Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 170/07.7TTVFR.P2 |  |
DESCONTO
ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA
II - Porém, o seu desconto, porque não procede da razão de não oneração da Segurança Social por acto ilícito do empregador, não é oficioso, e se os factos respectivos são anteriores ao encerramento da discussão em primeira instância, não pode tal desconto ser operado se não tiverem os factos sido alegados, provados e considerados na sentença a liquidar.
III - Mesmo que a parte dispositiva da sentença não ressalve a previsão legal de desconto do subsídio de desemprego nas retribuições intercalares a liquidar, o juiz deve ordená-lo na liquidação.
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 311)
Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto
Adjunto: Desembargador Machado da Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, com os sinais dos autos, veio deduzir incidente de liquidação da sentença proferida na acção declarativa de condenação emergente de contrato individual de trabalho, em 12.3.2009, que este Tribunal da Relação confirmou por acórdão de 8.3.2010, e nos termos da qual, sendo declarado ilícito o despedimento, foi o Réu C… condenado a pagar à Autora B…:
- as retribuições, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal, vencidas desde 29 de Janeiro de 2007 e que se vencerem até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzidas dos montantes que, desde aquela data, a Autora haja obtido por trabalho prestado a outra entidade, tudo a liquidar em execução de sentença e acrescido de juros, à taxa legal, contados desde a citação (26 de Março de 2007) até integral pagamento.
- a quantia de €1.260 (mil duzentos e sessenta euros) a título de indemnização de antiguidade, acrescida de juros à taxa legal;
- a quantia de €751,70 (setecentos e cinquenta e um euro e setenta cêntimos) a título de diferenças salariais, acrescida de juros à taxa legal;
- a quantia de €58,20 (cinquenta e oito euros e vinte cêntimos) a título de trabalho suplementar, acrescida de juros à taxa legal, e;
- a quantia de €210,00 (duzentos e dez euros) a título de férias não gozadas, acrescida de juros à taxa legal.
Peticionou a Autora que se liquidasse a quantia devida pelo Réu em €21.837,31, com juros vincendos, alegando para tanto na liquidação, e em síntese, que:
- a sentença transitou em 13.5.2010;
- nada há que deduzir às retribuições intercalares porque não recebeu subsídio de desemprego nem nada auferiu de outra entidade;
- o tempo em que esteve ilicitamente impedida de trabalhar deve ser contabilizado para efeito da progressão automática para a categoria de oficial;
- as retribuições montam a €25.548,43, e os juros sobre todas as quantias montam a €6.983,86, sendo a responsabilidade do Réu de €34.812,89;
- valor ao qual se deve deduzir a garantia bancária que a Autora accionou, no valor de €12.975,58.
Opôs-se-lhe o Réu, aceitando dever €8.491,82, e mais adiante nos autos vindo dar a conhecer factos que implicavam a diminuição deste valor para €5.078,02, alegando em síntese que:
- a Autora trabalhou para seu marido, desde que foi despedida, como fotógrafa profissional, auferindo quantia não inferior a €250,00 mensais, que multiplicados por 35 meses, montam a €8.750,00, valor que deve ser deduzido às retribuições intercalares devidas;
- a Autora recebeu €3.853,10 de subsídio de desemprego e €2.052,00 de subsídio de maternidade, pelo período de 25.3 a 22.7 de 2008; este subsídio de maternidade corresponde à situação de impedimento de trabalho;
- a progressão na carreira pretendida não procede, porque essa questão foi decidida definitivamente e em sentido desfavorável à Autora, no acórdão da Relação;
- a Autora pede retribuições para 45 meses e 13 dias, quando são apenas 41 meses e 13 dias, por se ter de descontar os 4 meses de baixa médica;
- o valor das retribuições monta a €19.568,86, aos quais devem ser abatidos os referidos valores de €8.750,00, €3.853,10 e €2.052,00, resultando a liquidação em €8.766,86;
- os juros calculados são incorrectos;
- como a Autora accionou a garantia bancária, ocorre um excesso, a favor do Réu, que lhe deve ser devolvido, no valor de €4.483,76, com juros;
- a Autora deve restituir à Segurança Social o subsídio de desemprego.
Concluiu o Réu que “deve a liquidação feita pela autora ser julgada improcedente, por não provada, e como tal não fixada nos montantes reclamados na liquidação, devendo, a final, ser restituído ao réu o montante de €4.483,76 ou o que exceder das quantias a liquidar, que incluirá o subsídio de desemprego, atento o valor da caução prestada, acrescido de juros, à taxa legal de 4%, até efectivo pagamento”.
A autora veio responder, resposta que veio a ser considerada não escrita.
Foi proferido despacho saneador e organizada a matéria de facto assente e controvertida, sem reclamação.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova nela prestada, foi respondida a base instrutória, devidamente motivada, e foi subsequentemente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta: “Em face de tudo o que ficou exposto, fixo a quantia devida pelo empregador em €5.312,39 (cinco mil trezentos e doze euros e trinta e nove cêntimos) acrescida de juros, à taxa legal, contados desde 26 de Março de 2007 até integral pagamento”.
