Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 61/17.3PFMTS.P1 |  |
APREENSÃO
REQUISITOS
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
REABERTURA DA AUDIÊNCIA
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DE HIERARQUIA
II – Esta sucessão de acontecimentos encontra cobertura legal no artigo 251º, nº 1, al. a) do CPP.
III – Se à data da prolação da sentença recorrida ainda não estava em vigor a Lei nº 94/2017, de 23/08, que terminou com o regime de prisão por dias livres e semidetenção e ampliou as situações em que é possível o cumprimento da pena de prisão através do regime de permanência na habitação, passando a abranger agora a pena aplicada nestes autos, não podia o tribunal recorrido ter ponderado a sua aplicação, tal como efectivamente sucedeu.
IV – Mesmo nos casos em que a nova lei surge na pendência do recurso, logo, antes do trânsito em julgado da decisão, a ponderação da aplicação deste novo regime potencialmente mais favorável ao arguido deverá ser efectuada também através da reabertura da audiência nos termos do artigo 371º-A do CPP.
V – Uma vez que a aplicação do regime que se mostre concretamente mais favorável não é de aplicação automática, antes dependendo do prévio apuramento formal das condições da sua aplicação e da análise jurídica da sua visibilidade, esta recolha de elementos e ulterior ponderação deverá ser efectuada pela 1ª instância.
I. Relatório
No âmbito do Processo Abreviado n.º 61/17.3PFMTS, a correr termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 1, por sentença de 09-10-2017, foi decidido condenar o arguido B…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86.º, n.º 1, al. d), 2.º, n.º 1, als. an) e ap), e 3.º, n.º 2, als. e) e i), todos da Lei 5/2006, de 23-02, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.*
Inconformado, o arguido interpôs recurso, solicitando a revogação da sentença e a sua substituição por decisão que:- absolva o arguido, porque a matéria de facto assente era insuficiência para conclusão no que tange à detenção (cfr. 410 n.º2, al.a) do CPP)
- declare nula a busca realizada à viatura do Recorrente ou, caso não se entenda,
- declare a inconstitucionalidade do artigo 251.º, al. a) do CPP na interpretação que foi feita por violação do artigo 32.º, n.º1 e 8 da CRP ou, caso não se entanda,
- revogue parcialmente a sentença recorrida e, consequentemente, seja o Recorrente condenado a uma pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
Apresenta nesse sentido as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):
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É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados, respectiva motivação e fundamentação da escolha e medida da pena constantes da decisão recorrida (transcrição):«a) Factos Provados
1. No dia 09/02/2017, cerca das 15:45 horas, o arguido conduzia a viatura matrícula .. – IT - ...2. Nesse momento, o arguido detinha e transportava na viatura:
- um bastão extensível e
- uma soqueira (boxer).
3. Objetos estes tipificados no Regime Jurídico das Armas e Munições, respetivamente, sob o artigo 2º, nº 1, al.s an) e ap).
4. Os objetos foram apreendidos e o arguido detido nesse momento.
5. O arguido sabia que não lhe era permitido a aquisição, guarda, detenção e uso das referidas armas.
6. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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Factos que decorrem da comunicação da ANS de factos
7. No momento indicado no número 1. dos factos provados, o arguido foi interveniente num acidente de viação.Factos que decorrem da comunicação da ANS de factos
8. Quando os condutores se encontravam a realizar as diligências necessárias para a descrição do embate, o agente da PSP C…, das brigadas de intervenção rápida, passou no local e resolveu parar.
9. Como já conhecia o arguido e suspeitando de práticas de factos ilícitos por parte do arguido, abeirou-se da viatura deste, um Wolkswagen ….
10. Ainda do exterior da viatura verificou a existência de uma bolsa preta na quartela da porta da viatura, lado do condutor, suspeitando que a mesma estivesse a alojar uma arma.
11. Realizou então uma busca à viatura, sem o consentimento do arguido, tendo nela encontrado, na quartela da porta do condutor, as duas armas referidas supra no número 2. dos factos provados.
