Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - O que existe, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro, art.º 36, estando reservada a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.
III - Não compete aos Tribunais comuns pronunciar-se sobre o desenrolar de procedimentos administrativos originados por um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, nem definir da boa aplicação dos mecanismos previstos no DL 59/99 de 2 de Março.
Decisão recorrida – Proc. Nº …./05.2 TBmts
Tribunal judicial de Matosinhos – .º Juízo de Competência Cível
. de 26.01.2006
. julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu as RR. do pedido.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………, L………., M………., N………., O………., P………., Q………., S………., T………., M………., V………. e, X………., interpuseram o presente recurso de apelação da decisão supra referida tendo formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
1- Ao abrigo do disposto no Regime de Empreitadas de Obras Públicas, foi celebrado o Contrato de Empreitada Regularização do Z………. - ………., entre a K………. e a empresa W……….e, S.A.
2- A pedido deste empreiteiro, o Y………., S.A. prestou a favor do dono da obra uma garantia bancária, destinada a garantir o depósito definitivo, previsto no mencionado diploma legal do Regime das Empreitadas de Obras Públicas, constante do Decreto - Lei 235/86 de 18 de Agosto, por forma a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro perante a administração e, subsidiariamente, os créditos de terceiros, cuja reclamação é permitida no Inquérito Administrativo.
3- Em consequência das obras realizadas no âmbito do mencionado contrato de empreitada, e face a inundações verificadas no local e provocadas pelos materiais da obra, sofreram os AA. elevados danos e prejuízos nas suas habitações, recheios, veículos e outros bens.
4- Os AA, aqui Apelantes, foram notificados no âmbito do inquérito administrativo efectuado nos termos do Decreto - Lei 59/99 de 02.03, para os efeitos do nº 3 do artigo 225º do citado diploma legal. "Havendo contestação, dela será dado conhecimento aos reclamantes dos créditos contestados, avisando-os de que só serão retidas as quantias reclamadas caso, no prazo de 22 dias, seja proposta acção no Tribunal competente para as exigir e ao serviço liquidatário seja enviada, nos 11 dias seguintes à propositura da acção, certidão comprovativa do facto".
5- Ao abrigo do disposto na referida legislação, os AA intentaram acção judicial contra os RR, invocando sobre eles o direito decorrente do depósito definitivo caucionado pela 2a R., pretendendo com isto garantir os seus créditos - serem ressarcidos dos danos decorrentes da obra.
6- A referida acção judicial, proposta na sequência de reclamação de créditos efectuada no Inquérito Administrativo, foi intentada pelos AA contra quem contestou os referidos créditos.
7- O nº. 3 do artigo 225º do Decreto - Lei 59/99 de 02.03, permite e legitima os credores reclamantes contestados para intentarem acção judicial, por forma a obterem o pagamento através dos garantes autónomos contestantes.
8- O inquérito administrativo visa permitir o pagamento a terceiros de créditos ali reclamados e devidamente justificados e comprovados.
9- A contestação de tais créditos reclamados, efectuada pelos RR (garantes autónomos da obrigação de pagamento), possibilita e legitima aos credores, no caso, os AA, o direito a obterem directamente dos contestantes o pagamento dos seus créditos, através da via contenciosa e fora do âmbito do inquérito administrativo, intentando a competente acção declarativa de condenação.
10- A acção declarativa de condenação, conforme refere a própria decisão ora recorrida, é uma acção de apreciação, permitindo ao Juiz apurar se o direito do AA. existe, ou seja, a declarar a existência do direito que assiste ao A. de ser reembolsado.
11-Esta acção fundamenta assim a posição do A. perante os RR, permitindo-lhe reclamar o pagamento que lhe é devido, accionando a garantia prestada pelos RR.