Inconformado, interpôs o Réu o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
1ª: No despacho de resposta à matéria de facto, o tribunal a quo, em consonância com o depoimento das testemunhas, consignou que a autora actuava como uma profissional da fotografia.
2ª: Resulta do depoimento da testemunha D… que este trabalhava como director da E…, sem horário fixo e até em regime de isenção de horário de trabalho, o que configura um “trabalho a tempo inteiro”
3ª: Destarte, o Tribunal a quo não pode dar como não provado o art. 2º da B.I.
4ª: O sentido da resposta à matéria do art. 2 da BI é “provado”.
5ª: A resposta à matéria de facto do art. 9º da BI, entra em contradição com os factos dados como provados, conforme alegações no ponto 8.1., e com os depoimentos das testemunhas D…, F… e G…, conforme alegações nos pontos 8.1.1 a 8.1.3;
6ª: E contraria as regras da experiência comum, pois o exercício da actividade da autora como profissional da fotografia, implicava custos de transporte e de material, a utilização de equipamento e o dispêndio de tempo, significativo, o que não se compadece com o pretenso proselitismo da autora, de fotografar, gratuitamente, os filhos dos amigos, sendo certo que o seu marido, a testemunha D…, declarou manter-se, ainda, colectado, desde 2010, no serviço de finanças, para o exercício da actividade de fotógrafo para ajudar o rendimento do agregado familiar.
7ª: Deste modo, Tribunal a quo não pode dar como não provado o art. 9º da B.I.
8ª: O sentido da resposta à matéria do art. 9º da B.I. é “provado”.
9ª: A autora recebeu o subsídio de maternidade, porque havia sido mãe, doença natural, geradora de incapacidade temporária para o trabalho, como decorre do depoimento da testemunha D… e do documento junto com a oposição sob o nº 3 e dos documentos juntos aos autos pelo ISS-IP Centro Distrital de Aveiro, em 27.12.12, conforme alegações nos pontos 10.1.1 e 10.1.2
10ª: O sentido da resposta à matéria do art.13º da B.I. é “provado”.
11ª: Em consequência da resposta ao art. 13º da B.I., verifica-se que o tribunal a quo incorre em erro de julgamento, na aplicação do direito, por não verificação dos respectivos pressupostos, ao não abater o subsídio de maternidade, nos períodos de 01.01.08 a 24.03.08 e de 23.07.08 a 31.12.08, às retribuições devidas da parte ilíquida da condenação, o que determina a revogação deste segmento da sentença, devendo o subsídio ser abatido às retribuições devidas da parte ilíquida da condenação, e esta corrigida de €21.738,43 para €19.568,86, nos termos do disposto no art. 667º nº 2 do CPC, conforme alegações nos pontos 13 e 17.
12ª: Os cálculos de juros de mora, devidos pela parte líquida da condenação padecem de erro, (art. 249º do C.Civ.) como facilmente se constata, mediante simples operações aritméticas, assim inquinando a sentença nesse cálculo, devendo ser corrigida nos termos do disposto no artº 667º nº 2 do CPC, conforme alegações no ponto 14.
13ª: O levantamento da totalidade da caução prestada pelo réu, no montante de €12.975,58, em data que se ignora e em violação do despacho da Mª Juiz a quo, de 17-06-2010, é excessivo na medida em que ultrapassa a parte líquida da condenação, devendo vencer juros, a favor do réu, os quais devem ser abatidos à parte ilíquida da condenação que vier a ser fixada, conforme alegações dos pontos 15. e 16.
14ª: Para determinar a indemnização à autora, não sendo demonstrados os rendimentos obtidos pelos trabalhos profissionais de fotografia que ela efectuou, na até ao trânsito em julgado a sentença proferida em 12.03.09, incumbe ao Juiz a quo, nos termos do disposto no art. 265º nº 3 do CPC, realizar e ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências que considere necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer.
15ª: No caso da liquidação, dispõe o artº 380º nº 4 do CPC que quando a prova produzida pelos litigantes for insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao juiz completá-la, mediante a indagação oficiosa, ordenando, designadamente a produção de prova pericial.
16ª: Neste caso, ainda, como vem sendo entendimento dominante da jurisprudência, do STJ e dos TR, as regras do ónus da prova não funcionam, conforme alegações no ponto 21.
17ª: A não utilização, por parte do Tribunal recorrido, dos mecanismos e meios previstos no artº 380º nº 4 do CPC, reconduz-se à situação do artº 712º nº 4 do CPC, podendo a Relação anular a decisão de 1ª instância, com vista à produção de outros meios de prova e ampliação da matéria de facto.
18ª: Na hipótese de nada se apurar na perícia, sempre, haveria lugar a um julgamento segundo a equidade, nos termos previstos no art. 566º nº 3 do C.Civ., conforme o alegado no ponto. 22
19ª A força probatória dos depoimentos das testemunhas deve ser livremente apreciada pelo Tribunal, não diminuindo a sua credibilidade pelo facto de indicarem um rendimento médio mensal, tendo em conta a rendibilidade da sua própria actividade.
