta tese foi defendida no Ac. do Tribunal Constitucional 49/03, (relatora Maria dos Prazeres Beleza), que com a devida vénia vimos seguindo de perto, com transcrição».
Por outro lado, sendo a Relação um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito, e não um tribunal de revista como sucede com o STJ (que visa apenas o reexame de direito), ao poder de revogação da decisão recorrida pela Relação, acresce o poder rescisório, de substituição da decisão revogada. Isto significa que a Relação, enquanto instância de recurso e atentos os seus amplos poderes de dognição, não pode limitar-se a revogar a decisão recorrida, mandando baixar o processo ao tribunal recorrido para que este profira uma nova decisão. A Relação deva antes proferir uma nova decisão, que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis, porquanto o expediente de reenvio tem sempre um cariz excecional (artº 426º do C.P.P.)[4].
Assim sendo, a decisão proferida pela Relação terá de observar os requisitos previstos no artº 374º do C.P.P., designadamente no seu nº 3, entre os quais, “as disposições legais aplicáveis (al. a) e a decisão condenatória ou absolutória (al. b), cujo incumprimento gera a nulidade da decisão – artº 379º nº 1 do C.P.P.).
Sendo certo que, do ponto de vista jurídico-criminal, a apreciação do mérito da causa para efeitos de sentença, envolve quer a questão da culpabilidade (artº 368º nº 2 do CPP), quer a questão da determinação da sanção (artº 369º), a sanção aplicada é que constitui a eficácia e validade processual e material da decisão e a autonomiza, sobre a qual se pode formar o caso julgado e que lhe confere exequibilidade por ser a decisão do objeto do processo de conteúdo exequível.
Uma decisão penal condenatória não pode ser exequível se não tiver determinado e aplicado a correspondente pena.
Como decidiu o Ac. do STJ de 16.05.2012, Cons. Pires da Graça, disponível em www,dgsi.pt “A Relação conhece de facto e de direito (art. 428º do CPP) devendo por isso subsumir o direito aos factos. O recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão (art. 402.º n.º 1 do CPP). Mesmo que houvesse limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida (art. 403.° n.° 3 do CPP). Se a Relação como tribunal de recurso, ao arrepio dos seus poderes de cognição, não decidir de forma completa o objeto do recurso, podendo e devendo fazê-lo, incorre em omissão de pronúncia geradora de nulidade nos termos do art. 379º n.° 2 do CPP.
Com efeito, se houver apenas recurso em matéria de facto, a Relação conhece do objeto do recurso, e se modificar a matéria de facto, extrai as consequências jurídicas decorrentes; sendo o recurso de facto e de direito, conhece de ambos; sendo o recurso somente de direito, conhece do recurso, sem prejuízo do disposto no artº 410º nºs 2 e 3 do CPP; havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto (nº 8 do artº 414º do CPP), ou seja: a função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é, a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que convocou o tribunal ad quem a um juízo de mérito.
Se o tribunal superior não decidisse de forma completa o objeto do recurso, podendo e devendo fazê-lo, devolvendo a parte incompleta para a 1ª instância decidir, frustraria o caso julgado, porque conduziria à eternização da instância, de forma tautológica, pois a cada decisão da 1ª instância poderia seguir-se recurso, que, (re)apreciado, pelo tribunal superior, poderia de novo decidir em parte, e remeter a outra parte decorrente dessa apreciação à 1ª instância para decisão subsequente, à qual poderia seguir-se novo recurso, e assim sucessivamente”.
O Tribunal de recurso apenas pode fazer uso do reenvio (parcial ou total) nos termos do artº 426º do CPP, pela verificação dos pressupostos ali apontados no seu nº1, ou seja: sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
Com efeito, como refere J.M. Damião da Cunha[5] “Do ponto de vista do tribunal de recurso – na forma de uma qualquer Revista alargada – a censura faz-se exatamente nestes termos “pela distinção, quanto aos fundamentos, do que é relevante para a questão da culpabilidade e do que é relevante para a questão da determinação da sanção. Mas, podendo esta censura ser realizada segundo esta forma de «semivinculação», tal não significa que seja possível reenviar para novo julgamento toda e qualquer questão sobre a determinação da sanção.”
Poderá proceder ao reenvio, usando as palavras do mesmo Autor[6] “Quando, face a uma questão referente à determinação da sanção, o tribunal de recurso dela não possa decidir ou conhecer (por não ter os critérios para a sua decisão)”.