12-Frustada a 1ª hipótese de obtenção de pagamento dos créditos reclamados pelos AA, através da reclamação efectuada no inquérito administrativo,
13- Assistir-lhes-á ainda o direito de obter tal pagamento através da via judicial, mediante a obtenção de sentença que declare a existência de crédito,
14- E condene os garantes RR, ao pagamento e ressarcimento dos AA, mediante o recurso e utilização da garantia prestada para o efeito.
15- A acção declarativa de condenação julgada improcedente, não visa a obtenção de qualquer execução, esgotando-se no cumprimento da garantia bancária.
16- Existindo de facto, da parte dos AA, aqui apelantes, um interesse processual resultante da violação e ofensa dos seus direitos (pelos R.R).
17-Não obstante a decisão ora recorrida defender a aplicabilidade de uma mera acção declarativa de apreciação, não logra no entanto em nenhum momento, fundamentar legalmente tal posição.
18- Não se verificando na Legislação que fundamenta e legitima a propositura da presente acção, designadamente o artigo 225º nº. 3 do Decreto-Lei 59/99 de 02.03, qualquer menção e/ou restrição sobre o tipo de acção a propor.
19-Arrogando-se os AA num direito substancial que de facto possuem e que legitimado pela própria Lei.
20- O Tribunal ora recorrido, ao subscrever o entendimento de que a acção a que se reporta o nº 3 do artigo 225º do Decreto - Lei 59/99 de 02.03 é uma acção declarativa de simples apreciação e não, uma acção declarativa de condenação,
Fundamentando que, que os AA só poderiam pedir o reconhecimento da existência dos créditos invocados e a condenação das RR a vê-los reconhecidos, pedindo a condenação das RR no pagamento desses créditos, formularam um pedido sem qualquer base legal,
Quando o A. pede aquilo que, segundo a lei, não pode pedir, a consequência é a improcedência da acção - a causa naufraga porque o autor não tinha o direito que se arrogou,
E concluindo estar em causa um vício de substância, resultando pois a improcedência da acção e absolvição das RR do pedido,
21- Efectuou uma errada interpretação da Lei e do Direito por si (e pelos RR) invocados.
Requereu que seja julgado procedente o presente recurso de apelação e, revogada a decisão recorrida.
Nas contra-alegações, entende a recorrida que deve manter-se a decisão recorrida pelas seguintes razões:
1- A presente acção fundamenta-se no regime legal do Dec. Lei nº 59/99 de 02 de Março, mais propriamente, no disposto no nº 3 do seu art. 225º.
2- Por força do disposto naquele normativo legal, o pedido formulado na presente acção não poderia ser o de condenação dos RR. a pagarem a quantia reclamada, mas sim o de reconhecimento da existência desse alegado crédito para, posteriormente, o mesmo ser reclamado no âmbito do inquérito administrativo.
3- Ao ser formulado o pedido de condenação e não o de reconhecimento do crédito, bem andou a Mmª. Juíza "a quo" ao julgar a acção improcedente.
Nesta acção deduzida pelos recorrentes contra "W………., S.A. - Construção Civil e Obras Públicas" e Y………., S.A."os A.A., na petição inicial, alegaram os seguintes factos:
a) Aos nove de Novembro de dois mil, foi celebrado entre a K………. e a empresa W………., S.A." o Contrato de Empreitada "Regularização do Z………. - ……….";
b) Para garantia da regular execução deste contrato, a sociedade adjudicatária, W………., S.A." apresentou a garantia número 30.61224.0850, da importância de oito milhões cento e quarenta e um mil quatrocentos e doze escudos, prestada em vinte em Outubro de 2000 pelo Y………., S.A.", conforme cláusula Quinta de Doc.1.
c) A referida empreitada visava a "concretização do projecto de regularização do Z………. no troço compreendido entre o AB………. e os………., na freguesia de ……….» (...) pretendendo fazer-se "a substituição de colector existente por um canal enterrado de secção rectangular, a instalar ao longo da Rua ………. e Rua ………. indo desaguar ao AB……….", in Memória Descritiva e Justificativa, junta como Doc.II.