20ª Ao responder como o fez, à matéria de facto constante dos art.s 2º, 9º e 13º da B.I., o Tribunal a quo incorre em erro notório na apreciação da prova testemunhal e documental, produzida em audiência de julgamento, que impunha decisões diversas, violando assim o disposto nos art. 396º do C.Civ. e 653º nº 2, 655º nº1 do CPC.
21ª: Relativamente às conclusões 11ª, 12ª e 13ª, a matéria de direito da sentença recorrida padece de erro de julgamento na aplicação do direito, por se ter socorrido de elementos que não podia socorrer-se,
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, por violação das normas jurídicas indicadas nas conclusões 11ª, 12ª, 14ª, 15ª, 18ª e 20ª, substituindo-a por outra que ordene:
[a] as correcções referidas nas conclusões 11ª a 13º; e
[b] a liquidação nos termos previstos no art. 380º nº 4 do CPC; ou
[c] na hipótese de nada se apurar, subsidiariamente, a liquidação nos termos do art. 566º nº 3 do C.Civ. (…)”
Inconformada também, a Autora veio interpor recurso subordinado, formulando a final uma única conclusão, a saber:
- A sentença não devia ter descontado nenhuma quantia a titulo de subsídio de maternidade ou de desemprego, porque a decisão objecto de liquidação – que era o que estava em causa – não previa qualquer dedução, pelo que, assim julgando, com todo o respeito, violou o caso julgado formado.
Nestes termos deve o recurso merecer provimento e a sentença recorrida ser revogada, na parte impugnada, que mandou deduzir €8.208,00 ao valor devido à A., com as consequências legais.
Não consta dos autos que tenham sido apresentadas contra-alegações a qualquer dos recursos.
A Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação entendeu que à matéria do recurso é inaplicável o disposto no artigo 87º nº 3 do CPT, não emitindo pois parecer.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
a) no recurso do R:
a.1 – reapreciação da decisão quanto à matéria de facto, devendo os quesitos 2º, 9º e 13º passar de não provados a provados;
a.2 – saber se, em consequência da alteração da resposta ao quesito 13º, o subsídio de maternidade devia ser abatido às retribuições ilíquidas;
a.3 – saber se os cálculos de juros de mora, devidos pela parte líquida da condenação, padecem de erro;
a.4 – saber se o levantamento da totalidade da caução prestada pelo réu, no montante de €12.975,58, é excessivo na medida em que ultrapassa a parte líquida da condenação, devendo vencer juros, a favor do réu, os quais devem ser abatidos à parte ilíquida da condenação que vier a ser fixada;
a.5 – saber se, não tendo sido demonstrados os rendimentos obtidos pelos trabalhos profissionais da autora, pelo tempo correspondente às retribuições intercalares, incumbia ao juiz recorrido ordenar oficiosamente as diligências necessárias, designadamente a realização duma perícia, e se, frustrando-se esta, o tribunal devia ter julgado segundo a equidade.
b) no recurso subordinado da Autora, saber se a sentença não devia ter descontado o valor do subsídio de desemprego e do subsídio de maternidade.
III. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
“1. Por sentença proferida a 12.03.2009, confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 08.03.2010 foi declarado ilícito o despedimento da Autora e o Réu condenado a pagar à Autora:
- as retribuições, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal, vencidas desde 29 de janeiro de 2007 e que se vencerem até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzidas dos montantes que, desde aquela data, a Autora haja obtido por trabalho prestado a outra entidade, tudo a liquidar em execução de sentença e acrescido de juros, à taxa legal, contados desde a citação (26 de março de 2007) até integral pagamento;
- a quantia de € 1.260 (mil duzentos e sessenta euros) a título de indemnização de antiguidade, acrescida de juros à taxa legal;
- a quantia de € 751,70 (setecentos e cinquenta e um euro e setenta cêntimos) a titulo de diferenças salariais, acrescida de juros à taxa legal;
- a quantia de € 58,20 (cinquenta e oito euros e vinte cêntimos) a titulo de trabalho suplementar, acrescida de juros à taxa legal; e
- a quantia de € 210 (duzentos e dez euros) a titulo de férias não gozadas, acrescida de juros à taxa legal.
2. Na sentença e acórdão proferidas foram dados como provados, entre outros, os seguintes factos:
- A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 30.01.2006 com a categoria profissional de auxiliar;
- Desde julho de 2006 fazia reportagens fotográficas, nomeadamente batizados e casamentos, aos fins de semana e feriados.
3. Nas mesmas decisões foi decidido que "à Autora, como auxiliar, correspondia-lhe a remuneração mensal de € 420, acrescida de subsídio de alimentação no valor de 3,15€ por cada dia de trabalho prestado.".
4. A Autora acionou a garantia bancária prestada pelo Réu no valor de 12.975,58 €, que recebeu.
5. O marido da Autora coletou-se em março de 2010, como fotógrafo.
6. A Autora, desde finais de janeiro de 2007, continuou a fazer serviços de fotografia e reportagens fotográficas de casamentos, comunhões, batizados e festas escolares, como o fazia em 2006 ao serviço do réu e nos mesmos locais.