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Nulidade da busca efectuada ao veículo automóvel
Tal como se consignou na sentença recorrida, este processo sofreu várias vicissitudes:Nulidade da busca efectuada ao veículo automóvel
«Assim, inicialmente este processo foi distribuído como processo sumário (cfr. fls. 2).
Nesse âmbito, o Ministério Público deduziu acusação em processo sumário (cfr. fls. 26 e 27).
Perante essa acusação, deduzida em processo sumário, o arguido veio deduzir contestação a essa acusação em processo sumário (cfr. fls. 39).
Foi então decidido a remessa do processo ao Ministério Público para tramitação sob outra forma processual, dando-se por sem efeito a audiência de julgamento em processo sumário (cfr. fls. 42).
O Ministério Público deduziu então nova acusação, desta vez em processo abreviado (cfr. fls. 54).
É esta acusação que enuncia os factos objeto do presente julgamento.
O arguido viria depois a requerer a abertura de instrução (cfr. fls. 60), que não foi admitida (cfr. fls. 66).
Remetido o processo a julgamento, foi este recebido (cfr. fls. 78), não tendo o arguido deduzido qualquer contestação à acusação de fls. 54, ou arrolado qualquer testemunha.[1]
É por isso que o Tribunal considera que, neste processo, relativamente à acusação pública que está a ser apreciada, não foi deduzida qualquer contestação.
O Tribunal não deixará, no entanto, de ter em atenção os factos que constam na contestação deduzida à acusação em processo sumário (acusação de fls. 39), por serem factos que foram invocados no processo.»
Na contestação que apresentou no âmbito do processo sumário (fls. 39) o arguido e aqui recorrente, quanto à matéria que ora se aprecia – nulidade da busca – apenas invoca o seguinte:
«1. Oferece o mérito das suas declarações em audiência de discussão e julgamento,
Subsidiariamente diz:
2. A busca realizada ao interior do veiculo e da qual resulta a matéria indiciaria está ferida de nulidade, inexistindo razões de facto e de direito que a legitimem.
3. Decorre do processado que na data ocorreu um acidente em que a viatura por si tripulada, foi interveniente
4. Nesse circunstancialismo, esteve a dialogar com o condutor da viatura que deu origem ao mesmo, visando a sua identificação.
5. O agente autuante, vem realizar a busca, sem ter sido autorizado para tal, e sem ter sido dado consentimento tácito ou expresso».
A invocação da nulidade da busca que consta desta contestação basicamente nada diz, sendo apenas referida a ausência de consentimento.
Neste ponto, não podemos deixar de alertar para a circunstância de não ser imposto ao julgador que intua as falhas que o recorrente pretende atribuir, no caso, à busca, num leque bem alargado, como o demonstra a literatura sobre o assunto, apenas estando obrigado a analisar as questões de conhecimento oficioso.
O arguido optou por não apresentar contestação no âmbito do processo abreviado, nada mais referindo a propósito da busca.
O Tribunal a quo, na sentença recorrida, apreciou a aludida nulidade, nos termos supratranscritos, concluindo pelo respectivo indeferimento.
No recurso, o recorrente volta a alegar a nulidade da busca por ausência de direito que a legitime, invocando agora que se antes não indicou qualquer preceito legal devia ter sido convidado a suprir essa omissão, o que não aconteceu, «pelo que em obediência ao princípio “in dúbio pro reo” deve a mesma ser considerada».
Abre-se aqui um parêntesis para clarificar que o princípio in dubio pro reo respeita, única e exclusivamente, à valoração da prova e fixação da matéria de facto, com o sentido de que, na dúvida sobre se determinado facto ocorreu ou não, e perante a impossibilidade de superar esse estado de dúvida, deve o tribunal decidir em favor do arguido dando como não provados os factos que determinem a sua responsabilidade criminal ou o agravamento da sua conduta e como provados aqueles que a excluem.
Tal princípio não serve, pois, para dirimir questões de direito e determinar se uma busca é nula ou não.
Por outro lado, ao invocar a ausência de convite ao aperfeiçoamento da arguição de nulidade aquando da contestação que apresentou no âmbito do processo sumário, para que a mesma fosse completada com a indicação dos preceitos violados, que nunca fez, o arguido, aqui recorrente, voltou a repetir o mesmo erro, esquecendo-se de indicar qual a norma – que se desconhece – que determina que deva ser realizado esse convite.