d) Durante a realização da obra, a empresa empreiteira W………., SA depositou na via pública (passeios), materiais e elementos de construção (areia, brita, pedra, terra, paralelos e outros), com vista à sua utilização nos trabalhos desenvolvidos na rua, conforme prova fotográfica junta como Doc.III.
e) Materiais estes colocados nos pontos mais elevados da rua, um dos quais junto à cabine de electricidade.
f) No decurso da obra, no início de Março de 2001, ocorreu uma grave inundação na Rua ………., registando-se uma subida anormal das águas da chuva, inundando as habitações dos moradores aí residentes, aqui Autores, causando grandes e graves danos e prejuízos nas habitações (construções e recheio), veículos automóveis, muros, conforme documento comprovativo dos Bombeiros doc. IV e prova fotográfica junta como doc. V.
g) Face a tal ocorrência, os moradores da Rua ………. viram as suas casas invadidas e inundadas pelas águas pluviais, bem como por toda a sujidade transportada pelas mesmas, permanecendo inundadas por vários dias e ficando consequentemente destruídas (portas, paredes, recheio, muros, veículos automóveis, electrodomésticos, instalações eléctricas, roupas), conf. doc. V. Tal sinistro ocorreu face à presença dos referidos materiais e elementos de construção colocados e acumulados pela empresa adjudicatária no local, que com as águas da chuva deslizaram e se espalharam pela via, tapando e bloqueando completamente os bueiros, canalizações e saídas de água existentes no arruamento, causando o entupimento da canalização existente,
h) Impedindo o escoamento das águas e provocando a subida das águas e consequente inundação da referida rua ………. e moradias aí existentes.
i) Tendo-se já verificado anteriormente inundações rio local, nenhuma outra provocou uma subida tão acentuada das águas, bem como estragos como os causados neste dia 4 de Março de 2001.
j) Sendo certo que esta inundação e consequentes resultados, não foi originada pela "pluviosidade verdadeiramente anormal caída no dia dos factos", como pretendia a empresa adjudicatária, mas sim pelos factos supra descritos nos artigos anteriores.
l) O mau acondicionamento dos materiais e elementos de construção, depositados em montes, sem quaisquer revestimentos, em local impróprio, em plena via pública, provocou as dimensões catastróficas da inundação, docs. III e V.
m) Em consequência desta inundação, os moradores da Rua ………. sofreram inúmeros danos e consequentes prejuízos, infra descriminados (conforme doc. VI):
n) Os moradores, aqui AA, de imediato recorreram à Junta de Freguesia e à K………. para obtenção de apoio, face a este sinistro e suas graves consequências, conforme doc. VII.
o) Os AA. reclamaram os seus créditos supra descritos em inquérito administrativo, contestados pelo 1º Réu empreiteiro e pelo 2º Réu Y………., SA, conforme cópias em anexo como doc. VIII.
p) Pagamentos estes a realizar através da garantia número 30.61224.0850, da importância de 8.141.412$00 prestada pelo Y………., S.A., conforme Doc. I.
q) Pela referida garantia, o 2º Réu (entidade bancária) que a prestou, obriga-se a pagar aos beneficiários, neste caso os AA., certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução do contrato base - o contrato de empreitada - pelo 1º Réu.r) No caso em apreço, a má execução da obra de empreitada pelo 1º Réu - o mau e incorrecto acondicionamento de materiais e elementos de construção originou a inundação, como atrás foi referido, alastrando-se pelas vias e tapando bueiros e canalizações, impedindo o escoamento das águas e provocando danos e prejuízos a terceiros, moradores residentes na Rua ………., que agora vêm reclamar os respectivos créditos.