7. No ano de 2007 realizou as seguintes reportagens fotográficas:
- Em abril (a um sábado) fotografou um casamento na Praia de …,
- Em junho (a um domingo): fotografou crianças durante a comunhão, na Igreja de …;
- Em 10 junho fotografou uma comunhão na Igreja de …;
- Em junho fotografou um batizado na Igreja de ….
8. No ano de 2008 realizou as seguintes reportagens fotográficas:
- Em fevereiro: fotografou o desfile de Carnaval das crianças da Escola …, em …;
- Em agosto: fotografou a comunhão de crianças na Igreja de ….
9. Em maio de 2009 a autora fotografou crianças na festa de "profissão de fé" de ….
10.Em março de 2010 a autora fotografou a "festa da palavra", na Igreja Paroquial de … e outra festa na Igreja de ….
11. O Réu desenvolvia a sua atividade na zona de Esmoriz, Cortegaça, Maceda, Ovar, Espinho e Santa Maria da Feira.
12. A Autora, a título de subsídio de desemprego recebeu:
- no período de 15.05.2007 a 31.12.2007, o montante de € 2.397,86;
- no período de 01.01.2008 a 24.03.2008, o montante de € 912,24; e
- no período de 23.07.2008 a 12.09.2008, o montante de € 543.
13. A Autora recebeu subsídio de maternidade de 25 de março de 2008 a 22 de julho de 2008, no montante de € 2.052.
14. A Autora, entre maio de 2007 e setembro de 2008 auferiu a título de subsídio de desemprego a quantia global de € 6.156. (facto aditado nos termos do art. 659º/3 do Código de Processo Civil face ao teor do documento de fls. 485 e 486)”.
Apreciando:
a) Do recurso do Réu:
1ª questão:
Tendo sido cumpridos os ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, tendo presente que a formação da convicção do tribunal recorrido se defronta com o problema da falta de imediação, sempre se dirá ainda que a impugnação só pode proceder quando o facto a alterar tiver influência na decisão da causa.
No que toca à reapreciação do quesito 13º, e concomitantemente à questão de direito que enunciámos sob a.2, o que se passa é que o Réu intitula o mesmo período tanto de subsídio de maternidade quanto de baixa médica. No artigo 60º da oposição, diz o réu, calculando as retribuições intercalares desde 29.1.2007 a 13.5.2010, deduzidos os 4 meses de baixa médica, de 25.3.08 a 22.7.08, que os valores das mesmas são €19.568,86 e, no artigo 61º, que a este valor se deve descontar o valor dos rendimentos obtidos com o trabalho, acrescido do subsídio de maternidade de €2.052,00.
Ora, nas alegações de recurso, o recorrente concorda com o facto provado nº 13 de que a Autora recebeu subsídio de maternidade de 25.3.2008 a 22.7.2008, discordando da resposta ao quesito nº 13, em que se perguntava se a A. esteve 120 dias de baixa médica. Note-se, nas alegações, que é o próprio recorrente, quanto ao artigo 13º da BI, que põe aspas à baixa médica. Por outro lado, estão provados os períodos de subsídio de desemprego auferido pela Autora, e que são os constantes do facto nº 12, nos quais precisamente se vê que, durante o tempo em que recebeu subsídio de maternidade, a A. não recebeu subsídio de desemprego. Por último, e como resulta da alegação de recurso, ponto 10.1 – a alteração da resposta ao quesito 13 resulta do depoimento do companheiro de facto da autora, afirmativo à pergunta do ilustre mandatário do Réu sobre se um dos filhos do casal, com quatro anos e pouco, não teria nascido em Abril de 2008.
Não estamos a falar senão deste mesmo filho, e no período de Janeiro de 2007 ao trânsito da sentença não se fala, nem há alegação de quaisquer factos de outra “doença natural” que não seja a gravidez/maternidade. Por isso, mesmo que disséssemos que a A. esteve de baixa médica por 120 dias, a realidade pretendida provar com esta alegação é a que já está provada no facto nº 13, e em relação à qual a Mmª Juiz decidiu de direito – e no recurso subordinado veremos se correctamente – no sentido de descontar o valor do subsídio de maternidade às retribuições intercalares, que é precisamente aquilo que o Réu quer, isto é, obstar ao enriquecimento da Autora, visto que durante o tempo de tal maternidade, se continuasse a trabalhar para si, estaria impedida de o fazer. Quer dizer, a alteração pretendida é irrelevante, e o Réu, com o devido respeito, só prossegue nela porque está a incorrer no erro que consta no artigo 60º e no artigo 61º da oposição, que é a duplicação do desconto do subsídio de maternidade, primeiramente imputado a título de baixa médica, e só depois de subsídio de maternidade.
Termos em que não se procede à reapreciação da resposta ao artigo 13º da base instrutória, e desde já se declara improcedente a 2ª questão do recurso do Réu, enunciada sob a designação a.2.
