Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10798/08.2TBMAI.P1 |  |
DECISÃO ADMINISTRATIVA
NULIDADE
II - A decisão administrativa condenatória deve conter “a descrição dos factos imputados com indicação das provas obtidas” (art. 58º, 1, b) do RGCO).
IIII - A decisão administrativa que não contenha os elementos referidos no art. 58º,1, b) do RGCO está ferida de nulidade relativa, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374º, n.º 2 e 479º, n.º 1, al. a) do CPP, dependente de arguição, podendo ser suscitada no requerimento de impugnação judicial.
no processo nº 10798/08.2TBMAI.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1 – Relatório
No recurso de contra-ordenação com o nº 10798/08.2TBMAI do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia veio "B………., S.A." interpor recurso da decisão judicial que, em 10 de Julho de 2009, decidiu manter a condenação pela prática da contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 12.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, e art.º 6.º, n.º 1, e), do Decreto Regulamentar n.º 8/2003, de 11 de Abril, reduzindo o montante da coima aplicada para 5.000 €, (cinco mil euros).
Das conclusões de recurso extraem-se os seguintes argumentos: - vd. fls. 300 a 318.
Na sentença não são referidas a área implantada/anteriormente licenciada; a área da ampliação; a área do estabelecimento efectivamente em utilização aquando da fiscalização pelo C………. (actual D……….) - elementos que são essenciais para apurar a percentagem do aumento em relação à área licenciada e sem os quais, verdadeiramente, nunca poderá dar-se por verificada a contra-ordenação em causa.
A fundamentação da sentença e que serviu para formar a convicção do tribunal, não tem um suporte factual, tendo em conta que deu como assente o facto, rectius, a conclusão (!) de que "a arguida estava a proceder à laboração industrial na área total das suas instalações, incluindo numa área de ampliação, superior em 20% à área anteriormente licenciada...", mas sem ter dado como provado qualquer verdadeiro facto, concreto e mensurável, que permitisse certificar aquela percentagem, nomeadamente a indicação das referidas áreas.
A sentença recorrida refere a violação do art. 6 n.º 1, alínea e) do Decreto - Regulamentar n.º 8/2003 de 11 de Abril, mas não relata factos que se subsumam à respectiva norma.
Nesta parte, a sentença está em clara violação do art. 64º n.º 4 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), e do art. 374º do Código de Processo Penal, aplicável ao abrigo do disposto no art. 41º do RGCO, por falta de fundamentação da sua decisão no que concerne aos factos e ao direito aplicado.
Relativamente à determinação da medida concreta da coima, não existe qualquer fundamento que alicerce a referida decisão judicial.
Tendo em conta a alteração à coima aplicada pela entidade administrativa, deviam constar da sentença ora recorrida as circunstâncias que determinaram a medida da sanção, conforme o disposto no art. 64º n.º 4 do RGCO.
No entanto, da sentença nada consta no que diz respeito à apreciação da culpa e à gravidade da contra-ordenação...
...e relativamente à situação financeira da arguida/recorrente, apenas se refere que "não foi efectivamente pensada, de acordo com a razoabilidade que se exige e dentro da moldura abstracta prevista...razão pela qual há que alterar a decisão nesta parte..."
Pelo que, também por este motivo, violou a sentença ora recorrida o disposto no art. 64º n.º 4 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), e do art. 374º, n.º2 do Código de Processo Penal (aplicável ao abrigo do disposto no art. 41º do RGCO), por falta de fundamentação da sua decisão relativamente às circunstâncias que determinaram a medida da sanção.
A sentença é pois, nesta parte, nula, requerendo-se a respectiva declaração, ao abrigo do art. 379º n.º 1 alínea a) do CPP.
Foi dada à arguida a possibilidade de se pronunciar sobre uma imputação, que em sede de condenação foi revista e alterada pela autoridade administrativa, nos seus termos de direito. Nomeadamente:
a)A notificação com vista ao exercício do direito de audição prévia imputava-lhe a prática da «(...) infracção de natureza contra-ordenacional: Falta de pedido de licenciamento para alteração/ampliação de estabelecimento industrial de fabricação de tintas e vernizes (CAE 24301), prevista e punível nos termos dos artigos 9.º, 12.º, nºs 1 e 8, e 21.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, com referência aos artigos 10.º e 11.º, daquele diploma, ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Industrial (RELAI), aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 8/2003, de 11 de Abril (artigo 6.º, n.º 1, alínea e), e à Portaria n.º 464/2003, de 06 de Junho.»;
b)Enquanto a decisão condenatória lhe imputou «(...) a prática de uma contra-ordenação p. e p. nas disposições conjugadas dos art. 12º nº 1 e art. 14º nº 1 do Dec. Lei nº 69/2003 de 10 de Abril e art. 6º, nº 1, al. e) do Decreto Regulamentar nº 8/2003, de 11 de Abril, punível pelo art. 21º nº 1 al. a) do referido Dec. Lei nº 69/2003, com coima mínima de € 200,00 e máxima de € 44.000,00, dado que o infractor se trata de uma pessoa colectiva», condenando-a por violação do «disposto no art. 12º nº 1 e art. 14º nº 1 do Dec. Lei nº 69/2003 de 10 de Abril, constituindo, este facto, a contra-ordenação punível nos termos da Alina a) do nº 1 do art. 21º do citado diploma legal»
Assim, a decisão não forneceu todos os elementos necessários para que a arguida ficasse a conhecer todos esses ditos aspectos relevantes.