Formularam o pedido de condenação dos Réus "W………., S.A. - Construção Civil e Obras Públicas" e Y………., S.A.", através da garantia bancária número 30.61224.0850, da importância de oito milhões cento e quarenta e um mil quatrocentos e doze escudos, prestada em vinte em Outubro de 2000 pelo 2º Réu, a pagar aos autores as quantias de:
-B………. e C………. - € 18.823,23 (dezoito mil oitocentos e vinte e três euros e vinte e três cêntimos,
- D………. E E………. - €2.244,59 (dois mil duzentos e quarenta e quatro euros e cinquenta e nove cêntimos),
- F………. E G………. - €14.889,05 (catorze mil oitocentos e oitenta e nove euros e cinco cêntimos),
- H………. E I………. - €953,87 (novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e, sete cêntimos),
- J………. E L………. - € l.995,19 (mil novecentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos),
- M………. E N………. - €4.668,75 (quatro mil seiscentos e sessenta e oito euros e setenta e cinco cêntimos),
- O………. E P………. € 1.246,99 (mil duzentos e quarenta e seis euros e noventa e nove cêntimos),
-Q………. E S………. - € 5.158,69 (cinco mil cento e cinquenta e oito euros e sessenta e nove cêntimos),
- T………. E U………. €4.987,98 (quatro mil novecentos e oitenta e sete euros e noventa e oito cêntimos),
- V………. E X………. - € 2.992,79 (dois mil novecentos e noventa e dois euros e setenta e nove cêntimos),
-Acrescidas de juros moratórios que se venham a vencer desde a citação até integral pagamento.
Como consta do contrato de empreitada junto aos autos, na sua clausula QUINTA –“Para garantia da regular execução deste contrato, a Sociedade adjudicatária apresentou a garantia número 30.61224.0850, da importância de- Oito milhões cento e quarenta e um mil quatrocentos e doze escudos, prestada em vinte de Outubro último pelo Y………., S.A..”.
O referido contrato de empreitada é um contrato de empreitada de obras públicas subordinado ao regime do DL 59/99 de 2 de Março e legalmente concebido – artº 2º diploma- como um contrato administrativo.
O artº 112º do DL 59/99 de 2 de Março refere que o adjudicatário garantirá, por caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada e eventuais contratos adicionais. A caução prestada pelo 2º réu é este tipo de caução prevista na regulamentação deste específico contrato administrativo.
Nos termos do disposto no artº 24º, nº 1, b), do DL 59/99 de 2 de Março constitui especial obrigação do empreiteiro a execução dos trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra, incluindo o pessoal dos subempreiteiros, e do público em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos. Assim, não há dúvida que, na perspectiva dos A.A., o empreiteiro não cumpriu este especial dever.
Nesta empreitada de obras públicas, com paralelo no que se verifica nas referentes a obras privadas, logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á à sua vistoria para efeito de recepção provisória.
Verificando-se que a obra está em condições de ser recebida, lavra-se auto de recepção provisória e, conta-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato. Nos 44 dias seguintes será elaborada a conta da empreitada. Se o empreiteiro assinar a conta, considera-se que a aceita.
A caução permanecerá em poder do dono da obra até à recepção definitiva da obra a ocorrer depois de decorrido o prazo de garantia, por regra cinco anos.
Logo que haja recepção provisória da obra, nos 22 dias seguintes serão avisados os Presidentes das Câmara Municipais dos concelhos em que os trabalhos foram executados desse facto para que mandem afixar éditos de 15 dias chamando os interessados a apresentarem quaisquer reclamações por falta de pagamento de salários e materiais, ou de indemnizações a que se julguem com direito. Se o empreiteiro aceitar as reclamações apresentadas é retido do montante da garantia, o valor reclamado que só será devolvido ao empreiteiro se ele demonstrar ter satisfeito essas reclamações, caso contrário será pago aos reclamantes.
Se as reclamações forem contestadas – artº 225, nº 3 do DL 59/99 de 2 de Março - serão os reclamantes dos créditos contestados avisados de que as importâncias só serão retidas caso, no prazo de 22 dias estes propuserem acção no Tribunal competente para as exigir e disso derem conhecimento ao serviço liquidatário, no prazo de 11 dias.
O Banco R responsabilizou-se por fazer a entrega ao beneficiário de quaisquer quantias que, até ao limite do seu valor, lhe sejam reclamadas, se a adjudicatária faltar ao cumprimento atempado das suas obrigações contratuais pelo que a responsabilidade assegurada pelo Banco R, no âmbito de tal garantia, é estritamente contratual.
Bem certo que há diversas decisões dos Tribunais superiores, Supremo Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Administrativo, Tribunais da Relação, a definirem esta acção como de simples apreciação, da competência dos Tribunais comuns.
Podem ainda encontrar-se algumas, poucas, que definem concretas situações em que pessoas estranhas à obra e respectiva execução podem exigir o pagamento de créditos que tenham sobre o empreiteiro.
Não sendo a jurisprudência fonte de direito nem estando a questão suficientemente debatida, importará tentar delinear o caminho que nos poderá conduzir à melhor aplicação da lei.
O que referem os A.A. é que sofreram danos na sua propriedade em virtude do depósito de materiais na via pública que aumentou os danos que sempre sofreriam com uma cheia ocorrida no local dado que, em seu entender, aqueles materiais, no local em que se encontravam, constituíam um anormal obstáculo para o escoamento das águas. Esse depósito de materiais foi feito pelo empreiteiro e por causa da obra de empreitada de obras públicas referenciada.
O único ponto de contacto com a dita empreitada de obras públicas e o correspondente contrato administrativo é a razão do depósito de materiais que, neste processo não tem qualquer relevo na medida em que nenhum pedido foi formulado contra o dono da obra.
Não existe no regime jurídico do DL 405/93, de 10.12, como não existia no anterior, o DL 235/86, de 18.8 nem existe no DL 59/99, de 2.4, o diploma que regulava o contrato de empreitada de obras públicas então em vigor, um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.
O que existe, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro, art.º 36, estando reservada a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.
Na presente acção o que se discute é a responsabilidade civil extracontratual do réu empreiteiro, para com os A.A.. Não faz qualquer sentido que a caução prestada perante o dono da obra como garantia da boa execução dos trabalhos da empreitada seja por este retida para pagar indemnizações devidas pelo empreiteiro em sede de responsabilidade civil extracontratual. A caução tem um âmbito de aplicação contratual.
Admite-se que, se a reclamação efectuada pelos A.A. em sede de procedimento administrativo de liquidação inerente à referida obra não tivesse sido contestada, pudesse a quantia ser entregue pelo serviço liquidador aos A.A. para pagamento da indemnização que fosse devida. Da mesma forma que aquele valor monetário poderia vir a ser penhorado para pagamento coercivo de qualquer crédito que os A.A. ou qualquer pessoa exterior à empreitada tivesse sobre o empreiteiro. Numa ou outra situação o pagamento sempre seria exterior ao regime jurídico das empreitadas por obras públicas, ainda que pudesse ser contabilizado em termos de contas da empreitada. O serviço liquidador faria descontar no montante a devolver ao empreiteiro o que tivesse pago aos A.A. em substituição deste e com o acordo deste.
Tendo sido contestada a referida reclamação, não parece que a quantia, na presente situação possa continuar a ser retida pelo serviço liquidador, mas essa é questão que o empreiteiro há-de resolver com aquele serviço, se assim o entender.
Certo que os A.A. requerem a condenação dos R.R. a indemnizarem-nos dos prejuízos sofridos por força da garantia bancária que indicaram. Mas, mesmo que venha a determinar-se que não é possível o pagamento por força da referida garantia, pelas razões antes enunciadas, sempre restaria ao Tribunal o pedido de condenação dos R.R. a indemnizar os A.A. pelos prejuízos sofridos.
Caso venha a considerar-se que o pedido de pagamento por força da garantia não tem fundamento legal ou viabilidade, tal reconduzirá à absolvição do AC………., permanecendo o outro réu que fez já intervir a Cª de Seguros para a qual transferiu a sua obrigação de indemnizar terceiros pelos danos que lhes cause com a execução da obra – responsabilidade civil extracontratual.
A tudo isto acresce que uma acção de condenação tem como pressuposto lógico a definição do direito invocado. Deste modo, competirá ao Tribunal definir se os A.A. têm direito de ser indemnizados pelos R.R., ou apenas por um deles, pelos danos que lhe foram causados.
O serviço liquidatário agirá como entender que é legal face a essa definição. Relativamente a esse serviço disporão quer os R.R. quer os A.A. dos direitos de defesa próprios dos administrados face a acções ou omissões da administração, a exercer fora destes autos.
Não compete aos Tribunais comuns pronunciar-se sobre o desenrolar de procedimentos administrativos originados por um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, nem definir da boa aplicação dos mecanismos previstos no DL 59/99 de 2 de Março.
Ao Tribunal comum foi colocado um conflito entre particulares e relativo a uma questão de direito privado de responsabilidade civil extracontratual ainda que à mistura com o desenvolvimento marginal de um procedimento administrativo que consideramos nem ser aplicável, directamente, a esta questão. Este conflito não pode deixar de ser dirimido com o fundamento muito formal de que a acção deveria ser de simples apreciação e não de condenação. Se a questão fosse essa, sempre o Tribunal teria que lançar mão do convite à correcção.
Contrariamente ao referido em algumas decisões jurisprudenciais mencionadas nos autos não nos parece que o inquérito administrativo previsto no DL 59/99 de 2 de Março tenha como finalidade garantir qualquer concurso paritário dos credores do empreiteiro. Não tem ele qualquer regra para graduação dos reclamações, não tem ordens de rateio, nem da não reclamação de qualquer crédito em sede de inquérito se pode recolher qualquer consequência jurídica para o não reclamante. Tratar-se-á de um procedimento administrativo em que o legislador pretendeu agilizar os pagamentos de quem tendo trabalhado ou fornecido materiais para a obra não tenha sido pago atempadamente pelo empreiteiro. O dono da obra tem em seu poder um valor que, em princípio terá de devolver ao empreiteiro e, permite que quem seja dele credor, por causa da obra que originou a prestação dessa caução seja pago, seguramente para que associada à obra que é uma empreitada de obras públicas não se arrastem discussões de dívidas por saldar cujo pagamento possa até vir a ser exigido ao dono da obra.
Admitamos que os A.A. reclamavam a título de indemnização uma quantia que era o dobro do valor caucionado. Teriam de propor uma acção de simples apreciação para receberem metade da indemnização e uma acção de condenação para obterem o pagamento do restante?
Se tivesse havido outras reclamações que absorvessem parte da caução e não tivessem sido contestadas, também teriam os A.A. que propor duas acções?
A acção conta já com ano e meio de duração e, analisados, como vimos, os dois pedidos separadamente tem virtualidades para definir se o empreiteiro causou danos aos A.A., se estes danos são indemnizáveis, em que medida o são, e quem deverá assumir a obrigação de indemnizar. A garantia seria sempre, exclusivamente uma forma de pagamento que só haverá que ser tida em conta depois de definido se há alguma coisa a pagar.
O fundamento jurídico invocado para a acção não vincula o Tribunal cuja missão é apresentar-se como um terceiro imparcial que dirime de modo heterocompositivo todos os conflitos que lhe são colocados.
A decisão recorrida não pode, pois, manter-se, devendo ser proferido despacho saneador e organizada a base instrutória, se outra questão a tal não obstar.
Decisão:
Acorda-se, em vista do exposto, nesta Relação, em julgar procedente o recurso de apelação apresentado pelos A.A. e, em consequência, determina-se que seja proferido despacho saneador e organizada a base instrutória.
Custas pelo vencido a final.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº138º nº 5 do Código de Processo Civil).
Porto, 16 de Novembro de 2006
Ana Paula Fonseca Lobo
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
Estevão Vaz Saleiro de Abreu