No que toca às respostas aos quesitos 2º e 9º, sendo que no primeiro se pergunta se (o marido da A., D…) é trabalhador a tempo inteiro na E…, e no segundo se pergunta se a A. auferiu, em média, a quantia de €250 mensais, durante pelo menos 35 meses, o tribunal fundamentou a sua resposta ao artigo 9º da base instrutória: “(…) Não obstante as testemunhas F… e G… terem referido que a média auferida com a actividade que referem a Autora praticar ascenda a cerca de 250 ou 300 euros mensais, tal não foi suficiente para criar convicção no tribunal para prova da matéria de facto constante do art. 9º da base instrutória. De facto, para além da clara falta de espontaneidade das testemunhas quando fizeram tal declaração, denotando instrução, não conseguiram fundamentar tal convicção e valor referido, uma vez que afirmaram desconhecer se a Autora tinha sido contratada, por quantas pessoas e porque preço. Por outro lado, dos seus depoimentos resultou que viram a Autora tirar fotografias no mês de Junho do ano de 2007 e em 4 meses do ano de 2008, o que não permite extravasar para a conclusão de que a Autora auferia uma quantia média ao longo de todo o ano no montante alegado, mesmo considerando que efectuava os alegados serviços de fotografia de modo remunerado”.
A sentença forma caso julgado nos precisos termos em que julga, nos precisos termos do dispositivo dela constante: - ao tempo do trânsito da sentença, nos termos dos artigos 671º e 673º do CPC, conjugados com o nº 2 do artigo 659º do mesmo diploma.
O que consta da parte dispositiva da sentença, mal, até no confronto com o que se afirmou na discussão jurídica da causa, mas mal que o R. não questionou no seu primeiro recurso, é que às retribuições intercalares se devem descontar os montantes que, desde aquela data, a Autora haja obtido por trabalho prestado a outra entidade. Este mal é tão afirmativo que não permite, a nosso ver, que se faça interpretação da parte dispositiva por referência ao fundamento discorrido na parte de apreciação jurídica da sentença. Quer dizer, nos termos do dispositivo, o que a Autora haja obtido para si mesma - que não é outra entidade senão ela própria, portanto, não é outra entidade - não está abrangido pelo desconto. Tanto é assim que na oposição o que o Réu alegou foi que a Autora trabalhava para o marido (artigo 6º), o que foi levado à base instrutória sob o artigo 1º, e que mereceu resposta não provado, e que o ora recorrente não põe em causa.
Ora, se não põe em causa a resposta ao artigo 1º, a alteração da resposta aos artigos 2º e 9º não tem qualquer relevância na decisão da causa, porque não está em causa, repetimos, descontar quantias que a A. tenha auferido por si mesma, mas apenas as que obteve por trabalho prestado a outra entidade. Repetimos, esta “outra entidade” é outrem que não a Autora, e naturalmente outrem que não o Réu. E isto, este trabalho para outrem, e em consequência a percepção de rendimentos dele, não está provado e esta não prova não está questionada.
Termos em que, por irrelevante, não se procede à reapreciação da matéria de facto quanto às respostas aos quesitos 2º e 9º, e em consequência ficam prejudicadas as conclusões 19 e 20 do recurso do R.
Mesmo que não se entenda ser o acima citado o sentido da parte dispositiva da sentença, sempre diremos que o facto nº 2 é irrelevante, sobretudo quando o companheiro da autora se colecta como fotógrafo em Março de 2010 e a sentença transita em Maio de 2010, sendo certo que a maior relevância do facto se ligava à prova do quesito 1º. Sempre diremos também que ouvimos os depoimentos das testemunhas F… e G…, que estas duas últimas realmente apontaram para valores aproximados de rendimentos, coincidentes com o quesitado, que a quantidade de vezes que viram a autora a fotografar eventos não abrange todo o período em discussão, e que mesmo partindo da sua condição de fotógrafos de eventos com conhecimento directo sobre os seus próprios rendimentos, estamos precisamente no caso em que por falta de imediação, não conseguimos ter elementos suficientes para abalar a convicção, ou melhor, a desconfiança que Mmª Juiz votou aos depoimentos em matéria de montante de rendimentos auferidos, razão pela qual não podemos alterar a sua decisão.
3ª e 4ª questões do recurso do Réu: - Defende o recorrente que os cálculos dos juros de mora devidos pela parte líquida da condenação padecem de erro, e que, em função do accionamento da garantia bancária de €12.975,58, em termos excessivos relativamente ao despacho judicial que o autorizou, devem ser computados juros a seu favor, a entrar em compensação com a quantia que se liquidar por ele devida, abatendo-se-lhe.
A estes pontos se referem as conclusões 14 a 16, sendo que nelas o recorrente alerta para o facto de ser desconhecida a data em que foi accionada a garantia bancária, clamando pelo suprimento dessa omissão.
Ora bem, é manifestamente claro que os juros de mora sobre a parte líquida da condenação estão indevidamente calculados (em rigor, apenas se afirmou o total de capital e juros), pois contando-se desde 26.3.2007 a 17.6.2010 (que fosse – esta é a data do despacho que autorizou o accionamento da garantia, apenas pelo valor da condenação líquida) e sendo a parte líquida igual a €2.279,90, os juros de mora à taxa anual de 4% seriam de €294,58, e não fariam portanto o valor total montar a €4.757,54, mas a €2.574,48.