Volvendo aos argumentos do recurso, considera agora o recorrente, em síntese, que a busca, pela ausência de consentimento do visado, é nula.
Entende que na ausência daquele consentimento e de quaisquer razões de facto ou de direito que a justifiquem não podia ter sido realizada, sendo muito discutível a verificação de uma situação de urgência que sustente a sua necessidade.
Na verdade, afirma, tudo «ocorreu porque a viatura do Recorrente foi interveniente num acidente e, por mera circunstância do destino, o agente policial estava a passar na zona e reconheceu o Recorrente».
Faz de seguida uma análise comparativa entre os arts. 174.º e 251.º do CPPenal, para concluir que a grande diferença, para o que aqui importa, é que o primeiro refere expressamente o consentimento do visado mas já não o segundo, mas isso não basta, entende, para que seja efectuada uma busca à luz deste último preceito.
Nesta perspectiva, diz, «Não se pode aceitar que um indivíduo, só porque é referenciado pelas autoridades policiais como um criminoso, passe o resto da sua vida sujeito às investidas de investigação, desprovidas de qualquer ato que as legitime, só porque tem este passado ligado ao crime.»
Assim, entende que «na ratio iuris da norma» está «a necessidade de um prévio consentimento quando em causa estejam atos cautelares de polícia».
E caso não se represente o art. 251.º do CPPenal com estas limitações a interpretação que assim se fizer padece de inconstitucionalidade por violação do art. 32.º, n.ºs 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Recordemos a situação factual subjacente à realização da busca e apreensão das duas armas que o arguido detinha e transportava:
«1. No dia 09/02/2017, cerca das 15:45 horas, o arguido conduzia a viatura matrícula .. – IT - ...
2. Nesse momento, o arguido detinha e transportava na viatura:
- um bastão extensível e
- uma soqueira (boxer).
3. Objetos estes tipificados no Regime Jurídico das Armas e Munições, respetivamente, sob o artigo 2º, nº 1, al.s an) e ap).
4. Os objetos foram apreendidos e o arguido detido nesse momento.
5. O arguido sabia que não lhe era permitido a aquisição, guarda, detenção e uso das referidas armas.
6. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
7. No momento indicado no número 1. dos factos provados, o arguido foi interveniente num acidente de viação.
8. Quando os condutores se encontravam a realizar as diligências necessárias para a descrição do embate, o agente da PSP C…, das brigadas de intervenção rápida, passou no local e resolveu parar.
9. Como já conhecia o arguido e suspeitando de práticas de factos ilícitos por parte do arguido, abeirou-se da viatura deste, um Wolkswagen ….
10. Ainda do exterior da viatura verificou a existência de uma bolsa preta na quartela da porta da viatura, lado do condutor, suspeitando que a mesma estivesse a alojar uma arma.
11. Realizou então uma busca à viatura, sem o consentimento do arguido, tendo nela encontrado, na quartela da porta do condutor, as duas armas referidas supra no número 2. dos factos provados.»
A realidade descrita remete-nos de imediato para a análise de dois preceitos processuais, os arts. 174.º e 251.º do CPPenal, como, aliás, entendeu o recorrente.
O art. 174.º do CPPenal, sob a epígrafe “Pressupostos”, insere-se na Parte I, Livro III (Da Prova), Título III (Dos meios de obtenção da prova), Capítulo II (Das revistas e buscas) do código e tem o seguinte teor:
«1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.
5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.»
Já o art. 251.º do CPPenal, com a epígrafe “Revistas e buscas”, tem a sua localização sistemática na Parte II do código, Livro VI (Das fases preliminares), Título I (Disposições gerais), Capítulo II (Das medidas cautelares e de polícia) e nele se prevê que:
«1 - Para além dos casos previstos no n.º 5 do artigo 174.º, os órgãos de polícia criminal podem proceder, sem prévia autorização da autoridade judiciária:
a) À revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem a prova e que de outra forma poderiam perder-se;
b) À revista de pessoas que tenham de participar ou pretendam assistir a qualquer acto processual ou que, na qualidade de suspeitos, devam ser conduzidos a posto policial, sempre que houver razões para crer que ocultam armas ou outros objectos com os quais possam praticar actos de violência.
2 - É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º»
A regra geral quanto a revistas e buscas não domiciliárias[2] é a da existência de prévia ordem ou autorização da autoridade judiciária competente. Este despacho tem a duração de 30 dias (n.ºs 3 e 4 do art. 174.º).
Tal exigência pode, todavia, ser dispensada, de acordo com o n.º 5 do art. 174.º do CPPenal, em três situações: 1) Em casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa; 2) quando haja consentimento, documentado, do visado; e 3) quando ocorra a detenção do agente em flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão.
Apenas no primeiro caso se impõe a posterior e imediata comunicação ao juiz de instrução para que seja por este apreciada a situação em ordem à sua validação (n.º 6 do art. 174.º do CPPenal).
Embora se entenda que a situação dos autos não se enquadra na previsão desta norma, antes na do art. 251.º do CPPenal, a explanação antecedente serve apenas para clarificar um erro em que aparentemente – mas não inconscientemente, como resulta do teor da conclusão 37 – incorre o recorrente ao afirmar que o art. 174.º pressupõe o consentimento do visado e o art. 251.º não.
Como se viu, essa afirmação está incorrecta, pois o consentimento do visado é apenas uma das três situações em que pode ocorrer a realização de revistas e buscas sem prévia ordem ou autorização e é uma das duas que não exige a posterior validação pelo juiz de instrução.
E percebe-se porquê. Na situação do consentimento prestado e documentado está formalmente garantido que não ocorreu qualquer intromissão abusiva na vida privada, protecção que o art. 32.º, n.º 8, da CRP pretende salvaguardar. E nos casos de detenção em flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão, mostra-se proporcionado e adequado à defesa do direito punitivo do Estado, pela evidência da conduta criminalmente relevante que resulta da situação, de acordo com os pressupostos e contornos estabelecidos nos arts. 255.º e 256.º do CPPenal, a procura – no detido ou no local onde o mesmo se encontra – e recolha imediata de objectos relacionados com o crime ou que possam servir de prova, sendo certo que a própria detenção é de imediato comunicada à autoridade judiciária. Também aqui, neste jogo de equilíbrio de valores e direitos, não se mostra abusiva esta intromissão, não ocorrendo qualquer violação ao disposto no art. 32.º, n.º 8, da CRP.
Estes são alguns dos casos ressalvados na lei a que alude o n.º 3 do art. 126.º do CPPenal.
A situação objecto dos autos não tem enquadramento no normativo em análise (art. 174.º do CPPenal) pela simples razão de não ter ocorrido uma busca em qualquer uma das três situações descritas e nele previstas, designadamente na sequência de uma detenção em flagrante delito (não obstante estar em causa um crime punido com pena de prisão).
Na verdade, embora o arguido, no momento em que foi abordado pela autoridade policial estivesse a cometer o crime pelo qual veio a ser condenado, pois detinha e transportava duas armas proibidas, essa circunstância não era perceptível através de sinais claros, sinais que mostrem claramente na terminologia do art. 256.º, n.º 3, do CPPenal, apenas através de fortes ou relevantes indícios, o que coloca a avaliação da situação, em termos de probabilidade de estar a decorrer a prática do crime, num patamar abaixo do exigível em termos legais para uma detenção em flagrante delito.
Este entendimento não significa que se considere que a busca em questão não era possível sem prévia ordem ou autorização da autoridade judiciária mas apenas que a mesma não tem cobertura no quadro normativo do art. 174.º do CPPenal.
Com efeito, o contexto legal em que decorreu a busca encontra abrigo na previsão do art. 251.º, n.º 1, al. a), do CPPenal.
O local da ocorrência da aproximação ao arguido é a via pública. O contexto é a existência de acidente de viação, estando os condutores a realizar diligências para a descrição do embate. A oportunidade foi a passagem fortuita pelo local de agente da Brigada de Intervenção Rápida que conhecia o passado criminal do arguido e ponderou, naquele cenário – acidente de viação – se ele poderia ter na sua posse alguma arma.