A inexistência de critérios para decisão, em tribunal de recurso, só pode ser o que se consubstancia em vícios dos previstos na alíneas do nº 2 do artº 410º do CPP - entre os quais o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - que o tribunal não consiga suprir e por isso, fique impossibilitado de decidir a causa.
Fora da situação prevista no artº 426º do CPP, somente em caso de nulidade da decisão recorrida, é que a reapreciação da questão objeto de recurso, pode ou deve de novo ser conhecida pelo tribunal a quo, conforme o âmbito da nulidade, quando exista.
In casu, não padecendo a decisão recorrida de qualquer nulidade e inexiste carência factual indispensável à decisão no seu todo, já que nos autos foram colhidos os elementos suficientes para se fazer a determinação da medida da pena.
Entendemos, por isso, que se impõe que seja este Tribunal da Relação a proceder à determinação da pena adequada aos factos resultantes da alteração da matéria de facto supra referida.
No sistema jurídico-penal português, em obediência ao artº 40º nº 1 do Cód. Penal, qualquer pena tem como finalidade primária o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime[7]. A pena constitui, portanto, uma reação à infração de uma norma. Daqui resulta que a finalidade da prevenção geral positiva coincide, em grande parte, com a necessidade de reafirmação nas normas previstas no ordenamento jurídico. Deste modo, a prevenção geral positiva não pode colocar em causa o mínimo de pena imprescindível à garantia, reclamada pela comunidade, da proteção dos bens jurídicos previstos pelo tipo legal violado pelo agente.
No entanto, impõe o nº 2 do artº 40º do Cód. Penal que a culpa do agente constitua o limite inultrapassável da pena, afigurando-se, igualmente em obediência aos ditames constitucionais, como “conditio sine qua non” da sua aplicação.
Assim, dentro do limite máximo permitido pela culpa, deve o aplicador do direito criar uma moldura definida, no seu limite superior, pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e, no ponto inferior, pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
Dentro desta moldura, a escolha e a medida da pena serão fixadas em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação.
Cumpre assim proceder à determinação do tipo de pena a aplicar ao arguido, posto que o crime de condução de veículo em estado de embriaguez é punido com pena de prisão de um mês a um ano ou com pena de multa de 10 a 120 dias.
Neste ponto, postula o artº 70º do Cód. Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Atenta a natureza do ilícito em causa se, por um lado, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, por razões por demais sabidas e que se prendem com o nível elevado de sinistralidade que se regista nas nossas estradas, muitas vezes associado à condução com taxas de alcoolemia superiores às legalmente permitidas, não é menos certo, por outro, que as exigências de prevenção especial, no caso, têm alguma expressão, pois que o arguido já sofreu uma condenação anterior pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal, ocorrido antes da prática dos factos que deram origem a estes autos.
Não obstante a aludida condenação criminal, a preferência pela pena não detentiva prevista na lei, parece-nos ainda a mais adequada à situação em apreço, satisfazendo as necessidades de prevenção especial.
Contudo, a preferência pela pena de multa não pode traduzir-se na descaracterização desta pena como verdadeira sanção criminal, sob pena de se desvalorizarem as finalidades que estiveram na sua génese.
Entende-se, por isso, que se mostra ajustada e proporcional às necessidades de prevenção geral e especial a pena de 100 (cem) dias de multa.
Na determinação do montante diário da multa e tendo em consideração que o mesmo deve ser fixado entre € 5,00 e €500,00 em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (artº 47º nº 2 do Cód. Penal), atendendo a que o arguido é solteiro, encontra-se desempregado, mas vive com os pais, pelo que certamente não suporta quaisquer encargos, entende-se como adequado fixar a taxa diária da multa em € 6,00.
*
Quanto à pena acessória:O crime em apreço é ainda punível, por força do disposto na al. a) do nº 1 do art. 69º do mesmo diploma legal, com proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos. Como pena acessória[8] que é, a proibição de conduzir obedece, na determinação da sua medida concreta, essencialmente aos mesmos critérios que para o efeito são utilizados no que respeita à pena principal e que constam do art. 71º do C. Penal, tendo-se, porém, em conta que a sua finalidade tem um âmbito mais restrito, pois enquanto que a pena principal visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, a proibição de conduzir visa principalmente censurar a perigosidade do agente e contribuir para a sua emenda, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral de intimidação, a funcionar exclusivamente dentro do limite da culpa[9].
Refira-se, ainda, que nada impõe que exista uma relação de proporcionalidade rigorosa entre o quantum fixado para a pena principal e aquele fixado para a pena acessória.
Como decidiu o Ac. T. Constitucional n.º 667/94 de 14.12[10], “a ampla margem de discricionariedade facultada ao juiz na graduação da sanção de inibição de conduzir, permite-lhe perfeitamente fixá-la, em concreto, segundo as circunstâncias do caso, desde logo as conexionadas com o grau de culpa do agente, nada na Lei Fundamental exigindo que as penas acessórias tenham que ter, no que respeita à sua duração, correspondência com as penas principais”.
Apesar da identidade de critério para definição da medida concreta da pena principal e da pena acessória haverá que ter em conta a natureza e finalidades próprias de cada uma, por forma a que a pena acessória aplicada em concreto se mostre ajustada às suas finalidades específicas dentro do programa político-criminal em matéria dos fins das penas enunciado pelo art. 40º do CP.
Ora, a pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação[11].
A determinação da pena acessória deve operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do art. 71º do CP com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral[12].
Aliás, trata-se de medida na qual o legislador deposita grandes expetativas, tanto que, depois das alterações operadas pelo Dec-Lei nº 48/95 de 15.03 esta pena acessória mereceu novamente a atenção do legislador através da Lei nº77/2001 de 13 de Julho que deu nova redação ao art. 69º do C. Penal, definindo com maior rigor o âmbito da sua aplicação e elevando o limite mínimo e o limite máximo (de 1 para 3 meses e de 1 para 3 anos, respetivamente). O que evidencia o relevo que lhe é dado pelo legislador em termos de política legislativa, perspetivando-a como medida de grande relevo no combate aos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária.
Com efeito a pena acessória incide sobre o instrumento da condução automóvel, privando o agente de exercer temporariamente a atividade em cujo exercício praticou a infração. O que numa sociedade economicista – em que as penas pecuniárias vêm o seu efeito diluído, sendo incorporadas como mais um custo da condução automóvel - assume especial relevo, como factor de prevenção geral e especial e correspondente motivação pela norma.
Por outro lado, a frequência da condução sob o efeito do álcool revela que o sistema sancionatório não tem funcionado adequadamente. Tanto que continua a ser uma das infrações que, em termos estatísticos, maior relevo tem nas condenações proferidas pelos tribunais.
Para o Prof. F. Dias[13], com a pena acessória de proibição de conduzir pretendeu-se dotar o sistema sancionatório português de uma verdadeira pena acessória capaz de dar satisfação a razões político-criminais, por demais óbvias entre nós, assinalando-se-lhe e pedindo-se-lhe [para além do mais] um efeito de prevenção geral negativa, de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa, podendo contribuir, assim, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano.
Com a aplicação de penas desta natureza tem o ordenamento em vista confiar na capacidade inibidora que está associada e este tipo de penas, em que as pessoas, por se verem privadas de um instrumento, por vezes determinante para a sua atividade profissional e vivência diária, criam mecanismos de correção de condutas e atitudes viárias que de outra forma não assumiriam. Como refere o Prof. F. Dias, a pena acessória leva associado, na sua formulação jurídica, um efeito de prevenção geral negativa ou de intimidação, ou seja, pretende inocular na representação simbólica que as penas deste tipo inculcam no comum dos cidadãos a que, pelos fins e consequências que colimam, a que as pessoas não cometam novas infrações com receio das consequências que para a sua vivência acarreta, de ordinário, a impossibilidade de utilização de veículos motorizados decorrente da privação do direito de conduzir.
A pena acessória dirige-se à perigosidade que aquele concreto agente potencialmente representa, pelo facto de desprezar uma regra cardeal da condução de veículos, para a circulação viária, reforçando e diversificando, desta forma, o conteúdo penal sancionatório da condenação.
Atuando a pena acessória sobre a privação temporária da condução viária e sabendo-se dos factores sociais associados a este exercício ou atividade funcional, o legislador pretende convocar e concitar neste tipo de pena a um tempo um sinal pessoal que visa diretamente o condutor sancionado e reflexamente toda a comunidade de usuários das vias rodoviárias que não podem estar imunes à aplicação concreta das penas que aos outros são infligidas.
Para que a pena acessória deva cumprir a finalidade que o ordenamento lhe confere e que temos por adequado, a sua medida deverá situar-se num plano que procure interiorizar a necessidade de conformação da conduta posterior do arguido à vigência da norma e servirá, certamente, como efeito redentor da conduta assumida, capacitando o arguido da necessidade de refrear qualquer impulso de ingestão de bebidas alcoólicas sempre que tenha que conduzir.
Por outro lado, a anterior condenação do arguido e a prática dos factos que deram origem aos presentes autos, são elucidativos de que a anterior condenação não se revelou suficiente para prevenir a prática pelo arguido de futuros crimes no âmbito rodoviário.
Assim, atento o grau de ilicitude do facto e as referidas exigências de prevenção especial, entendemos que a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados deverá ser fixada em oito meses.
*
*
V- DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a douta sentença recorrida e, em consequência da alteração da matéria de facto nos termos supra referidos, pelos quais vinha acusado, condenam o arguido B… pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º e 69º, nº 1, a), do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a multa de € 600,00 (seiscentos euros) e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de oito meses.
*
Após trânsito, deverá a 1ª instância comunicar a presente decisão à ANSR e notificar o arguido para os efeitos do disposto no artº 500º nºs 2 e 3 do C.P.P.*
Porto, 19 de Junho de 2013 (Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo (relatora por vencimento)
Dr. José Manuel Baião Papão (Presidente da secção)
Pedro Maria Godinho Vaz Pato (vencido conforme declaração junta)
_______________
[1] Cfr., neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 16.05.2012, Cons. Pires da Graça; Acs. deste TRPorto de 13.10.2010, Des. Ernesto Nascimento; 12.09.2012, Des. João Abrunhosa; de 25.05.2011, Des. Luís Teixeira; Ac.R.Coimbra de 19.09.2012, Des. Eduardo Martins; Ac. R. Évora de 26.02.2013, Des. João Cardoso (com voto de vencida da Des. Ana B. Brito); todos disponíveis em www.dgsi.pt; e Ac. R. Guimarães de 18.12.2012, Des. Cruz Bucho, proferido no Proc. nº 179/11.6GAEPS.G1, não publicado.
[2] Cfr., neste sentido, entre outros, Acs. deste TRP de 05.03.2008, Des. Custódio Silva; de 21.11.2012, Des. Coelho Vieira; Ac. R.Coimbra de 25.01.2012; Acs. R. Guimarães de 06.05.2013, Des. Ana Teixeira; de 04.03.2013, Des. Maria Luísa Arantes; Acs. R.Évora de 31.01.2012 e de 21.06.2011, Des. António João Latas; de 09.10.2012, Des. Carlos Berguette Coelho; e de 19.02.2013, Des. José Proença da Costa, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[3] Cfr., Acs. desta Relação do Porto de 02.12.2009, Des. Artur Oliveira e de 26.05.2010, Des. Joaquim Gomes, ambos disponíveis no mesmo site.
[4] Cfr. Ac. deste Tribunal de 26.05.2010, proferido pelo Des. Joaquim Gomes.
[5] In O caso julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Teses, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 725.
[6] Ibidem, pág. 732.
[7] Neste sentido, Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 106.
[8] Como decorre inequivocamente da inserção sistemática do art. 69º no Cap. III, com a epígrafe “Penas acessórias e efeitos das penas”, do Tít. III do Livro I do C. Penal.
[9] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 165, e, entre outros, o Ac. RC 7/1/04, proc. nº 3717/03; cfr., ainda neste sentido, Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, Universidade Católica, p. 28 e Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 15ª ed., p. 237.
[10] In BMJ 446, suplemento, pág. 102.
[11] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232.
[12] Cfr., entre outros, Ac. RC de 07.11.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 47; Ac. RC de 18.12.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 62; e Ac. RC de 17.01.2001, CJ/2001, t. 1, p. 51.
[13] Ob. citada.
_______________
Declaração de voto de vencido
Com todo o respeito pela opinião que obteve vencimento, votei vencido apenas quanto à questão seguinte.
Entendo que a garantia do duplo grau de jurisdição (decorrente do artigo 32°, no 1, da Constituição) impõe que a escolha e determinação da medida da pena sejam fixadas pela primeira instância. Entendo que a possibilidade de discutir tal escolha e tal medida há-de verificar-se em relação a uma pena fixada em concreto e respectiva fundamentação, e não em face da eventualidade abstracta da condenação. Da mesma forma que a defesa perante uma acusação (para ser efectiva) se exerce perante uma delimitação de factos concretos e uma qualificação jurídica determinada (e não perante a simples possibilidade abstrata da condenação), o exercício do direito ao recurso (para ser efetivo) deve fazer-se perante uma pena fixada em concreto e a respetiva fundamentação. Não basta, para tal, discorrer a esse respeito face à motivação do recurso, que pode nem sequer fazer alusão á questão da espécie e medida da pena (como sucede no caso vertente).
Quanto a todos as outras questões, o acórdão merece a minha inteira adesão.
Pedro Maria Godinho Vaz Pato