Por outro lado, é inequívoco que a autora, tendo accionado a garantia bancária pelo valor total da mesma, €12.975,58, ficou em posse dum montante que, na parte excedente à quantia líquida da condenação, não estava ainda definido que lhe fosse devido. Pelo tempo da utilização desse excesso só seriam devidos juros de mora na medida em que se verificasse existir um montante excessivo ao devido, pois aí haveria de facto a utilização pela Autora dum valor ao qual não tinha direito. Na hipótese de se considerar que não existiu um excesso em relação ao total devido pelo Réu, o facto da antecipação indevida da garantia releva apenas como antecipação de pagamento, importando a cessação da contagem de juros de mora devidos pelo Réu, à Autora, na data em que a garantia foi accionada, mas apenas em relação ao montante da dívida paga por tal garantia. Se, descontada a garantia, ainda se verifica que o Réu deve alguma quantia à Autora, sobre o valor dela continuarão a contar juros de mora.
Ora, não se descontando qualquer valor por rendimentos auferidos posteriormente ao despedimento e não se descontando a pretensa baixa médica, e não estando assim em causa que o valor das retribuições intercalares é de €21.738,43, que o valor da parte líquida da condenação, com juros contados até à data do despacho que autorizou o levantamento parcial da garantia é de €2.574,48, mesmo que se lhe descontem os €8.208,00 de subsídio de desemprego e maternidade, o pagamento feito através da garantia bancária – €12.975,58 – ainda deixa a favor da Autora um saldo de €3.219,33, sobre os quais os juros continuarão a contar até à data da sentença que os liquide.
O que porém não temos nos autos, é facto, é a data em que a garantia bancária foi accionada, não nos servindo a data do despacho que autorizou esse accionamento. Para determinar o valor efectivo dos juros sobre a quantia líquida, e dos juros sobre as retribuições intercalares até ao accionamento da garantia, na medida deste, e dos juros sobre o remanescente, e por isso para determinar efectivamente qual é o valor líquido da dívida de capital e juros, essa data é essencial.
Verifica-se assim insuficiência da matéria de facto, pelo que, nos termos do artigo 712º nº 4 do CPC, se anula a decisão sobre a matéria de facto de modo a que, em novo julgamento, se apure a data em que foi accionada a garantia bancária. A anulação não prejudica nenhum outro ponto da decisão sobre a matéria de facto, devendo, após o apuramento daquela data, ser proferida nova decisão, que além das questões já definitivamente decididas, quer pelo tribunal recorrido, quer por este tribunal, tome em consideração a data de accionamento da garantia bancária para efeitos do cálculo de juros sobre a quantia líquida da condenação e dos juros sobre as retribuições intercalares até ao accionamento da garantia, na medida do valor deste accionamento, e dos juros sobre o remanescente, apurando a final o efectivo valor líquido da dívida de capital e juros.
Quinta questão do recurso do Réu:
A questão de saber se, não tendo sido apurados os valores auferidos em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento, o seu apuramento competia oficiosamente ao tribunal recorrido, que deveria ter recorrido a prova pericial e na frustração desta, devia ter realizado um julgamento por equidade, está prejudicada pela solução que demos à 1ª questão do recurso, isto é, pela afirmação de caso julgado e em consequência pela não alteração da decisão sobre a matéria de facto em função da sua irrelevância.
Mesmo que assim não fosse, sempre se diria que o recorrente não tem razão. A jurisprudência que cita debruça-se sobre questão diversa, que é a de se ter definido, declarado e decidido, em sede de acção declarativa, a existência dum crédito cujo valor importa liquidar.
Ora, no caso concreto, não se apurou na acção declarativa a existência desse crédito, a sentença, na descrição dos factos provados, não contempla o facto gerador de desconto nas retribuições intercalares, e na sua parte dispositiva, limitou-se a prevenir a eventualidade desse facto gerador do desconto às retribuições intercalares ter acontecido. A ilicitude do despedimento é facto constitutivo do direito às retribuições intercalares e a obtenção de rendimentos do trabalho posteriores em função do despedimento, é facto extintivo desse direito, cuja prova compete, nos termos do artigo 342º nº 2 do Código Civil, ao empregador. Como temos defendido, o conhecimento desse facto extintivo não é oficioso - veja-se, por todos, na dgsi, o acórdão desta Relação com o nº RP20110110171/09.0TTSTS.P1, subscrito pelo ora relator. Deste modo, nunca ao juiz recorrido incumbiria oficiosamente averiguar o que a parte não conseguira provar.
Termos em que apenas parcialmente procede o recurso do Réu.