É evidente que esta associação de ideias não é normalmente realizada quando ocorrem acidentes de viação. Mas não pode entender-se como desadequada ou despropositada a conduta da autoridade policial que, sabendo, como não pode deixar de acontecer, que ocorrem inúmeras situações de agressões com armas, legais e ilegais, na sequência de incidentes e/ou acidentes estradais – apesar de não haver indícios em concreto de que alguma situação menos calma pudesse desencadear-se – e que o arguido tinha antecedentes criminais por posse de armas, se aproximou do local do acidente.
É fácil a posteriori, depois de se saber o resultado das situações, dizer que houve um excesso aqui ou ali. Mas no momento de tomar as decisões, no caso, de ser efectuada a aproximação ao arguido ou não, nem sempre ou quase sempre o quadro não é assim tão claro.
Cabe colocar a seguinte questão: e se aquele agente da PSP, tendo os conhecimentos que estão supra descritos, tivesse ignorado aquele contexto e não tivesse parado e depois tivesse ocorrido uma escalada de agressão por parte do arguido, fazendo uso das armas que detinha, vindo a atingir a integridade física ou até a vida de algum dos presentes no local, seria aplaudido por ter mantido uma atitude apática em face daquela situação?
Perante as obrigações funcionais do agente não se pode qualificar como desproporcionada e desadequada a decisão que tomou de se aproximar do local do acidente e do arguido.
Depois, pelo que viu pelo exterior da viatura conduzida pelo arguido – factualidade que está definitivamente assente –, e suspeitando de que o mesmo tinha na sua posse uma arma, resolveu realizar a busca – que é tecnicamente quase uma mera apreensão, pois não foi preciso procurar nada, bastou ir directo ao local onde viu estar um objecto que suspeitou fosse uma arma.
A partir do momento em que ocorre a séria suspeita da detenção de arma proibida pelo arguido está justificada a sua retenção para que seja confirmada a suspeita e sejam apreendidos os objectos, aqui mais do que relacionados com o crime, pois são a essência do próprio cometimento do crime, concretizando-se depois a formalização de uma detenção que é já em flagrante delito.
E nem se diga, como alega o recorrente, que existe aqui uma situação de perseguição policial pelo passado criminal do arguido, pois não há notícia de que qualquer outra situação semelhante haja ocorrido e está evidenciado na factualidade assente que a aproximação do agente da PSP ao arguido ocorreu num contexto específico que a justifica, como se viu, e foi fruto do acaso.
Esta sucessão de acontecimentos encontra, por isso, cobertura legal no apontado art. 251.º, n.º 1, al. a), do CPPenal.
E é normal que não exista uma autorização ou ordem prévia de busca, pois foi um caso fortuito de detecção de armas proibidas, num contexto em que não existia qualquer processo. Estes acontecimentos é que desencadearam o processo, não se vendo como a emergência da situação pudesse ser resolvida de outra forma.
Não tem, por isso, razão o recorrente quando refere que não existiu qualquer fundamento de facto ou de direito para realizar a busca.
Quanto à questão do consentimento do visado para a realização da busca, para além do que já se referiu quanto à existência de situações previstas no art. 174.º em que também ocorre busca sem autorização ou ordem prévia e sem consentimento do visado, o que deita por terra os argumentos do recorrente quando procurou diferenciar por este prisma o art. 174.º do art. 251.º, temos, desde logo, o texto da norma – art. 251.º do CPPenal – que nenhuma referência faz à necessidade de consentimento do visado.
Aliás, essa imposição, na maioria das situações inviabilizaria as revistas e buscas, por falta de consentimento, pelo que nos casos de impossibilidade de recorrer a prévia autorização da autoridade judiciária, pela emergência dos acontecimentos, como é o dos autos, perder-se-iam sempre tais elementos.
É uma limitação sem sentido e sem correspondência no texto da lei.
Por outro lado, quando ocorre uma busca neste contexto ela deve ser de imediato comunicada à autoridade judiciária competente, de acordo com o disposto no art. 251.º, n.º 2 do CPPenal, que remete para a aplicação correspondentemente do art. 174.º, n.º 6, do CPPenal.
Este último preceito determina que nos casos de buscas efectuadas por órgãos de polícia criminal sem prévia autorização da autoridade judiciária em situação de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.
A expressão correspondentemente aplicável decorre da circunstância de nos casos do art. 251.º do CPPenal não se justificar que seja o juiz de instrução mas sim o Ministério Público a avaliar da validade da diligência, por ser a autoridade judiciária competente nessa fase do processo para ordenar tais diligências.
Neste sentido, na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, 3.ª edição, anotação 4 ao art. 251.º, pág. 668, onde são indicadas outras referências doutrinais no mesmo sentido. E na jurisprudência, acórdão da Relação do Porto de 21-01-2015, Proc. n.º 27/14.5PEVHG-A.P1, acessível in www.dgsi.pt.
No caso dos autos, essa comunicação e a validação da actuação do OPC mostra-se comprovada a fls. 3 a 28 dos autos, não obstante ter sido apenas elaborado auto de apreensão e não de busca, o que se compreende pela semelhança da conduta realizada a um mero procedimento de apreensão, como se referiu, e que assim foi interpretada pelo OPC, que, no entanto, descreveu com exactidão no auto de notícia toda a dinâmica dos acontecimentos.
A intervenção da autoridade judiciária competente aprovou a posteriori a actuação do OPC, conferindo à busca realizada a validade que teria se tivesse sido previamente ordenada pelo Ministério Público.
O legislador, ao estabelecer limites e ressalvas à intromissão na vida privada, seja através da lei ordinária – art. 126.º, n.º 3, do CPPenal – seja no texto constitucional – art. 32.º, n.º 8, da CRP –, ponderou e entendeu que as intromissões na vida privada das pessoas que ocorressem a coberto dessas excepções não eram abusivas e eram até justificadas, sob pena de grave desequilíbrio entre o dever e o direito punitivo do Estado e o direito à reserva da vida privada[3].
Veja-se que, em termos de gravidade, o crime em questão, porque punível com pena de prisão, permite a realização de busca pelo OPC sem necessidade de prévia autorização ou ordem da autoridade judiciária, sem consentimento do visado e sem obrigação de imediata comunicação da diligência ao juiz de instrução em ordem à sua validação por este – art. 174.º, n.ºs 5, al. c), e 6, do CPPenal.
Não existe qualquer falha de raciocínio ou desequilíbrio na ponderação de valores ao entender-se que a busca realizada quando está em causa o mesmo referido crime e contexto, mas não ocorre uma prévia detenção em flagrante delito, se mostra válida se de imediato comunicada à autoridade judiciária competente em ordem à sua validação[4].
Em face do exposto, não tem fundamento a interpretação que o recorrente faz do art. 251.º, n.º 1, al. a), do CPPenal no sentido de as intervenções aí referidas pressuporem o consentimento do visado.
No caso dos autos, a busca efectuada mostra-se válida e conforme à lei e à constituição quanto ao contexto em que ocorreu assim como quanto à sequente comunicação e validação pela autoridade judicial competente, não determinando os procedimentos adoptados qualquer tipo de diminuição dos direitos de defesa do arguido.
Tal busca não padece, pois, de qualquer nulidade insanável e de conhecimento oficioso ou de qualquer nulidade sanável que haja sido arguida oportunamente pelo recorrente até ao início da audiência de julgamento (art. 120.º, n.º 3, al. d), do CPPenal), sendo de manter o indeferimento de arguição de nulidade, embora em parte por diferente fundamentação.
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Da medida concreta da pena
Por fim, recorre o arguido da medida concreta da pena, pois entende que deveria ser ponderada a suspensão da execução da pena ainda que com regime de prova ou a redução da pena e o cumprimento de prisão por dias livres ou em regime de permanência na habitação.Da medida concreta da pena
Procura o recorrente realçar a sua integração social, os hábitos de trabalho e o esforço na sua valorização profissional para justificar a sua pretensão, desconsiderando, em contrapartida, os seus antecedentes criminais e a concreta situação que determinou a sua condenação pelo crime que aqui se aprecia, por não envolver o uso das armas, a que acresce a circunstância de não estar condenado pela prática de qualquer crime de natureza patrimonial.
Insere, ainda, no âmbito deste tema a invocação da nulidade da sentença nos termos do art. 379.º, al. b), e 374.º, n.º 2, do CPPenal, por o Tribunal a quo extravasar os seus poderes de cognição ao mencionar os riscos que a detenção de armas por parte arguido representa por o mesmo ser praticante de boxe.
Começando por esta última parcela do recurso, constatamos que o primeiro dos indicados preceitos determina a nulidade da sentença quando esta «condenar por factos diversos dos descritos na acusação e ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º» do CPPenal.
Ora, a sentença condenou o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida com base nos factos descritos na acusação, não se verificando por esta via o alegado vício, que, por isso, deve improceder.
O que cremos que o recorrente, na realidade, pretende invocar é que na sentença recorrida são efectuados juízos de valor sobre a capacidade de agressão do arguido, fruto da sua preparação física e dos seus conhecimentos de boxe, que são inapropriados.
E nesta parte tem razão, mas trata-se apenas de um problema de desadequada fundamentação.
Com efeito, estando em causa um crime de perigo abstracto, como o é o crime de detenção de arma proibida pelo qual foi o recorrente condenado, e não tendo ocorrido qualquer uso das armas por parte do arguido e muito menos que tal conduta haja determinado um resultado danoso em outro bem jurídico que não o protegido pela incriminação do crime pelo qual foi o recorrente acusado e condenado – manutenção da ordem, segurança e tranquilidade públicas –, por exemplo, a integridade física ou a vida de terceiro, é irrelevante se aquele tem ou não uma capacidade de lesão acima da média fruto da sua condição física e dos seus conhecimentos de boxe.
Dito de outra forma, o crime pelo qual foi o arguido condenado é um crime de perigo comum abstracto, o que significa que o tipo não pressupõe que seja colocado em perigo um qualquer outro bem jurídico – característica típica dos crimes de perigo concreto –, bastando-se o legislador com a perigosidade associada à mera detenção de armas proibidas e à potencial capacidade de as mesmas serem utilizadas para lesar e lesarem outros bens jurídicos.[5]
Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, «no crime de perigo abstracto o tipo não inclui a colocação em perigo de bem jurídico, mas o perigo constitui o motivo da incriminação, verificando-se uma presunção inilidível de perigo associada à conduta típica»[6].
Não obstante esta incorrecta fundamentação quanto à apontada matéria, a medida concreta da pena fixada na decisão recorrida – 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão – mostra-se adequada às circunstâncias do caso, pois, não obstante a actual inserção social e profissional do arguido, o mesmo detinha duas armas proibidas em condições de rápido e fácil acesso para utilização – como se explica na decisão recorrida, não no fundo de um armário mas na quartela da porta da viatura que conduzia –, é a quinta vez que é condenado pela prática deste ilícito, sendo que cometeu o crime no período da suspensão da execução da pena da anterior condenação pelo mesmo ilícito penal, tendo sofrido ainda as outras condenações, ponderadas na decisão recorrida em sede de antecedentes criminais, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (oito anos de prisão) e dois crimes de ofensa à integridade física (penas de multa).
Este percurso, concretamente no que às condenações pela prática do crime de detenção de arma proibida o arguido vem sofrendo desde 1999 respeita, revela que o mesmo foi insensível às solenes advertências que sofreu em cada uma das referidas condenações, carecendo de censura mais firme que permita interiorizar a necessidade de se abster daquele tipo de conduta.
Mostra-se, assim, correcta a análise que levou o Tribunal a quo a entender que, em face deste quadro, a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão são insuficientes para impedirem a recidiva e protegerem a sociedade da violação do mesmo bem jurídico.
Nenhuma censura merece, pois, a sentença recorrida ao concluir pela necessidade do cumprimento da pena de prisão.
A questão que agora se coloca é a da sucessão de leis penais.
Com efeito, à data da prolação da sentença recorrida – 09-10-2017 – ainda não estava em vigor a Lei 94/2017, de 23-08, que terminou com o regime da prisão por dias livre e da semidetenção e ampliou as situações em que é possível o cumprimento da pena de prisão através de regime de permanência na habitação.
O regime legal à data da decisão não permitia qualquer uma destas opções, pois elas pressupunham a condenação em pena de prisão em medida não superior a um ano.
Não podia, pois, a sentença recorrida ter ponderado a sua aplicação, o que efectivamente não aconteceu.
Contudo, à luz do regime actualmente vigente, a pena aplicada ao arguido – 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão – já permite o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação – art. 43.º do CPenal.
É um regime potencialmente mais favorável ao arguido, embora não seja de aplicação automática, pois para além do juízo de suficiência e adequação por parte do Tribunal é necessário verificar da possibilidade prática da sua aplicação e colher o consentimento do arguido.
Quando estamos perante uma condenação já transitada em julgado a ponderação deste novo regime deve ser efectuada através da reabertura da audiência nos termos do art. 371.º-A do CPPenal.
Mas como proceder nos casos, como o dos autos, em que na pendência do recurso, logo, antes do trânsito em julgado da decisão, e antes de ser proferida decisão pelo Tribunal ad quem entra em vigor o novo regime?
De acordo com o disposto no art. 2.º, n.º 4, do CPenal, corolário do princípio da retroactividade da lei penal mais favorável (art. 29.º, n.º 4, da CRP), não pode deixar de ser aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao arguido.
Contudo, como se referiu, este regime não é de aplicação automática, antes estando dependente do prévio apuramento formal das condições da sua aplicação e da análise jurídica da sua viabilidade, cuja concretização pode passar pela aplicação de regras de conduta – art. 43.º do CPenal.
Estes elementos terão de ser recolhidos e ponderados pela 1.ª Instância[7].
Assim, embora sendo de manter a decisão proferida à luz do regime anteriormente vigente, impõe-se que os autos baixem à 1.ª Instância para complemento da decisão nos termos indicados.
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III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B… à luz do regime vigente à data da sua prolação mas em determinar a baixa do processo à 1.ª Instância para que o Tribunal a quo, reabrindo a audiência, averigúe da existência dos pressupostos de que depende o cumprimento da pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão aplicada ao arguido em regime de permanência na habitação (art. 43.º do CPenal, na redacção que entretanto entrou em vigor) e, completando a sentença, decida em conformidade pela sua aplicação ou não.III. Decisão:
Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça.
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Porto, 27 de Março de 2019(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora)
Maria Joana GrácioJoão Venade
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[1] Deve aqui esclarecer-se que quer o arguido quer a sua Ilustre Mandatária foram notificados para querendo contestarem a acusação e juntarem rol de testemunhas (cf. fls. 80 a 82 e 84).
[2] Segundo Francisco Marcolino de Jesus, in Os meios de Obtenção de Prova em Processo Penal, Almedina, 2.ª edição, pág. 231, «Nas buscas não domiciliárias incluem-se, por exemplo, os automóveis, as garagens, as oficinas, os quintais, os jardins, desde que não sirvam de domicílio».
[3] Sobre o tema, embora não exactamente sobre a questão colocada, vejam-se os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 7/87, de 09-01-1987, e n.º 192/2001, de 08-05-2001, acessíveis in www.tribunalconstitucional.pt.
[4] A esta ponderação se refere Francisco Marcolino de Jesus, in Os meios de Obtenção de Prova em Processo Penal, Almedina, 2.ª edição, pág. 227.
[5] Neste sentido, veja-se o acórdão da Relação de Coimbra de 30-06-2010, Proc. n.º 1229/08.9GBAGD.C1, acessível in www.dgsi.pt.
[6] In Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, 3.ª edição, anotação 15 ao art. 10.º, pág. 67.
[7] Neste sentido, acórdão da Relação do Porto de 07-03-2018, Proc. n.º 570/15.9GBVFR-A.P1, acessível in www.dgsi.pt.