O direito de defesa da arguida foi limitado numa dimensão essencial, e não pôde ser exercido de forma plena e efectiva, já que um efectivo direito de defesa pressupõe o conhecimento pelo arguido, de todos os elementos relevantes, incluindo factos imputados e sanção abstractamente aplicável.
A autoridade administrativa não possibilitou à arguida uma efectiva oportunidade de se pronunciar sobre a sanção em que incorria, melhor dizendo, esta teve oportunidade de se pronunciar sobre a sanção em que incorria, mas foi condenada com base em fundamentos jurídicos distintos, sobre os quais não foi ouvida previamente.
Não tendo sido dado conhecimento à arguida da qualificação jurídica que veio a ser adoptada em sede de decisão (a qualificação jurídica que foi comunicada para efeito de a arguida exercer o seu direito de defesa era diversa), ocorre nulidade da decisão, por violação do disposto no art. 50º RGCO), que desde já se invoca, e que deve ser judicialmente declarada, com todos os legais e devidos efeitos - especificamente, há a nulidade referida no art. 379º, n.º 1, al. b), do CPP, por violação do disposto no art. 358º nºs 1 e 3 do mesmo CPP, aplicável ex vi art. 41º do RCGO.
A sentença refere que para que o direito de defesa seja cabalmente exercido, é preciso que constem na decisão todos os elementos de facto e de direito para a integral elucidação do arguido, afirmando que tal não abarca a qualificação jurídica dos factos.
Ora, sendo o art. 50º do Regime Geral da Contra-Ordenações, uma manifestação do princípio fundamental do contraditório, abrange a qualificação jurídica dos factos, da qual deve ser dada conhecimento à arguida, sob pena de violação daquele preceito, pelo que o direito de defesa da arguida/recorrente, na sua plenitude, foi limitado numa dimensão fundamental, pois não lhe foi dado conhecimento da qualificação jurídica que a Autoridade Administrativa posteriormente adoptou em sede de decisão.
Por outro lado, a decisão administrativa não contém todos os factos necessários à concretização da acção que consubstancia a contra-ordenação imputada, já que não faz menção às áreas a) implantada/anteriormente licenciada, b) ampliada, c) área do estabelecimento efectivamente em utilização aquando da fiscalização pelo C………. (actual D……….), factos que são essenciais para apurar a percentagem do aumento em relação à área anteriormente licenciada.
Sem tais especificações, fica - também aqui - vedado à arguida o pleno exercício do contraditório, que constitui exigência fundamental do Estado de Direito (art. 32º n.º 1 da CRP e art. 50º do RGCO), facto que constitui nova nulidade, que se arguiu nos termos legais (artigos 105, n.º 1 e 120º, n.º 1, do CPP e 41º n.º 1 do RGCO, entre outros) e cuja declaração judicial se requer, com todas as legais consequências.
Entendeu o tribunal recorrido que a decisão administrativa contém todos os elementos essenciais exigidos pelo art. 58º do Regime Geral das Contra-Ordenações.
No entanto, este artigo, na alínea) b do n.º 1, refere que a decisão condenatória deve conter a descrição dos factos imputados, pelo que houve violação deste normativo legal, ao não constar da decisão da entidade administrativa a indicação das referidas áreas, facto essencial para se apurar a percentagem da área ampliada em relação à área licenciada, e consequentemente para se aferir da violação do art. 6º, n.º1, alínea e) do Decreto-Regulamentar n.8/2003 de 11 de Abril, que deu origem à contra-ordenação.
A indicação, na decisão administrativa, na parte "Descrição dos factos", de que a arguida "mantinha em pleno funcionamento uma unidade industrial de fabricação de tintas e vernizes....incluindo uma área de ampliação superior a 20% da área anteriormente licenciada...", nada mais é do que uma conclusão, que só pode ser aferida em função de um facto essencial, que é (seria!) a indicação das referidas áreas.
Concordou o Tribunal recorrido, em relação à coima aplicada, com a avaliação feita pela entidade administrativa, nomeadamente no que toca à apreciação da culpa, da gravidade da infracção e da ausência de benefício económico, apenas discordando do montante da coima, que fixou em €5.000,00.
A imputação da conduta a título de "dolo necessário", é manifestamente excessiva, já que, tal como consta dos autos, a recorrente multiplicou-se em esforços, diligências e contactos, por vários meios e formas, no sentido de iniciar o procedimento de licenciamento em questão, aperfeiçoando e acelerando a instrução do(s) processo(s) sempre necessário, dando resposta a todos os requerimentos que lhe foram dirigidos, estando em crer que actuava, em toda a linha, obedecendo às normas aplicáveis.