Esta procedência implicará novo cálculo da quantia devida à Autora, sendo certo que já está definido que nela se não descontarão quaisquer rendimentos auferidos em trabalho posterior ao despedimento e por causa deste. Está também definido que ao valor a apurar se descontará o valor da garantia bancária accionada. A diferença entre a quantia liquidada na sentença recorrida e a que se vier a liquidar será mínima, correspondendo apenas ao valor dos juros. Nestes termos, entende-se que tendo decaído na questão dos rendimentos do trabalho e na questão do desconto da baixa médica, o Réu ficou vencido na quase totalidade do seu recurso, só tendo obtido ganho na questão dos juros sobre a quantia líquida da condenação, grosso modo 2000 euros, e no que se vier a apurar ser a diferença dos juros sobre a quantia ilíquida da condenação, como explicado. Assim, considerando o valor obtido para as retribuições intercalares e o valor da garantia bancária accionada, entende-se que a proporção de decaimento do Réu recorrente se cifra em 5/6, e fixam-se pois as custas devidas pelo presente recurso em 5/6 para o Réu e 1/6 para a autora, recorrida.
b. Do recurso subordinado.
A parte dispositiva da sentença em liquidação nada dispõe sobre o desconto de subsídios de desemprego e de maternidade eventualmente auferidos. Os factos apurados em liquidação relativamente ao subsídio de desemprego e maternidade reportam-se ao período de 15.5.2007 a 12.09.2008. As retribuições devidas em função do despedimento reportam o seu início a 29.1.2007. Na audiência de julgamento que precedeu a sentença sob liquidação, como consta dos autos, a discussão foi encerrada em 6.1.2009 (acta de fls. 259). Isto significa que os factos que extinguem o direito às retribuições intercalares são anteriores ao encerramento da discussão da causa em primeira instância. Todavia, como resulta do elenco dos factos provados na sentença sob liquidação, tais factos dela não constam, e o seu conhecimento é posterior.
Antes de mais, abordemos a questão do desconto do subsídio de maternidade. Atento que o despedimento é anterior a 2009, é certo que o artigo 437º do CT2003 não manda descontar o subsídio de maternidade. Sendo a razão do desconto do subsídio de desemprego precisamente a de impedir o prejuízo da Segurança Social em função duma actuação ilícita do empregador e do mesmo modo o de impedir que o trabalhador receba a dois títulos quando só tem uma fonte ou razão de recepção de rendimento, este último aspecto se verifica no caso do subsídio de maternidade. Na verdade, como já resultava do DL154/88 de 29.4, o subsídio de maternidade é uma protecção social prevista para o caso de indisponibilidade ou incapacidade para o trabalho por motivo de nascimento de filhos - artigos 1º, 2º e 3º - e é concedido precisamente na presunção de perda de remuneração do trabalho – artigo 4º. Ora, assim sendo, é patente que pelo período de concessão do mesmo subsídio de maternidade, a trabalhadora estaria impedida de trabalhar, se estivesse obrigada a tanto caso não tivesse sido ilicitamente despedida. Nesse impedimento receberia subsídio e não retribuição. A razão de ser é a mesma – se não podia trabalhar então a retribuição (intercalar) não lhe seria paga e portanto não é devida. Obviamente, neste caso concreto, o empregador não será obrigado a devolver à Segurança Social o subsídio de maternidade, justamente porque a percepção do mesmo não é originada no facto do despedimento, mas no facto da maternidade.
Cremos pois que, apesar de não constar do artigo 437º do Código do Trabalho (e salvo o que diremos à frente) o subsídio de maternidade deve ser descontado às retribuições intercalares.
Dispunha, à data do trânsito em julgado, o artigo 671º do CPC: “1 - Transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497.º e 498.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 771.º a 777.º
2 - Mas se o réu tiver sido condenado a prestar alimentos ou a satisfazer outras prestações dependentes de circunstâncias especiais quanto à sua medida ou à sua duração, pode a sentença ser alterada desde que se modifiquem as circunstâncias que determinaram a condenação”.
Se a sentença não dispôs sobre o desconto do subsídio de desemprego e de maternidade, podem os mesmos ser descontados na liquidação? Formou-se caso julgado sobre esse não desconto?
Como se tem entendido, o caso julgado material forma-se com os limites subjectivos e objectivos, ou seja, forma-se em relação à identidade das partes, do pedido e da causa de pedir. E, neste caso concreto, o pedido é o das consequências da ilicitude do despedimento, e a causa de pedir é esta ilicitude. Simplesmente, o artigo 437º, que estabelece um dos remédios para a ilicitude do despedimento, que estabelece uma das consequências dessa ilicitude, previne que a obrigação de pagamento de retribuições intercalares sofrerá o desconto dos subsídios de desemprego, justamente em atenção à necessidade de não onerar indevidamente a Segurança Social e nesta medida, entende-se que a norma é imperativa, determinada por razões de interesse e ordem pública, e deste modo, que tal desconto é sempre devido.
