Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0141241 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
PROCESSO
ADMINISTRAÇÃO
COMPETÊNCIA
DELEGAÇÃO
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA
PRAZO DE CADUCIDADE
CONSTITUCIONALIDADE
TRIBUNAL COLECTIVO
RECURSO
MATÉRIA DE FACTO
ESTADO DE NECESSIDADE
DIR PROC PENAL.
DIR CONST - DIR FUND.
DL 20-A/90 DE 1990/01/15 ART24 N1 ART27-B ART51-A.
CPP98 ART48 ART270 N1 ART363 ART428 N1.
CP95 ART205 ART35 N1 N2.
CONST97 ART32 N4 N5 ART114 ART221.
II - Devem as autorizações legislativas ser consideradas tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegando antes de expirar o prazo da sua duração, ainda que a promulgação, referenda e publicação venham a ocorrer para além do termo daquele prazo.
III - Provado que a arguida não entregou à Segurança Social as quantias deduzidas, que faziam parte integrante das retribuições devidas aos seus trabalhadores, fazendo-as suas, deste modo invertendo o título de posse, agindo de forma livre e consciente, sabendo da proibição da sua conduta, mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime do artigo 27-B do Decreto-Lei n.20-A/90, de 15 de Janeiro.
IV - Das decisões dos tribunais colectivos não há recurso da matéria de facto.
V - O facto de a entidade patronal ter problemas de tesouraria e por isso ter optado por um plano de pagamentos com vista ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores e à manutenção da sua actividade não conduz a que se possa considerar que a sua conduta não é ilícita ou que tenha agido sem culpa, até porque não se pode concluir, sem mais, que não tivesse possibilidades de resolver tal questão de outro modo ou que as quantias deduzidas nos salários devidas à Segurança Social e não pagas tenham sido utilizadas com aquele objectivo.
No Tribunal Judicial da comarca de Matosinhos foram os arguidos “S....., Lda”, Paulo ....., Albano ..... e Maria ....., todos devidamente identificados nos autos, a fls. 934, acusados pelo Mº Pº e posteriormente pronunciados pela prática, como co-autores, de 18 crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p.p. nos termos do art. 27º-B do D/L nº 20-A/90, de 15 de Janeiro.
Pelo Centro Regional de Segurança Social do Norte foi deduzido pedido cível contra os arguidos, com vista à condenação dos mesmos numa indemnização a seu favor no montante de 33.978.102$00, acrescida dos juros legais, correspondente a descontos efectivamente feitos nos salários dos trabalhadores e não pagos.
Efectuado o julgamento, foi a acusação julgada provada e procedente no que diz respeito à matéria de facto e o pedido cível julgado provado e procedente apenas em parte e, em consequência, foram os arguidos condenados pela prática de um crime na forma continuada p.p. nos termos do art. 27º-B do D/L nº 20-A/90 (e não dos 18 crimes por que foram acusados e pronunciados), a primeira, na pena de 120 dias de multa à razão diária de 10.000$00, e os restantes, na pena, cada um, de 4 meses de prisão substituída por igual tempo de multa à razão diária de 5.000$00, e todos condenados solidariamente a pagar ao requerente cível uma indemnização no montante de 29.749.500$00, acrescida dos encargos legais até ao trânsito da decisão.
Por discordarem da decisão, dela interpuseram recurso os arguidos, tendo concluído a motivação nos seguintes termos:
1 - O inquérito é nulo, por ter sido realizado, em exclusivo, pela administração fiscal a coberto da pretensa competência própria que lhe é atribuída pelo artigo 43º do RJIFNA sem conhecimento ou autorização do Mº Pº.
2 - Embora a prática de tais actos derive de uma competência delegada “presumida” - artigo 43º, nº2, do RJIFNA - certo é que a competência para iniciar o processo é própria do ofendido - artigo 43º, nº1 - o que viola clamorosamente o artigo 48º do Código de Processo Penal nos termos do qual o dever de promover a acção penal é exclusiva do Ministério Público.
3 - O artigo 48º do Código de Processo Penal tem valor constitucional na medida em que constitui emanação do postulado fundamental de que o Mº Pº é um órgão do Estado e da Justiça - artigo 221º da Constituição da República Portuguesa - actuando num quadro constitucional e funcional a que são inerentes os princípios da legalidade, objectividade e imparcialidade, estranhos à administração fiscal.
4 - Assim, aqueles artigos 43º e 44º do RJIFNA são materialmente inconstitucionais por violação do disposto nos artigos 32º, nºs 4 e 5, 114º e 221º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
5 - Tendo sido a administração fiscal ou seja, o ofendido, quem promoveu a acção penal e prosseguiu com os actos de inquérito, é nulo todo o processado, o que igualmente se invoca.
6 - Os artigos 42º, 43º, 44º e 45º do RJIFNA, afastam a aplicação do disposto no artigo 48º do Código de Processo Penal já que o Mº Pº não tem, sequer, legitimidade para instauração do inquérito.
7 - Se assim se não entender, então o processo de averiguações tem o valor de uma queixa apresentada pela administração fiscal ao poder judicial na medida em que se trata de um processo distinto que antecede o inquérito criminal (este da direcção do Mº Pº), pelo que, dependendo o crime de abuso de confiança fiscal de queixa, o prazo para a sua apresentação encontrava-se nos presentes autos há muito ultrapassado - artigo 115º do Código Penal e 43º, nº3 do RJIFNA.
8 - O direito penal fiscal é uma área normativa de incriminação cujo sentido e determinação tem sido (como se sabe...) bastante conjuntural.
9 - Os bens jurídicos que o direito penal fiscal visa tutelar são, em princípio, bens jurídicos de natureza supra-individual.
10 - Daí que o legislador tenha de adequar a técnica de construção dos crimes - modus aedificandi criminis - à específica natureza dos bens que quer proteger.
11 - O legislador ao alterar, em 1993, pelo DL 394 de 24/11, a estrutura do tipo legal de abuso de confiança fiscal (art. 24º do RJIFNA) não teve em consideração, precisamente, a natureza supra-individual dos bens jurídicos susceptíveis de tutela.
12 - De forma incorrecta (e inconsequente) perante as grandes finalidades do direito penal fiscal, o legislador reconduziu a estrutura normativa do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal àquela que suporta o abuso de confiança previsto no Código Penal.
13 - Esquecendo-se, desse modo, que a maneira de construir o abuso de confiança fiscal no Código Penal resulta do facto de se querer proteger, primacialmente, bens jurídicos de natureza individual.
14 - Ou seja, o tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal exige, actualmente (consideração válida para o presente processo) que haja apropriação, ou seja, que se verifique a apropriação de coisa e, nunca por nunca, de prestação, como, erradamente, consagra o tipo legal de crime.
15 - Erro de definição normativo-legal que suscita, até, um problema de constitucionalidade do próprio tipo legal de crime por violação do princípio da tipicidade.
16 - O DL 20-A/90 é formal e organicamente inconstitucional.
17 - A douta sentença recorrida não apreciou devidamente a prova produzida, quer documental quer testemunhal, quanto aos seguintes aspectos:
17.1 - Não devia ter dado como provado:
- nem que no exercício dessa actividade a arguida “S....., Lda”, segundo as instruções dos seus sócios e gerentes, Paulo ...., Albano ..... e Maria ....., descontou nos salários dos seus funcionários, nos termos do art. 5º nº 2 do Decreto-Lei nº 103/80 de 9 de Maio, determinados montantes;
- nem que apesar de saber que devia entregar aquelas quantias à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, a arguida, seguindo as mesmas instruções dos restantes arguidos, não as entregou naquele prazo, nem nos 90 dias subsequentes, fazendo-as suas e integrando-as no seu património;
- nem que os arguidos agiram de forma livre e consciente, fazendo suas aquelas importâncias apesar de saber que não lhes pertenciam, que as tinham descontado nos vencimentos dos seus funcionários para entregar na Segurança Social e que as deviam entregar a esta entidade;
- nem que os arguidos conheciam a proibição e punição das suas condutas;
- nem que a “S....., Lda” optou livremente por um plano de pagamentos que teve por objectivos o pagamento dos salários às cerca de duas centenas de trabalhadores e a manutenção da actividade da 1ª arguida;
- nem a eficácia (implícita) da rescisão do Plano Mateus.
E, pelo contrário,
17.2 - Face à prova produzida, deveria ter sido dado como provado:
- que a sociedade arguida foi vítima (porque credora) de complexas condições de mercado, sendo abusivo concluir que para tanto contribuiu a culpa ou negligência da sua administração - face à ausência de prova nesse sentido;
- que, no período em causa, não houve nem podia ter existido qualquer apropriação, não tendo os arguidos ficado como fieis depositários de quaisquer quantias reportadas aos 11% em causa;
- que, ainda que nalguns meses (quais?...) aquela situação tivesse ocorrido (o que se admite por mero efeito de raciocínio e com carácter subsidiário), os arguidos teriam agido em manifesto estado de necessidade - em desespero financeiro - coagidos pelas circunstâncias e pelos trabalhadores;
- e, em última análise, em situação de conflito de deveres (pagar os 11% ou pagar aos trabalhadores mantendo a empresa a funcionar);
- e que, portanto, agiram sem culpa.
18 - Decidindo contrariamente ao nesta motivação defendido, a douta decisão recorrida errou na solução ao dar, por erro de interpretação dos citados preceitos e diplomas legais, às seguintes questões de direito:
A) Não decidiu, como devia, a nulidade do inquérito e, consequentemente, de todo o processado;
B) Não decidiu, como devia, a inconstitucionalidade dos arts. 43º e 44º do RJIFNA;
C) Não decidiu, como devia, que o procedimento criminal se encontrava prescrito - questão de conhecimento oficioso e arguível a todo o tempo;
D) Não considerou, como devia, que a norma incriminadora viola o princípio constitucional da tipicidade;
E) Não considerou, como devia, a inconstitucionalidade formal e orgânica do DL 20-A/90;
F) Não fundamentou em factos a sua decisão do sentido da “apropriação”, designadamente quanto aos três arguidos individuais;
G) Não decidiu de modo normativamente coerente a decisão de condenação dos três arguidos individuais por contraposição à da arguida S....., Lda;
H) Fez a apologia de uma posição contabilística meramente formal (e não substancial), presuntiva (em penal não se pode “jogar” com presunções), e global (não respeitando o princípio da especialidade) -, confundindo “custos” com “despesas”, e “activo” com disponibilidade de tesouraria - violando aqueles princípios contabilísticos que, nomeadamente, regem o P.O.C.;
I) Não aplicou o princípio in dubio pro reo;
J) Resolveu erradamente a questão do estado de necessidade ou conflito-colisão de deveres (arts. 36º, nº1 e 34º do C. Penal, como causa de exclusão de ilicitude, decidindo de modo anti-social que “pagar impostos” é mais “importante” do que “pagar salários” ou “manter em funcionamento” uma empresa.
19 - No mais, remete-se para o teor da contestação constante dos autos.
20 - A absolvição penal dos arguidos levará, forçosamente, à sua absolvição do pedido cível formulado.
21 - A douta sentença recorrida violou por erro de interpretação o disposto nos citados preceitos e diplomas legais, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes exposto, absolvendo os arguidos e assim se fazendo justiça.
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Anteriormente à audiência de julgamento interpuseram recurso os arguidos de um despacho que lhes indeferiu um requerimento em que pediam a expedição de cartas precatórias e rogatórias para inquirição de testemunhas, recurso esse que foi admitido após a realização daquela audiência, para subir com o recurso que viesse a pôr termo à causa e com efeito meramente devolutivo, na mesma data em que o foi o recurso da decisão final. Nos termos do art. 412º, nº5, do C. P. Penal, havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse. Os recorrentes, nas conclusões do recurso da decisão final, não lhe fazem qualquer referência. Quid juris? Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal Anotado, 9ª edição, pág. 729, defende que em face do texto legal, que é terminante - o recorrente especifica obrigatoriamente - , a falta de especificação implica a desistência dos recursos retidos que não são especificados, entendimento que também perfilhamos.
É certo que o despacho a admitir aquele recurso é posterior à interposição do recurso da decisão final. Tal facto, todavia, não era impeditivo de que o arguido, neste último, desse cumprimento ao disposto no nº5 do art. 412º do C. P. Penal.
Deste modo, não tomamos conhecimento de tal recurso.
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Na 1ª instância respondeu o Mº Pº pugnando pelo não provimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer do Ex.mo Procurador Geral Adjunto nesta Relação, o qual defende, ainda, que o recurso não deve ser conhecido em sede de matéria de facto.Foi proferido despacho de sustentação quanto ao recurso interposto em primeiro lugar.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº2, do C. P. Penal, não houve resposta.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
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Na 1ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto:A arguida “S......, Lda” é uma sociedade por quotas que tem por objecto social o serviço de manutenção e apoio à indústria na área da engenharia industrial e seus derivados.
No exercício dessa actividade a arguida “S....., Lda.”, segundo as instruções dos seus sócios-gerentes, Paulo ....., Albano ..... e Maria ....., descontou nos salários dos seus funcionários, nos termos do art. 5º nº2 do Decreto-Lei nº 103/80 de 9 de Maio, os montantes a seguir discriminados:
- em Março de 1997 o montante global de 746.357$0
- em Maio de 1997 o montante global de 60.000
- em Maio de 1997 o montante global de 1.556.377$00
- em Junho de 1997 o montante global de 60.000$00
- em Junho de 1997 o montante global de 8.621$00
- em Junho de 1997 o montante global de 1.797.247$00
- em Agosto de 1997 o montante global de 90.000$00
- em Agosto de 1997 o montante global de 1.475.000$00
- em Setembro de 1997 o montante global de 60.000$00
- em Setembro de 1997 o montante global de 1.866.202$00
- em Outubro de 1997 o montante global de 60.000$00
- em Outubro de 1997 o montante global de 2.041.024$00
- em Novembro de 1997 o montante global de 60.000$00
- em Novembro de 1997 o montante global de 2.232.568$00
- em Dezembro de 1997 o montante global de 120.000$00
- em Dezembro de 1997 o montante global de 1.362.045$00
- em Janeiro de 1998 o montante global de 60.000$00
- em Janeiro de 1998 o montante global de 1.596.083$00
- em Fevereiro de 1998 o montante global de 60.000$00
- em Fevereiro de 1998 o montante global de 2.547.346$00
- em Março de 1998 o montante global de 60.000$00
- em Março de 1998 o montante global de 2.175.067$00
- em Abril de 1998 o montante global de 1.655.760$00
- em Maio de 1998 o montante global de 6.534$00
- em Maio de 1998 o montante global de 1.933.078$00
- em Junho de 1998 o montante global de 11.144$00
- em Junho de 1998 o montante global de 2.103.320$00
- em Julho de 1998 o montante global de 90.000$00
- em Julho de 1998 o montante global de 2.016.441$00
- em Junho de 1998 o montante global de 11.144$00
- em Agosto de 1998 o montante global de 11.528$00
- em Agosto de 1998 o montante global de 1.638.235$00
- em Setembro de 1998 o montante global de 60.000$00
- em Setembro de 1998 o montante global de 29.757$00
- em Setembro de 1998 o montante global de 2.266.318$00
- em Outubro de 1998 o montante global de 28.033$00 e
- em Outubro de 1998 o montante global de 1.963.149$00,
tal com consta dos documentos de fls. 23 a 441, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Apesar de saber que devia entregar aquelas quantias à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, a arguida, seguindo as mesmas instruções dos restantes arguidos, não as entregou naquele prazo, nem nos 90 dias subsequentes, fazendo-as suas e integrando-as no seu património.
Os arguidos agiram de forma livre e consciente, fazendo suas aquelas importâncias apesar de saber que não lhes pertenciam, que as tinham descontado nos vencimentos dos seus funcionários para entregar na Segurança Social e que as deviam entregar a esta entidade.
Conheciam a proibição e punição das suas condutas.
Os arguidos Paulo ....., Albano ..... e Maria ..... agiram em representação e no interesse colectivo da sociedade arguida.
Todos os arguidos são de média/elevada condição económica, cultural e social, sem antecedentes criminais, e prestaram declarações com relevo para a descoberta da verdade.
A actividade comercial da “S....., Lda”, na área da metalomecânica e instalações eléctricas, tem sido, essencialmente prestada em mercados externos, nomeadamente na Itália e na Alemanha, onde factura mais de 80% da sua actividade e produção.
Em 1996 e 1997, e por via de créditos concedidos a empresas italianas e alemãs, a sociedade veio apresentar sucessivos saldos mensais negativos de tesouraria, em virtude de parte desses créditos se terem vindo a revelar como absolutamente incobráveis.
Não obstante o esforço e empenhamento pessoal dos 2º, 3º e 4º arguidos, não só em cobrarem tais créditos, como assegurarem a manutenção da laboração da empresa, aqui 1ª arguida, conforme 170 documentos juntos com o requerimento de abertura de instrução, subdivididos em 16 pastas, e relativos às tentativas de cobrança dos débitos das seguintes empresas clientes, que aqui damos por integralmente reproduzidos, várias dessas empresas suas clientes vieram a ser declaradas falidas ou cessaram a sua actividade.
Nos anos de 1996 a 1998, a consideração de créditos incobráveis de que é titular a 1ª arguida, ascenderam à importância de 251.882.438$00 (cfr. os mesmos documentos), não obstante tal situação de dificuldade de cobrança se ter iniciado no ano de 1994.
Tal montante comprometeu os planos de tesouraria não só no referido período como também nos anos seguintes, 1997 e 1998, anos em que se consumou a definitiva impossibilidade de cobrança de créditos.
A “S....., Lda” optou por um plano de pagamentos que teve por objectivos o pagamento dos salários às cerca de duas centenas de trabalhadores e a manutenção da actividade da 1ª arguida. Pagamentos que também não foram efectuados na sua totalidade.
Os sócios da arguida efectuaram ainda as seguintes diligências, com vista à manutenção da respectiva actividade:
- a 4ª arguida deu avais pessoais à banca, não recebe ordenados de administração, tem efectuado entradas em dinheiro (sob a forma de aumento de capital) e suprimentos à sociedade;
- os outros arguidos têm recebido com atrasos as retribuições da administração.
O aumento de capital verificou-se em 15/01/97, sob a forma de entrada de dinheiro e no valor de 35.000.000$00 (tendo o capital sido aumentado de 5.000 para 40.000 contos), e foram efectuados suprimentos no valor de 44.494.424$00, tudo por forma a aumentar a liquidez e estabilidade da empresa.
Antes da interposição do pedido cível a primeira arguida procedeu ao pagamento das prestações referentes a Março, Maio e Junho de 1997, no total de 4.228.602$00.
Ao abrigo do designado Plano Mateus, Decreto-Lei nº 124/96, a “S....., Lda” requereu, em 09/12/1996, o pagamento em 24 prestações para regularização da sua dívida à Segurança Social, então no montante de 23.916.731$00, e referente ao período de 8/95, 9/95 e 1/96; posteriormente pediu alteração para 150 prestações, o que foi deferido.
A partir de Fevereiro de 1997 deixou de pagar as contribuições mensais correntes, tendo, nesta data, uma dívida de 161.337.512$00.
O que determinou a rescisão do acordo mencionado, em 20/05/2000, sendo que os pagamentos posteriormente efectuados foram considerados pela Segurança Social como entregues por conta do débito.
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No que diz respeito à matéria de facto não provada, escreveu-se no acórdão recorrido que “Nada mais se provou, e, designadamente não se demonstrou que além das prestações referentes a Março, Maio, e Junho de 1997, os arguidos tivessem pago à Segurança Social qualquer outro montante reportado aos débitos em causa nestes autos”.X X X
Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso que, como é jurisprudência pacífica, delimitam o seu objecto, são as seguintes as questões a decidir: a) nulidade do inquérito; b) inconstitucionalidade material dos arts. 43º e 44º do RJIFNA; c) extinção do procedimento criminal por prescrição; d) inconstitucionalidade do tipo legal de crime por violação do princípio da tipicidade; e) inconstitucionalidade formal e orgânica do D/L nº 20-A/90; e) a matéria de facto considerada provada na 1ª instância; e f) a existência ou não do estado de necessidade. Com a revogação do RJIFNA e a entrada em vigor da Lei nº 15/2001, de 15 de Junho, e face ao preceituado no art. 2º, nº4, do Código Penal, importa também decidir, no caso de se manter a decisão recorrida, qual o regime que, concretamente, mais beneficia os arguidos.
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- NULIDADE DO INQUÉRITO, INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ARTS. 43º E 44º DO RJIFNA E EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL POR PRESCRIÇÃOPor serem interdependentes, vamos apreciar em conjunto estas três questões.
Nos termos do nº1 do art. 43º do RJIFNA, quando o agente da administração fiscal competente tiver conhecimento de factos que indiciem a presumível prática de um crime fiscal, inicia um processo de averiguações tendente a determinar os elementos constitutivos do crime e as circunstâncias da sua averiguação.
Preceitua o nº2 da mesma disposição legal que ao agente da administração cabem, durante o processo de averiguações, os poderes que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal, presumindo-se-lhe delegada a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos.
Os poderes que o Ministério Público pode conferir aos órgãos de polícia criminal, nos termos do nº1 do art. 270º daquele código, consistem na realização de quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito, com excepção das referidas no seu nº2.
Assim, nos termos das disposições legais acima mencionadas, o processo de averiguações levado a cabo pelos agentes da administração fiscal, aqui a funcionar como órgão de polícia criminal, equivale ao processo de inquérito, presumindo-se-lhe delegada a sua prática pelo Ministério Público.
Quando se tratar de crimes contra a segurança social, os poderes conferidos ao Director Distrital de Finanças e aos agentes da administração fiscal cabem, respectivamente, ao Presidente do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social territorialmente competente e aos funcionários e agentes integrados na estrutura orgânico-funcional desta instituição - art. 51º-A do D/L nº 20-A/90.
No entender dos recorrentes, tal delegação presumida de realização de diligências viola o art. 48º do C. P. Penal, tendo o mesmo valor constitucional.
O art. 48º do C. P. Penal estatui que o Mº Pº tem legitimidade para promover o processo penal. No entanto, nos termos do art. 270º do mesmo código, pode o Mº Pº conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito, com excepção das referidas no seu nº 2.
Ora, como bem refere o Ex.mo Procurador Geral Adjunto no seu douto parecer, a delegação presumida de poderes do Ministério Público na administração fiscal para realizar o processo de averiguações e que, como acima foi referido, acaba por equivaler ao processo de inquérito, não significa que a sua realização seja subtraída aos poderes de direcção do Ministério Público. Não foi essa, aliás, a intenção do legislador, tal como resulta do preâmbulo do D/L nº 20-A/90, de 20/01, no qual, a dado passo, ao justificar-se o processamento dos crimes fiscais tendo em vista os conhecimentos específicos e de natureza técnica de difícil domínio por parte dos tribunais comuns, se refere o seguinte: No entanto, para que os factos levados a cabo pela administração fiscal não ficassem esvaziados de operacionalidade material e jurídica, era necessário que se lhes atribuísse, como actos meramente materiais, a mesma autoridade que detêm os que são praticados sob a protestas do Ministério Público. Todavia, isto não significa que se subtraia ao Ministério Público a direcção do inquérito ou que se limitem quaisquer competências e atribuições que lhe estão cometidas no âmbito penal. O que se pretende é que os actos praticados no âmbito do processo de averiguações não sejam meros actos vazios de eficácia e inócuos de resultado.
Do nº2 do art. 43º do D/L nº 20-A/90 não resulta que o poder de direcção do inquérito é subtraído ao Ministério Público nem que o não possa avocar quando assim o entender conveniente.
Nos termos do art. 203º, nº2 do CPT a instauração do processo de averiguações deve ser imediatamente comunicada ao representante do Mº Pº e a tal formalidade foi dado cumprimento nos presentes autos, conforme se pode verificar de fls. 1 a 7. Não se verificam assim as invocadas nulidade do inquérito, inconstitucionalidade dos arts. 43º e 44º do RJIFNA e extinção do procedimento criminal por prescrição.
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- INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E ORGÂNICA DO D/L 20-A/90A lei de autorização legislativa para o Governo aprovar o RGIFNA ( Lei nº 89/89) tem a data de 11 de Setembro. O prazo estabelecido para a sua utilização foi de 90 dias, excepto na parte referente ao seu artigo 5º - art. 6º. Em execução daquela lei, foi publicado o D/L nº 20-A/90, com data de 15 de Janeiro, mas num Suplemento do Diário da República distribuído em 30/01/1990. No entanto, aquele diploma legal foi aprovado pelo Conselho de Ministros em 28/09/99, tendo sido promulgado pelo Chefe de Estado em 12/01/1990 e referendado pelo Primeiro Ministro em 15/01/1990
A questão da inconstitucionalidade ou não dos diplomas não publicados dentro do prazo concedido pelas leis de autorização legislativa já não é nova, tendo sido objecto de vários acórdãos do Tribunal Constitucional, nomeadamente a propósito do D/L nº 28/84, mas que aqui têm inteira aplicação. Assim, no acórdão daquele tribunal, de 20/4/95, 2ª série, de 26/7/95, págs. 7031 a 7037, decidiu-se que, a propósito da autorização legislativa, existe já uma reiterada e uniforme jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido de as autorizações legislativas serem tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegando antes de expirar o prazo da sua duração, sendo irrelevante que as fases ulteriores - promulgação, referenda e publicação - venham a ocorrer para além do termo daquele prazo, com os seguintes argumentos, que passamos a transcrever e com os quais estamos inteiramente de acordo:
“Por um lado, não constituindo a promulgação um acto da competência do Governo, não é de exigir que ela ocorra dentro do prazo concedido ao Governo para legislar em determinada matéria.
Por outro lado, e quanto à possibilidade de o Governo antedatar os diplomas, sempre se poderia estabelecer a presunção de que a sua aprovação ocorreu na data que deles consta (com admissão de prova em contrário).
Finalmente, deve entender-se que o decreto-lei aprovado dentro do prazo de autorização legislativa “existe” para o efeito de se considerar respeitado esse prazo, como “existe” qualquer decreto do Governo enviado ao Presidente da República para promulgação e que este resolve enviar ao Tribunal Constitucional para efeito de apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas”.
A lei de autorização legislativa tem a data de 11 de Setembro de 1989. O prazo estabelecido para a sua utilização foi de 90 dias. Carecem assim de razão os recorrentes.
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- INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO LEGAL DE CRIME POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADEPreceitua o art. 27º-B do D/L nº 20-A/90 que “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”.
São elementos deste tipo legal de crime: a) a dedução, pelas entidades empregadoras, no valor das remunerações devidas aos trabalhadores, das quantias por estes legalmente devidas à segurança social; b) a sua não entrega, total ou parcial, às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias; e c) a apropriação de tais quantias por parte das entidades empregadoras.
Trata-se de um crime doloso, uma vez que não está especialmente prevista a sua prática a título de negligência (arts. 13º e 14º do Código Penal) e que, em certa medida, se assemelha ao crime de abuso de confiança previsto no art. 205º do Código Penal, ao fim e ao cabo, tem em vista a protecção jurídica de interesses da mesma natureza dos previstos no Código Penal e de outra.
Da matéria de facto provada resulta que a arguida “S....., Lda”, segundo as instruções dos demais arguidos, na qualidade de seus sócios e gerentes, procederam ao desconto, nos salários dos trabalhadores daquela, de quantias por estes devidas à segurança social, quantias essas que, no prazo de 90 dias, não entregaram à entidade a quem se destinavam, fazendo-as suas e integrando-as no seu património (inversão do título de posse) e, consequentemente, dando-lhes outro destino. Mais resulta que a arguida sabia que devia entregar aquelas quantias até ao dia 15 do mês a que respeitavam e que, seguindo as instruções dos demais arguidos, o não fez, e que os arguidos agiram de forma livre e consciente, sabendo da proibição e punição das suas condutas.
As quantias deduzidas, porque faziam parte integrante das retribuições devidas aos trabalhadores, pertenciam a estes. Assim, a arguida, ao deduzi-las e não as entregar à entidade a quem se destinavam, fê-las suas, deste modo invertendo o título de posse. Carecem por isso de razão os recorrentes quando parecem querer dar a entender que não se apropriaram de uma coisa, mas de uma prestação.
Estes factos preenchem os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime do art. 27º-B do D/L nº 20-A/90.
Não se verifica assim a violação de qualquer norma constitucional, que, aliás, os recorrentes não citam.
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- A MATÉRIA DE FACTO CONSIDERADA PROVADA NA 1ª INSTÂNCIAO julgamento foi efectuado pelo tribunal colectivo.
Defendem os recorrentes que, face à prova produzida na audiência de julgamento, a matéria de facto considerada provada e não provada deve ser alterada. Para o efeito, procederam à transcrição de parte das declarações e depoimentos produzidos em audiência.
Com as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, tem vindo a ser entendido, embora não por unanimidade, que das decisões do tribunal colectivo há recurso da matéria de facto para o Tribunal da Relação, entendimento do qual discordamos, pelas razões que vamos passar a expor.
Como se refere num estudo sobre o tema, da autoria do Senhor Juiz Desembargador Pires da Graça, da Relação de Évora, publicado no boletim Informação & Debate, III série, nº5, Novembro de 2001, “Não há norma legal expressa que reconheça a existência e os termos de recurso em matéria de facto, da decisão final do tribunal colectivo. Contudo, a partir da conjugação de diversas disposições legais, vem-se assumindo a legalidade processual do recurso em matéria de facto de decisão final do tribunal colectivo”.
E de facto assim é.
Com efeito, porque parece não haver dúvidas de que era intenção do legislador ou, pelo menos, da comissão encarregada de proceder às alterações ao Código de Processo Penal, introduzir o recurso em matéria de facto dos julgamentos efectuados pelo tribunal colectivo, e porque não há qualquer norma a prever expressamente tal recurso, tem-se vindo a dar uma interpretação diferente a diversas normas do Código de Processo Penal, nomeadamente ao art. 363º, por forma a poder concluir-se em sentido contrário ao por nós defendido. Assim, enquanto anteriormente às mencionadas alterações se defendia que a primeira parte daquele artigo é uma norma programática, actualmente já se vem defendendo uma interpretação no sentido de que a documentação ali prevista tem como finalidade, também, a interposição de recurso da matéria de facto das decisões do tribunal colectivo. Neste sentido, Ac. do STJ de 30/05/01, CJ, Acs. STJ, ano IX, tomo II, págs. 212 a 215.
Tal interpretação visa, a nosso ver, colmatar uma falha do legislador sobre a matéria, mas que não é de acolher.
Preceituava o nº1 do art. 428º do Código de Processo Penal, antes das alterações acima referidas, que as relações conhecem de facto e de direito. Tal redacção manteve-se. De igual modo se manteve a redacção do artigo 363º (que tem como epígrafe “documentação de declarações orais - princípio geral), que estabelece os casos de documentação dos actos da audiência, pese embora o facto de a comissão encarregada de proceder às alterações ter proposto para o mesmo uma redacção diferente, por forma a abarcar quer os julgamentos efectuados pelo tribunal singular, quer pelo tribunal colectivo, redacção que, todavia, não foi acolhida pelo legislador, como referiu o presidente daquela comissão, Prof. Germano Marques da Silva, na conferência parlamentar de 7 de Maio de 1998.
Decorre desta última disposição legal que, como regra, as declarações prestadas oralmente em audiência são documentadas na acta se o tribunal dispuser de meios técnicos para o fazer e que o são sempre nos casos em que a lei o impõe. Neste último caso, se o tribunal não dispuser de meios técnicos, o juiz ditará para a acta o que resultar das declarações prestadas, como impõe o nº3 do art. 364º do mesmo código. Se o tribunal não dispuser de meios técnicos e se a lei não impuser a documentação dos actos da audiência, como é o caso dos julgamentos com intervenção do tribunal colectivo, não há que proceder à gravação.
Conclui-se assim que das decisões dos tribunais colectivos não há recurso da matéria de facto, pelo que não se conhece do recurso nesta parte.
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- O ESTADO DE NECESSIDADETal como já o fizeram na contestação, vieram os arguidos alegar que agiram em estado de necessidade.
Dispõe o nº1 do art. 35º do Código Penal que age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente. Consagra esta disposição legal o estado de necessidade como obstáculo à existência total de culpa, desde que se verifiquem os pressupostos nele previstos.
Por sua vez o nº2 do mesmo artigo dispõe que se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena. Aqui, ao contrário do nº1, a inexigibilidade já é apenas parcial.
Tendo em conta os pressupostos exigidos pelo nº1, só o número 2 poderia eventualmente ter aplicação ao caso sub judice.
Da matéria de facto provada resulta que a arguida “S....., Lda” teve problemas de tesouraria e que, por via disso, optou por um plano de pagamentos que teve por objectivo o pagamento dos salários aos seus trabalhadores e a manutenção da sua actividade. Daqui não se pode concluir, sem mais, que a arguida não tivesse possibilidades de resolver tal questão de outro modo ou mesmo que as quantias deduzidas pela arguida nos salários dos trabalhadores devidas à segurança social e não pagas tenham sido utilizadas nos pagamentos dos salários e na manutenção da sua actividade.
Para além disso, importa ter em consideração o preceituado no nº1 do art. 36º do mesmo código, segundo o qual não é lícito o facto de quem em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que tenha de sacrificar.
Ora, como se decidiu no acórdão recorrido, não se pode considerar que os arguidos, dando aos 11% das contribuições para a segurança social o destino concreto de os utilizar nas despesas correntes, nomeadamente dos salários dos trabalhadores e pagamentos de fornecimentos, em vez de os entregarem à Segurança Social, salvaguardaram um interesse superior, uma vez que os dois interesses se consideram relevantes. Para além disso, a entrega dos 11% à Segurança Social constitui uma obrigação legal e, por isso, superior ao dever funcional de manter a actividade laboral da empresa, sendo certo que se é relevante o facto de os arguidos procurarem salvaguardar o pagamento dos salários aos trabalhadores e a laboração da empresa, também o é, e até muito mais, o pagamento das contribuições devidas à Segurança Social, na medida em que assim ficam acautelados quer a prestação de assistência médica, quer o subsídio de desemprego, quer ainda a futura reforma desses mesmos trabalhadores.
Não se mostram pois verificados os pressupostos para que se possa considerar que a conduta dos arguidos não é ilícita ou que agiram sem culpa.
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Nos termos do art. 79º do Código Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Deste modo, para efeitos de punição do crime por que os arguidos foram condenados importa ter em atenção a mais elevada das prestações que deixaram de pagar e que é no valor de 2.547.346$00. Sendo o crime punível com prisão ou multa e tendo o tribunal recorrido optado pela aplicação de penas de multa, é a estas que temos de atender para verificar qual o regime concretamente mais favorável aos arguidos.
À data da prática dos factos e da prolacção do acórdão recorrido, o crime cometido pelos arguidos era punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro, sem que pudesse ultrapassar o limite máximo abstractamente aplicável ( - art. 24º, nº1, do D/L nº 20-A/90, aplicável por força do art. 27º - B do mesmo diploma legal). O limite máximo abstractamente aplicável era de 20 a 1.000 dias, à razão diária de 5.000$00 a 500.000$00 para a arguida S....., Lda, e de 10 a 360 dias, à razão diária de 2.000$00 a 100.000$00 para os demais arguidos. Assim, o limite mínimo é de 2.547.346$00 e o máximo o dobro desta quantia, uma vez que as mesmas são inferiores aos limites máximos abstractamente aplicáveis. Em ambos os casos as multas são fixadas em função da situação económica e financeira dos arguidos e dos seus encargos.
Se aplicada a Lei nº 15/2001, a pena de multa tem como limites mínimo e máximo, respectivamente, 20 a 720 dias, à razão diária de 5 a 5.000 euros, no caso da arguida S....., Lda, e 10 a 360 dias, à razão diária de 1 euro a 500 euros, no caso dos demais arguidos. Na determinação da medida da pena, no caso de aplicação daquele diploma legal, deve atender-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime e à situação económica e financeira dos arguidos e dos seus encargos.
Feitas as contas, chega-se à conclusão de que o regime imposto por este último diploma legal é mais favorável aos arguidos no que diz respeito ao limite mínimo e mais gravoso no que diz respeito ao limite máximo.
As penas aplicadas na 1ª instância são inferiores ao limite mínimo estabelecido na parte final do nº1 do art. 24º do D/L nº 20-A/90. Na verdade, se a multa não pode ser inferior ao valor da prestação em falta (e nos cálculos que temos vindo a fazer apenas foi considerada a prestação em falta mais elevada e não a soma de todas, aplicando aqui o regime da punição dos crimes continuados previsto no art. 79º do Código Penal), as multas aplicadas aos arguidos nunca poderiam totalizar uma quantia inferior a 2.547.346$00, sendo certo que, efectuados os cálculos dos números de dias de multa à taxa diária fixada, os seus montantes são, respectivamente, de 1.200.000$00 e 600.000$00, para a arguida S....., Lda e para os demais arguidos. Entendemos que, numa situação destas, tem de se conjugar os limites mínimo e máximo dos dias de multa e sua taxa diária, abstractamente previstos na lei, com os limites mínimo e máximo das prestações em falta, também previstos na mesma lei. Tendo em conta a situação económica e financeira dos arguidos e o prejuízo causado, bem como os limites abstractamente considerados, se aplicado o regime da Lei nº 15/2001, as penas a aplicar teriam de ser mais elevadas. Porque tais penas não foram postas em causa e o Código de Processo Penal, no seu artigo 409º, proíbe a reformatio in peius, não pode esta Relação aplicar aos arguidos penas superiores às aplicadas no acórdão recorrido. Devem, por isso, manter-se as penas aplicadas na 1ª instância.
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Improcedendo o recurso quanto à parte criminal, porque dele dependente, necessariamente tem de improceder o recurso quanto ao pedido cível.X X X
Nesta conformidade, nega-se provimento ao recurso.Condena-se cada um dos recorrentes na taxa de justiça que se fixa em 6 (seis) Ucs.
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Porto, 6 de Março de 2002David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas (votei a decisão sem prejuízo de entendimento diverso quanto ao reexame da matéria de facto).
José João Teixeira Coelho Vieira
José Casimiro da Fonseca Guimarães