Se a arguida houvesse de ser condenada, após o presente recurso, que o fosse numa graduação justa, atendendo à moldura aplicável e às condicionantes concretas, devidamente documentadas nos autos, nomeadamente: a) A vontade demonstrada em corrigir a falta, perseguindo a adequação da situação fáctica aos ditames do Direito; b) As limitações e impossibilidades práticas da arguida, incluindo indisponibilidades financeiras, quanto à obtenção de documentos e certidões, e à elaboração/entrega de certos projectos, planos, relatórios e outros; c) O tempo decorrido desde a prática da infracção, e a conduta anterior e posterior da arguida (conforme ao Direito); d) A culpa da arguida, atenuada, já que, como se disse, se deparou muitas vezes com conflitos de deveres que a impediram de satisfazer os pagamentos devidos no âmbito do licenciamento.
Logo após a inspecção do C………. às suas instalações (07/12/2005) a sociedade arguida foi declarada insolvente - sentença de 21/12/2005 - tendo sido apurados, em sede do respectivo Processo n.º …/05.9TYVNG, do .º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, vários milhões de euros de dívidas, a fornecedores, trabalhadores, Fazenda Pública, Segurança Social e entidades bancárias - processo este que apenas foi declarado encerrado em 09 de Junho de 2008, com a homologação judicial de Plano de Insolvência.
A arguida não retirou virtualmente benefício económico da conduta imputada, até porque a) No exercício de 2004 apresentou um resultado líquido NEGATIVO de €471.516,61, b) no exercício de 2005, apresentou um resultado líquido NEGATIVO de €885.848.77, c) no exercício de 2006, apresentou um resultado líquido NEGATIVO de €2.560,196,97 d) e no exercício de 2007, apresentou um resultado líquido do exercício NEGATIVO de €487.331,95.
Pelo exposto, nomeadamente atendendo ao grau de culpa, situação económica (insolvência), inexistência de benefício económico derivado da conduta, anterior e posterior ao facto, a condenação da arguida numa coima de €5.000,00 é manifestamente excessiva.
Pede que seja declarada a nulidade da sentença recorrida ou a sua anulação com todas as consequências legais.
Não procedendo a nulidade nem a anulação deverá a coima a aplicar, atendendo ao grau de culpa, à situação económica da arguida e inexistência de benefício económico derivado da conduta situar-se próximo da mínimo da moldura abstractamente aplicável.
Ao recurso respondeu o M. Público em primeira instância expressando em síntese que: - vd. fls. 323 a 325A decisão da entidade administrativa não padece de qualquer nulidade.
A sentença não padece de qualquer nulidade.
Atenta a factualidade dada como provada resulta que a arguida/recorrente com a sua conduta actuou a título de dolo.
A medida concreta da coima aplicada apresenta-se justa e fundamentada.
Entende que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 326.
Nesta Relação o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a resposta dada pelo M. Público em primeira instância.
Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do C.P.P não foi apresentada resposta da recorrente.
2 – Fundamentação
A - Circunstâncias com interesse para a decisão a proferir.
Para melhor compreensão da situação em recurso passamos de seguida a transcrever a decisão recorrida quanto aos seus fundamentos de facto e de direito:
«Da nulidade da decisão administrativa
Antes de prosseguirmos, há que apreciar a questão da nulidade suscitada pela recorrente, cujo conhecimento imediato se impõe, porquanto pode obstar, aliás, à apreciação de mérito da presente causa.
Defende a recorrente que a decisão é nula, porque a autoridade administrativa alterou a qualificação jurídica dos factos imputados à arguida, tendo concluído pela sua condenação com base em pressupostos jurídicos diferentes daqueles que lhe apresentara aquando do exercício do direito de defesa, e em relação aos quais ficou privada de se defender efectivamente.
Alega também a recorrente que a decisão não contém todos os factos necessários à imputação de um facto ilícito, pois na decisão não constam elementos relativos às áreas em causa, o que é motivo de nulidade.
No âmbito do processo contra-ordenacional, mesmo na sua fase administrativa, é reconhecido ao arguido o direito de ser ouvido e de apresentar a sua defesa, na sequência de notificação para esse efeito, nos termos do art.º 50.º do RGCO.
Para que tal direito de defesa possa ser cabalmente exercido, é preciso que aí constem todos os elementos de facto e de direito necessários para a integral elucidação do arguido quanto a todos os aspectos pertinentes para a decisão a tomar, de modo a que possa, inclusive, requerer diligências de prova.
Todavia, tal não abarca, em nosso entender e salvo o devido respeito por diferente e superior opinião, a qualificação jurídica dos factos. A fase instrutória do processo contra-ordenacional é, saliente-se, uma fase ainda de investigação, em que o que importa sobretudo é apurar factos relevantes para instruir a decisão da entidade administrativa; neste momento, pouco importa a qualificação jurídica que é oferecida aos factos, desde que o arguido fique ciente dos mesmos, das respectivas implicações e das possíveis sanções.
Por outro lado, sendo esta uma fase administrativa, a ela não presidem exactamente os mesmos princípios que estão subjacentes ao processo criminal; é que, nesse momento, a imputação dos factos susceptíveis de integrar o cometimento de uma contra-ordenação não equivale à prolação de uma acusação, como se em processo penal estivéssemos.
E isto decorre do disposto no art.º 62.º, nº 1, parte final, do RGCO: só com a apresentação pelo Ministério Público ao tribunal dos autos provenientes da autoridade administrativa estamos perante uma situação semelhante ou equivalente à prolação de uma acusação. O auto de notícia ou a notificação do arguido para se pronunciar, ser ouvido e exercer o seu direito de defesa não corresponde a uma acusação e, por conseguinte, ainda que, ulteriormente, outro enquadramento jurídico venha a ser dado aos factos, nenhuma nulidade nasce dessa divergência.
Por conseguinte, na perspectiva do tribunal, não colhe a suscitada questão da nulidade, por violação do art.º 50.º do RGCO.
Quanto à segunda nulidade invocada, cumpre analisar o preceituado no art.º 58.º daquele regime legal, no qual se definem os requisitos da decisão condenatória, emanada pela entidade administrativa competente, na sequência da verificação de uma contra-ordenação e no seguimento do respectivo procedimento.
Como impõe o n.º 1 do art.º 58.º, a decisão deve então conter a identificação do arguido, a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas, a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão, a coima e as sanções acessórias.
Julgamos, em primeiro lugar, que uma decisão proferida num processo de carácter contra-ordenacional não pode ser avaliada sob a mesma perspectiva ou com o mesmo crivo que seria utilizado para a apreciação de uma sentença criminal.
Diz Eduardo Correia ("Direito penal e de mera ordenação-social", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º XLIX, 1973, p. 268) que «a contra-ordenação é um aliud que se diferencia qualitativamente do crime na medida em que o respectivo ilícito e as reacções que lhe cabem não são directamente fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal».
Não é exigível, neste tipo de processos, cuja densidade é francamente inferior relativamente aos processos criminais, que haja a adopção de procedimentos absolutamente rigorosos, como deve suceder nos processos criminais.
A este propósito, salienta-se o teor do Acórdão da Relação de Coimbra, de 04/06/2003 (in Colectânea de Jurisprudência, 2003, Tomo III, p. 40): «o que deverá ser patente para o arguido são as razões de facto e de direito que levaram à sua condenação, possibilitando-lhe um juízo de oportunidade sobre a conveniência da impugnação judicial e, simultaneamente, e já em sede de impugnação judicial possibilitar ao tribunal conhecer o processo lógico da formação da decisão administrativa».
Ora, na situação vertente a decisão administrativa contém todos os elementos essenciais exigidos pelo mencionado art.º 58.º, o que resulta notório pela sua simples leitura.
Em primeiro lugar, aí consta uma descrição, ainda que sucinta, dos factos imputados à arguida, com indicação do circunstancialismo de tempo e lugar em que os mesmos ocorreram, ainda que por remissão para o auto de notícia.
A descrição dos factos é perfeitamente perceptível, sendo que as menções que a recorrente diz serem essenciais, de certo modo, tendo em conta a economia da decisão e o modo como a mesma está estruturada, seriam redundantes.
Contrariamente ao que defende a recorrente, da decisão condenatória constam todos os elementos necessários para a compreensão dos factos em causa.
Razão pela qual não se vislumbra a apontada preterição dos requisitos do art.º 58.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, improcedendo assim esta nulidade arguida pela recorrente.
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Não há nulidades, questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.Discutida a causa e produzida a prova em audiência de julgamento, resultaram os seguintes FACTOS PROVADOS:
1. No dia 12 de Dezembro de 2005, foi efectuada uma acção inspectiva às instalações industriais da recorrente, sitas na Rua ………., n.º .., ………., Maia.
2. Nessa data, a arguida estava a proceder à laboração industrial na área total das suas instalações, incluindo uma área de ampliação, superior em 20% à área anteriormente licenciada, sem que tal ampliação e respectiva laboração tenham sido vistoriadas e licenciadas.
3. Aí se encontravam instalados três pavilhões e um laboratório, com máquinas industriais para fabrico e controlo de tintas e vernizes.
4. A recorrente efectuou o devido pedido de licenciamento, não tendo promovido pela obtenção da documentação necessária ao respectivo deferimento.
5. A arguida não diligenciou no sentido da obtenção do licenciamento industrial que sabia ser necessário, laborando sem que essa condição estivesse assegurada, apesar de saber que tal lhe estava vedado por lei e que tal comportamento era proibido, conformando-se com a concretização dessa laboração nessas circunstâncias.
6. A sociedade comercial teve um resultado líquido negativo, do exercício de 2004, de € 471.516,61.
7. A arguida foi declarada insolvente, por sentença proferida pelo ..º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, de 21/12/2005, transitada em julgado a 18/07/2008, tendo aí sido aprovado plano de insolvência que se encontra em curso.
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Com relevância para a boa decisão da causa, não resultaram não provados quaisquer factos.*
MOTIVAÇÃOA convicção do tribunal fundou-se na apreciação crítica, e de acordo com as regras da experiência e com critérios de normalidade e razoabilidade, do conjunto de toda a prova produzida.
Desde logo, revelou-se muito importante, para a definição da matéria dada como provada, o auto de notícia, que faz fé em juízo até prova em contrário.
O respectivo teor foi ainda conjugado com as declarações das testemunhas E……… e F………., agentes da agora D………., que presenciaram os factos ali relatados e que se afiguraram isentos, coerentes e credíveis, confirmando aquele auto na íntegra.
Ponderadas as suas declarações, à luz das regras da experiência, ficou o tribunal plenamente convencido da intencionalidade da acção da arguida, nos termos que ficaram provados.
Foi ainda tido em consideração o acervo documental relativo à situação financeira e económica da arguida, mormente os documentos fiscais e a certidão judicial de fls. 245 e ss..
***
ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOSNo âmbito do processo contra-ordenacional aqui em causa, foi imputada à aqui recorrente a prática de uma contra-ordenação pelas disposições conjugadas dos art.ºs 12.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, e art.º 6.º, n.º 1, e), do Decreto Regulamentar n.º 8/2003, de 11 de Abril, punível pelo art.º 21.º, n.º 1, a), do referido diploma legal.
Analisemos agora os factos provados, na perspectiva das normas legais aplicáveis, de forma a determinarmos se foram correctamente aplicadas na decisão administrativa aqui em apreço e se a decisão merece ou não censura.
Dispõe o art.º 12.º do diploma legal acima referido:
"1 - O pedido de licenciamento de instalação ou alteração de estabelecimento industrial é apresentado à entidade coordenadora, devidamente instruído nos termos definidos no presente diploma e em diploma regulamentar".
O art.º 6.º, n.º 1, e), do referido Decreto Regulamentar, para que remete a norma citada, diz, por seu turno, que as alterações relativas à instalação, ou à última alteração autorizada, a realizar em estabelecimentos industriais, estão sujeitas a licenciamento sempre que "haja lugar a alterações que impliquem o aumento da área de implantação do estabelecimento industrial numa percentagem superior a 20%, relativamente à área anteriormente autorizada ou licenciada".
E, nos termos do n.º 1 do art.º 14.º do supracitado diploma, verificada, mediante vistoria, a conformidade da instalação ou alteração do estabelecimento industrial com as normas legais e regulamentares aplicáveis, a entidade coordenadora emitirá a licença de exploração industrial.
A violação destas regras constitui contra-ordenação, punível com coima cujo montante mínimo é de € 50,00 a € 100,00 e cujo valor máximo é de € 3.700,00 a € 44.000,00, consoante se trate de pessoas singulares ou colectivas (art.º 21.º, n.º 1, a)).
Tendo em conta este quadro normativo e perante a factualidade que resultou provada, dúvidas não há que a recorrente praticou a contra-ordenação que lhe foi imputada, estando preenchidos todos os elementos deste tipo contra-ordenacional, seja a título objectivo, seja a título subjectivo, e, em consequência, a conduta da recorrente deve ser (e foi) punida a esse título.
Com efeito, provou-se que a arguida, sabendo que tal licenciamento era necessário, não procedeu ao mesmo, na sequência da ampliação das suas instalações, em mais de 20% da área anteriormente licenciada, encontrando-se aí a laborar, sem ter promovido a vistoria e subsequente licenciamento.
Sem necessidade de mais considerações, perante o que resultou provado, outra não pode ser a conclusão se não a de que o comportamento assumido pela arguida consubstancia a referida contra-ordenação e que aquela agiu conhecendo a censurabilidade da sua conduta e levando a cabo uma conduta dolosa, nos termos que ficaram assentes.
Concluímos, portanto, que a entidade administrativa procedeu a uma correcta apreciação dos factos, não havendo qualquer reparo a fazer na decisão alcançada.
A recorrente foi condenada no pagamento de uma coima de € 15.000,00 (quinze mil euros), pela prática da contra-ordenação mencionada.
Neste particular, já não podemos concordar com a opção tomada pela entidade administrativa. Apesar dos demais factores pertinentes terem sido adequadamente sopesados, não foi devida nem correctamente considerada a verdadeira situação económica da recorrente, na determinação da medida concreta da coima, o que redundou num excesso punitivo a corrigir.
No que concerne à apreciação da culpa, da gravidade da infracção e da ausência de benefício económico objectivamente apurado, nenhum reparo há a fazer, mas não foi efectivamente pensada, de acordo com a razoabilidade que se exige e dentro da moldura abstracta prevista, a situação financeira da arguida, razão pela qual há que alterar a decisão nessa parte, afigurando-se ajustada a fixação de uma coima no montante de € 5.000,00 (cinco mil euros).
Nesta matéria, reconhece-se então razão à arguida, procedendo o recurso nessa medida.»
B - Fundamentação de direito
1ª) Nulidades da decisão administrativa e da sentença recorrida;
2ª) Questões atinentes à medida concreta da coima aplicada.
Nulidades da decisão administrativa e da sentença recorrida
Entende o recorrente que a decisão administrativa está ferida de nulidade, porquanto, o direito de defesa foi limitado tendo a notificação que lhe foi feita ao abrigo do disposto no art. 50 do Regime geral das Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo DL 433/82 de 27 de Outubro e revisto pelo DL 244/95 de 14 de Setembro, (RGCO), indicado umas disposições legais e a decisão condenatória outras.
Vejamos!
Está constitucionalmente consagrado no art. 32 nº 10 da CRP o direito de audição e defesa do arguido nos processos de contra-ordenação.
Por sua vez o art.50 do RGCO, sob a epígrafe: Direito de audição e defesa do arguido, estabelece «Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.»
No caso concreto a fls. 23 e 24 dos autos consta que a arguida foi notificada para se pronunciar sobre a circunstância de em 7/12/07 pelas 10h 30m se encontrar a proceder à laboração industrial de fabrico de tintas e vernizes, em toda a área de implantação das suas instalações, incluindo uma área de alteração/ampliação onde se encontravam instalados três pavilhões e um laboratório, a qual era superior a 20% da área anteriormente licenciada, sem que, para aquele efeito, tivesse sido efectuado o pedido de vistoria, à entidade licenciadora.
Imputa-se à arguida a prática da seguinte infracção de natureza contra-ordenacional:
Falta de pedido de licenciamento para alteração/ampliação de estabelecimento industrial de fabricação de tintas e vernizes p.p. nos termos dos artigos 9º, 12º nºs 1 e 8 e 21º nº1 al. a) e nº2 do DL 69/ 2003 de 10 de Abril com referência aos artigos 10º e 11º daquele diploma ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Industrial aprovado pelo Decreto Regulamentar 8/2003 de 11 de Abril - art. 6º nº1 al. e) e à Portaria 464/2003 de 6 de Junho.
A arguida respondeu por escrito nos termos do requerimento de fls. 26 e 27, alegando em síntese que em 21/06/2001 entregara na Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia um pedido para licenciamento industrial da ampliação das instalações e relatando todas as vicissitudes de tal pedido que não chegou a ser deferido.
Entretanto a Comissão de Aplicação de Coimas em matéria Económica e de Publicidade decidiu condenar a arguida dado que laborava numa parte ampliada das suas instalações que não possuía licenciamento industrial o que configurou como contra-ordenação p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 12º nº1 e 14º nº1 do DL 69/2003 de 10 de Abril e art. 6º al. e) do Decreto Regulamentar nº8/2003 de 11 de Abril punível pelo art. 21 nº1 al. a) do DL 69/2003. - decisão administrativa junta de fls. 156 a 160.
Verifica-se, pois, a diferença entre alguns dos artigos indicados na notificação e na decisão condenatória, mas para analisar se tais diferenças são relevantes para se afirmar a alegada limitação ao direito de defesa do arguido, corolário do princípio do contraditório por inexistência da efectiva possibilidade de expor os seus argumentos e razões, torna-se necessário indicar o conteúdo das diversas normas supra citadas.
Assim, o art. 9º do DL 69/2003 estabelece a obrigatoriedade de licenciamento: «A instalação, alteração e exploração de estabelecimentos industriais ficam sujeitas a licenciamento industrial, cujo processo é coordenado pela respectiva entidade coordenadora, a qual é para este efeito, a única entidade interlocutora do industrial.»
Art 12º nº1 do mesmo diploma: «O pedido de licenciamento de instalação ou alteração de estabelecimento industrial é apresentado à entidade coordenadora devidamente instruído nos termos definidos no presente diploma e em diploma regulamentar.»
nº 8 «A licença de instalação ou de alteração de estabelecimento industrial é emitida pela entidade coordenadora e integra obrigatoriamente as condições e exigências impostas pelas entidades a que se referem os nºs 5 e 6»
Art. 14º nº1 «Verificada mediante vistoria, a conformidade da instalação ou alteração do estabelecimento industrial com as normas legais ou regulamentares aplicáveis a entidade coordenadora emitirá a licença de exploração industrial.»
Art. 21º nº1 «Constitui contra-ordenação, punível com coima cujo montante mínimo é de €50 a €100 e máximo de € 3700 a €44000, consoante se trate de pessoas singulares ou colectivas, salvo a aplicabilidade de outros regimes sancionatórios mais gravosos previstos em diplomas específicos para as infracções em causa:
al. a) A instalação ou alteração de um estabelecimento industrial sem que tenha sido efectuado o pedido referido no nº1 do art. 12 ou emitida a licença a que se refere o nº8 do mesmo artigo;»
nº2 «No caso das infracções referidas na al. a) do número anterior, os valores mínimos das coimas referidas no corpo do mesmo número passam para o dobro.»
Art. 6º do Decreto Regulamentar nº8/2003 de 11 de Abril:
nº1 «As alterações relativas à instalação, ou à última alteração autorizada, a realizar em estabelecimentos industriais, estão sujeitas a licenciamento sempre que:
al. e) Haja lugar a alterações que impliquem o aumento da área de implantação do estabelecimento industrial numa percentagem superior a 20%, relativamente à área anteriormente autorizada ou licenciada.»
Por seu turno a Portaria 464 /2003 de 6 de Junho identifica e classifica os estabelecimentos industriais, nada acrescentando à incriminação.
Ora, como resulta da leitura das citadas disposições legais a infracção em causa indicada na notificação a que alude o art. 50 do RGCO e na decisão administrativa é a mesma, sem diferença de sanções, e consiste na laboração de estabelecimento industrial em parte ampliada, sujeita a licenciamento, sem que tenha sido efectuado o pedido referido no nº1do art. 12 ou emitida a licença a que se refere o nº8 do mesmo artigo; sendo evidente que a enumeração mais exaustiva das normas legais aplicáveis foi feita precisamente no momento da notificação para a arguida se pronunciar, pelo que, esta não foi surpreendida na decisão condenatória, com qualquer sanção ou incriminação da qual não tivesse tido oportunidade de se defender.
Por outro lado, o art. 50 do RGCO não impõe a necessidade de que seja feita a descrição dos factos imputados, mas apenas exige que seja efectivamente assegurada aos arguidos a possibilidade de se pronunciarem sobre a contra-ordenação que lhes é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorrem; pelo que, mesmo a existência de expressões conclusivas nesta fase processual anterior à decisão administrativa, não impede que se considere satisfeito o direito de audição e defesa consagrado naquele preceito legal, como ocorreu no caso concreto em análise, em que a arguida até exerceu esse direito, apresentando a sua resposta, explicitando que tinha efectuado o pedido de licenciamento e relatando os acontecimentos posteriores a esse pedido. (1)
Tudo visto e ponderado, não colhe este argumento do recurso, pois, foram fornecidos à arguida todos os elementos essenciais para a compreensão da infracção imputada e das sanções inerentes susceptíveis de lhe serem aplicadas, tendo por isso, a entidade administrativa dado integral cumprimento ao disposto no art. 50 do RGCO e possibilitado a efectiva defesa da arguida, sem incorrer em vicio de qualquer natureza.
A recorrente arguiu ainda a nulidade da decisão administrativa por não conter a descrição dos factos imputados mas apenas conclusões.
Ora, constata-se nos autos que a decisão administrativa tal como a sentença recorrida, imputam à arguida a título de facto considerado assente, estar a proceder, em 12 de Dezembro de 2005, à laboração industrial na área total das suas instalações, incluindo uma área de ampliação, superior em 20% à área anteriormente licenciada, sem que tal ampliação e respectiva laboração tenham sido vistoriadas e licenciadas.
Resultando das normas legais supra citadas que a laboração de estabelecimento industrial em parte ampliada que implique o aumento da área de implantação do estabelecimento industrial numa percentagem superior a 20%, relativamente à área anteriormente autorizada ou licenciada, está obrigatoriamente sujeita a licenciamento, consistindo infracção de natureza contra-ordenacional a laboração sem que tenha sido efectuado o respectivo pedido ou emitida a licença.
Temos então assente como facto uma conclusão idêntica à constante da norma jurídica incriminadora, sem qualquer referência à base factual que a deveria suportar e da qual sem qualquer dúvida decorresse. Tal base factual omitida deveria corresponder à indicação das medidas da área inicialmente licenciada e da área ampliada que estaria a laborar sem a respectiva licença. Só da análise de tais medidas de superfície se poderia concluir se a parte ampliada era ou não superior em 20% à área inicial e depois subsumir a conduta da recorrente na norma incriminatória no caso de exceder a referida percentagem.
As conclusões são ilações ou juízos de valor que se extraem dos factos materialmente ocorridos e poderão qualificar-se como factos jurídicos, mas não são factos materiais sujeitos a prova.
Na verdade, sobre estes factos jurídicos nem sequer é admissível a prova testemunhal já que o art. 128 do CPP, aplicável ex vi do art. 41 do RGCO, prevê no seu nº1: «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.»
Resulta destas normas que a prova testemunhal só pode incidir e relevar sobre factos que sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos da infracção, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.
Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é, através da visão ou audição e não abrange juízos de valor a efectuar sobre os factos que apreendeu. (2)
Uma imputação de factos tem de ser precisa e não genérica, concreta e não conclusiva, recortando com nitidez os factos que são relevantes para caracterizarem o comportamento contra-ordenacional.
Assim, verificamos que tanto a decisão administrativa condenatória como a sentença recorrida carecem de suporte factual que permita a este tribunal, que apenas conhece de direito nos termos do disposto no art. 75 do RGCO, apreciar a bondade da decisão condenatória.
Estabelece o art. 58 nº 1 al. b) do RGCO quanto à decisão condenatória da entidade administrativa que: «A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: A descrição dos factos imputados com indicação das provas obtidas.»
Porém, não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência sobre a qualificação do vício decorrente da inobservância dos requisitos formais previstos no citado art. 58 do RGCO.
Para uns tal inobservância configura uma mera irregularidade, nos termos do art. 118 nº2 do CPP, que ficará sanada se não for arguida. (3)
Para outros tal vício configura uma verdadeira nulidade relativa, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374 nº2 e 379 nº1 al a) do CPP, dependente de arguição, podendo ser suscitada no requerimento de impugnação judicial, como sucedeu no caso em análise. (4)
Perfilhamos esta última posição que se nos afigura a que melhor se harmoniza com a necessidade de limitar o poder sancionatório das entidades públicas num Estado de direito democrático e respeita os direitos, liberdades e garantias individuais, incluindo o direito à defesa, como vimos, constitucionalmente consagrado pelo art. 32 nº10 da CRP.
Só a narração ainda que sintética devido à simplicidade e celeridade que norteiam a fase administrativa, permitem ao arguido efectuar um juízo de oportunidade sobre a conveniência ou necessidade de impugnar judicialmente a decisão e posteriormente, já em sede de impugnação judicial possibilitam ao tribunal conhecer e aferir sobre o processo lógico da formação da decisão administrativa e respectivos fundamentos.
Por outro lado, já se torna evidente que a decisão judicial que conhece da impugnação judicial tem de obedecer aos requisitos previstos no art. 374 do CPP e conter a enumeração dos factos provados e não provados que permitem a fixação do objecto do processo e o respeito pelo princípio do "ne bis in idem". (5)
O que também decorre da conjugação do art. 64 nº 4 do RGCO que impõe a fundamentação de facto da decisão judicial, com os artigos 97 nº5 do CPP, onde se estabelece a necessidade de fundamentação de facto e de direito dos actos decisórios em geral e com o art. 208 nº1 da CRP que consagra imperativamente a necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais.
Em face dos argumentos expostos temos de concluir no caso concreto pela nulidade quer da decisão administrativa, quer da decisão recorrida, por manifesta falta de suporte factual que sustente e permita a aplicação das normas jurídicas, nos termos do disposto nos artigos 374 nº 2 e 379 al. a) do CPP; nulidades que foram atempadamente arguidas pelo recorrente.
A nulidade em causa é sanável e susceptível de ser suprida pela entidade administrativa com recurso a diligências probatórias indispensáveis para apuramento dos elementos em falta.
Resolvida esta primeira questão no sentido da anulação da decisão administrativa fica prejudicado o conhecimento das questões relativas à medida concreta da coima.
3.Decisão
Tudo visto e ponderado, acordam os juízes neste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto por "B………., S.A.", anulando-se a decisão administrativa e ordenando a remessa dos autos à Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade para aí ser sanado o vício apontado.
Sem tributação.
Porto, 24/02/2010 (Revi o Texto)
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
_____________________
(1) No sentido por nós defendido veja-se o Acórdão da Rel. de Lisboa de 19-06-2007, relatado por Vieira Lamim, disponível em www.dgsi.pt.
(2) Sobre a distinção entre factos materiais e factos jurídicos veja-se por todos o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª edição, pág. 209 e ainda sobre o objecto da prova testemunhal veja-se Manuel Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, Volume I, 3ª Edição, 2008, anotação ao art. 128.
(3) Neste sentido António Beça Pereira, Juiz de Direito, in Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas em anotação ao art. 58 do RGCO e os Acórdãos da Relação de Évora de 15/06/2004, relatado por Alberto Borges, disponível in www.dgsi.pt, e da Relação do Porto de 19-02-97, relatado por Teixeira Pinto cujo sumário disponível in www.dgsi.pt., passamos a citar: «A decisão administrativa que aplica uma coima não é uma sentença nem se lhe pode equiparar, não lhe sendo, por isso, aplicável o disposto no artigo 379 do Código de Processo Penal.
Assim, a inobservância do disposto no artigo 58 do Decreto-Lei n.433/82, de 27 de Outubro não é sancionada com nulidade mas apenas como irregularidade em conformidade com os artigos 118 n.1 e 123 daquele Código.»
(4) Neste sentido António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, in Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações, 3ª edição, e Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, bem como os Acórdãos da Relação de Coimbra de 4 de Junho de 2003, in Col Jur. TIII, pág. 40, da Relação de Lisboa de 10 de Fevereiro de 2004, in Col Jur. T. I, pág. 130 e do STJ de 6/11/2008, relatado por Rodrigues da Costa, disponível in www.dgsi.pt.
(5) No sentido de que a sentença que conhece da impugnação judicial obedece aos requisitos previstos no art. 374 do CPP, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 6 de Março de 1997.