É desta razão de interesse e ordem pública que deriva o entendimento, aliás uniforme quanto ao subsídio de desemprego, de que o conhecimento desta questão é oficioso, e de que, mesmo na falta de alegação pelo empregador e mesmo na falta de prova de que o subsídio foi auferido, quando se relega para liquidação o apuramento das intercalares o juiz deve lembrar às partes que nessa liquidação haverá que proceder ao desconto. Mas esta lembrança, que não é mais que a reprodução, pelo juiz, na sentença, do texto da lei, não constitui, por isso mesmo, uma verdadeira decisão, e se o juiz se esquecer – o que foi o caso nos autos – disso não resulta a preclusão da consequência legal imperativamente imposta. Vide, entre muitos outros e embora referente à questão dos rendimentos de trabalho, (e portanto com muito mais pertinência de aplicação ao caso do subsídio de desemprego) o Ac. do STJ de 12.7.2007.
Cremos assim que não se forma caso julgado – precisamente pela ausência de decisão – e que é possível na liquidação operar o desconto do subsídio de desemprego que se vier aí a apurar, independentemente de tais montantes terem sido auferidos em data anterior à do encerramento da discussão em primeira instância.
Diversamente, quanto ao subsídio de maternidade, posto que os factos relativos ao mesmo são anteriores ao encerramento da discussão em primeira instância, já não está em causa o interesse público em não onerar a Segurança Social por virtude duma actuação ilícita do empregador, sendo certo que a trabalhadora, pelo simples facto da maternidade, receberia, em qualquer caso, o mesmo subsídio. Como referimos, este não tem de ser devolvido pelo empregador à Segurança Social, porque nenhuma relação tem com a culpa do empregador, ou melhor dizendo, com a sua actuação ilícita. Assim, o que se discute é apenas a não oneração do empregador na ficção de continuação da relação laboral, ou seja, o que se discute é o interesse privado do empregador em não pagar um valor que, se a trabalhadora se tivesse mantido em funções, não teria de pagar. Neste sentido, do interesse meramente privado, a situação é idêntica à dos rendimentos do trabalho auferidos posteriormente, está na disponibilidade das partes. No caso concreto, sendo o facto da gravidez/maternidade da Autora conhecido do empregador, ele devia tê-lo invocado na acção como causa de exclusão do direito da Autora às retribuições intercalares. Não o tendo feito até ao encerramento da discussão, não pode proceder-se na liquidação ao seu desconto.
Termos em que procede parcialmente o recurso subordinado. Considerando o valor apurado de subsídio de desemprego e de subsídio de maternidade, a percentagem de decaimento da Autora, recorrente subordinada, é de 2/3, pelo que se fixam as custas do recurso subordinado pela Autora e pelo Réu, na percentagem de 2/3 para a Autora e 1/3 para o Réu.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam:
1 - conceder provimento parcial ao recurso do Réu e em consequência anular parcialmente o julgamento e ordenar a sua repetição para o fim exclusivo de se apurar a data em que foi accionada a garantia bancária. A anulação não prejudica nenhum outro ponto da decisão sobre a matéria de facto, devendo, após o apuramento daquela data, ser proferida nova decisão, que além das questões já definitivamente decididas, quer pelo tribunal recorrido, quer por este tribunal, tome em consideração a data de accionamento da garantia bancária para efeitos do cálculo de juros sobre a quantia líquida da condenação e dos juros sobre as retribuições intercalares até ao accionamento da garantia, na medida do valor deste accionamento, e dos juros sobre o remanescente, apurando a final o efectivo valor líquido da dívida de capital e juros.
2 - conceder provimento parcial ao recurso subordinado, revogando a sentença recorrida na parte em que na liquidação da quantia devida pelo Réu operou o desconto do valor auferido pela autora a título de subsídio de maternidade;
Custas do recurso principal pelo réu/recorrente, em 5/6 e pela autora/recorrida, em 1/6.
Custas do recurso subordinado pela Autora.
Porto, 18.11.2013
Eduardo Petersen Silva
Paula Maria Roberto
Machado da Silva
_____________
Sumário:
I. A reapreciação da decisão sobre a matéria de facto obedece, além dos requisitos legais, à relevância dessa reapreciação para a decisão da causa.
II. Tendo sido relegado para liquidação de sentença o apuramento das retribuições intercalares, com desconto dos rendimentos do trabalho auferidos posteriormente, compete ao empregador o ónus de os alegar e provar: - o juiz não tem de os apurar oficiosamente, nem, na falta de alegação e prova, providenciar pela realização duma perícia e na eventualidade de inoperância desta, decidir segundo a equidade.
III. O subsídio de maternidade deve ser descontado nas retribuições intercalares, apesar de não constar expressamente do texto legal pertinente, pois que na ficção da continuidade do trabalho operada pela declaração de ilicitude do despedimento, que justifica o pagamento das retribuições intercalares, sempre se teria verificado uma causa de não recepção destas.
IV. Porém, o seu desconto, porque não procede da razão de não oneração da Segurança Social por acto ilícito do empregador, não é oficioso, e se os factos respectivos são anteriores ao encerramento da discussão em primeira instância, não pode tal desconto ser operado se não tiverem os factos sido alegados, provados e considerados na sentença a liquidar.
V. Mesmo que a parte dispositiva da sentença não ressalve a previsão legal de desconto do subsídio de desemprego nas retribuições intercalares a liquidar, o juiz deve ordená-lo na liquidação.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos).