Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1931/11.8TBPNF-B.P1 |  |
PROVA TESTEMUNHAL
II - Pressupõe a mesma a verificação cumulativa de três requisitos: a) divergência entre a vontade real e a vontade declarada; b) intenção de enganar terceiros; c) acordo simulatório.
III - O nº2 do artigo 394º do Código Civil proíbe a prova testemunhal quanto ao acordo simulatório e também quanto ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores.
IV - Não sendo a simulação invocada por nenhum dos simuladores, a regra de proibição de prova imposta pelo referido normativo não tem aplicação, nada obstando, assim, que possa ser positivamente valorada prova testemunhal para comprovação da existência do acordo simulatório, não existindo obstáculo legal à valoração do depoimento de quem interveio nesse acordo, mas que em sede processual não o invoca.
Comarca de Porto Este
Amarante – Inst. Central – Sec. Comércio – J3
Relatora: Judite Pires
1ª Adjunta: Des. Teresa Santos
2º Adjunto: Des. Aristides de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.RELATÓRIO
1. Nos autos para verificação dos créditos, instaurados por apenso ao processo de insolvência nº 1931/11.8 TBPNF, em que foi declarada insolvente B…, foram reclamados e já reconhecidos os seguintes créditos:
1. Pela Fazenda Nacional, no montante de € 173.037,35;
2. Por C…, S.A. no montante de € 60.000,00;
3. Por D…, S.A., no montante de € 6.984,65;
4. E…, S.A. (que incorporou o F…, S.A), no montante de € 135.142,82;
5. Pelo Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de € 313.614,06;
6. Pelo G…, S.A., no montante de € 477,86;
7. Por H…, no montante de € 15.000,00;
8. Por I…, no montante de € 1.500,002.
J… também reclamou crédito que alegou ter sobre a insolvente, tendo os autos prosseguido para apreciação de tal reclamação.
Invocou a referida reclamante o incumprimento de contrato-promessa de compra e venda do imóvel apreendido nos autos, reclamando o crédito de € 425.512,32, o qual beneficia de direito de retenção, reconhecido por decisão judicial.
O credor hipotecário E…, S.A. impugnou tal crédito e a sua natureza de garantido, sustentando a simulação de tal contrato-promessa para o prejudicar na sua qualidade de credor hipotecário.
Após realização do julgamento, foi proferida sentença que, apreciando a matéria de facto a ele submetida, elencou os factos provados e os não provados, com fundamentação da respectiva convicção probatória e, apreciando do mérito da causa, julgou, para além dos demais créditos já antes verificados, verificado o crédito de J…, no montante de € 200.000,00, acrescido de juros legais desde 23-02-2010, o qual foi qualificado de crédito comum, após o que se procedeu à graduação de todos os créditos verificados pela seguinte forma:
“Para serem pagos pela quantia em dinheiro a apurar na venda do único imóvel apreendido sob a verba nº1 (prédio urbano descrito na CRP de Penafiel sob o nº 406/19970708, freguesia …):
a) As dívidas da massa insolvente, nos termos do indicado em 2;
b) Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido referido em 5 (E…);
c) Do remanescente, se remanescente houver, dar-se-á pagamento ao crédito garantido referido em 1 (Fazenda Nacional), até ao montante € 140.000,00;
d) Do remanescente, se remanescente houver, em pé de igualdade e em rateio, aos restantes créditos”.
2. Não se conformou com a referida sentença a reclamante J…, que dela interpôs recurso de apelação para esta Relação, rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“1ª- Este recurso vem interposto da douta sentença de 1ª instância proferida a folhas, a qual julgou verificado o crédito da recorrente no montante de €200.000,00, acrescido de juros legais desde 23-02-2010, e o qualificou como crédito comum, graduando-o em 3.d) da sentença, ou seja, após os créditos reconhecidos aos credores hipotecários E… e Fazenda Nacional;
2ª- A sentença em crise julga verificada a simulação (i) sem que estejam alegados pelas partes os factos principais ou essenciais integradores da simulação (a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração, o acordo ou conluio entre as partes, e a intenção de enganar terceiros), (ii) sem que estejam provados os referidos factos integradores da simulação, (iii) sendo certo que o facto provado em 9. é conclusivo, (iv) obtido através de meio de prova proibido, porquanto não se pode obter a prova da simulação fundado exclusivamente no depoimento de um simulador;
3ª- A recorrente pede a reapreciação da prova produzida no que concerne aos factos provados constantes dos pontos 7º, 8º e 9º e aos factos não provados constantes de a) e b), todos da sentença.
4ª- Por questão de economia processual, a recorrente tem por reproduzidos nesta conclusão os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especificando que a certidão judicial de fls. 74 a 101, o documento de fls.169 e seg.s, o documento de fls. 178 e 179 (certidão Câmara), os depoimentos de I…, B…, C… e K…, devidamente assinalados nas alegações e aqui tidos por reproduzidos, quanto às concretas passagens dos depoimentos gravados também especificadas nas alegações e aqui tidos por reproduzidos, determinam decisão diversa, a saber, julgar-se não provados os pontos 7, 8 e 9 da matéria de facto provada e eliminar-se os pontos a) e b) da matéria de facto não provada, tudo de acordo com a apreciação critica acima expendida e também tida por reproduzida;
5ª-A recorrente demonstrou a existência do seu crédito reclamado de €425.512,32 e a garantia dele, representada pelo direito de retenção sobre o prédio urbano sito no …, freguesia …, concelho de Penafiel, composto de casa de habitação de cave e rés-do-chão, inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo 562 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel sob o número 00406/080797-… até efectivo e integral pagamento desse crédito, como resulta do facto 6. conjugado com facto 3. da douta sentença;
6ª-No confronto entre um direito de crédito garantido por direito de retenção e um direito de crédito garantido por hipoteca registada, prevalece o primeiro, ainda que constituído depois daquele registo;
7ª- Pois que, o tribunal não podia deixar de considerar o direito de retenção que garante o crédito da recorrente, declarado por sentença, em toda a sua plenitude, fazendo-o prevalecer sobre a hipoteca dos demais credores mormente hipotecários, nos termos do citado art. 759º nº 2 do CC.
8ª- A sentença em crise não pode, sem mais, fulminar os efeitos de uma outra sentença jurisdicional, a qual declara a existência do crédito da recorrente e sua garantia;
9ª-A sentença em crise viola o disposto no art.5º do NCPC, e incorre na nulidade do art. 615º al. d)- 2ª parte do diploma, porquanto as partes não alegaram, e não resultou da discussão da causa factos principais ou instrumentais de uma tal simulação, a saber a intencionalidade da divergência entre as vontades e a declaração, o acordo ou conluio entre as partes, e a intenção de enganar terceiros;
10ª- A parte final do ponto 9º da sentença é inócuo, porquanto estando em causa a simulação, a lei exige, para a declaração de nulidade do negócio simulado, a prova concreta e efectiva do intuito de enganar terceiros, e não o de criar primazia sobre os seus outros credores;
11ª- Não estão presentes os elementos constitutivos do vício que a sentença decreta, devendo, pois, julgar-se improcedente a simulação que o tribunal alinhou.
12ª- Na procedência do recurso, deverá revogar-se a sentença em apreço, e em consequência determinar-se a verificação do crédito da recorrente no montante de €425.512,32, garantido pelo direito de retenção sobre o prédio urbano sito no …, freguesia …, concelho de Penafiel, composto de casa de habitação de cave e rés-do-chão, inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo 562 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel sob o número 00406/080797-… até efectivo e integral pagamento desse crédito, procedendo, em consequência, à seguinte graduação de créditos:
a)Em primeiro lugar, as dívidas da massa insolvente;
b)Em segundo lugar e do remanescente, dar-se-á pagamento ao mencionado crédito da credora J…;
c)Em terceiro lugar, do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor E…;
d)Em quarto lugar, do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor Fazenda Nacional até ao valor de €140.000,00.
Violou, pois, a douta sentença em crise os normativos enunciados supra, no sentido aqui exposto.
Termos em que, mas nos melhores de Direito que V.Exªs hão-de suprir, este recurso deve merecer provimento, como é de inteira Justiça”.
O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, pugnando pela sua improcedência.
Também o credor L…, S.A. contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar.
II.OBJECTO DO RECURSO
A. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando destacar, todavia, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.
B. Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pela recorrente, no caso dos autos cumprirá apreciar:
- Se houve erro na apreciação da matéria de facto;
- Se é conclusivo o facto constante do ponto 9º dos factos provados elencados na sentença;
- Se a sua comprovação foi obtida através de meio proibido de prova;
- Se a sentença é nula;
- Natureza e graduação do crédito reclamado pela apelante.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A. Foram os seguintes os factos julgados provados em primeira instância:
1. Em 15-09-2011, B…, apresentou-se à insolvência, representada pelo Exmº Advogado, Sr. Dr. M….
2. Por sentença proferida em 27-09-2011, já transitada em julgado, foi a requerente B… declarada insolvente.
3. Na sequência da decisão referida em 2., foi apreendido o prédio urbano correspondente a Casa de Cave e Rés-do-Chão, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 406/19970708, da Freguesia …, Penafiel.
4. Tal imóvel foi adquirido por B… e N…, no estado de solteiros, tendo posteriormente, em 28-11-1999, sido casados em regime de comunhão de adquiridos, vindo a divorciarem-se em 30-08-2005;
5. Sobre o referido imóvel, encontram-se registados os seguintes ónus e encargos:
5.1 Em 30-07-1998, foi constituída hipoteca voluntária a favor do F…, S. A. (que incorporou o E…, S.A.), para assegurar o montante máximo de 2.487.250$00 (€ 124.062,25);
5.2. Em 19-12-2002 foi constituída hipoteca voluntária a favor do F…, S. A. (que incorporou o E…, S.A.), para assegurar o montante máximo de € 27.376,00;
5.3. Em 29-06-2007 foi registada a penhora, em execução movida pelo E…, para pagamento da quantia exequente no montante de € 129.634,09;
5.4. 26-02-2008 foi registada a aquisição a favor de B… do direito de propriedade de que era titular N…, por divisão de coisa comum celebrada em 23-05-2007, ficando a devedora B… com a propriedade exclusiva do imóvel;
5.5. Em 26-03-2008 foi constituída hipoteca voluntária a favor da Fazenda Nacional, para assegurar o montante máximo de € 106.573,94;
5.6. Em 30-05-2008 foi constituída hipoteca voluntária a favor da Fazenda Nacional, para assegurar o montante máximo de € 33.426,06;
5.7. Em 22-09-2009 foi registada a penhora, em execução movida pela Fazenda Nacional, para pagamento da quantia exequente no montante de € 77.044,90;
6. No âmbito do processo nº 357/10.5 TBPNF que correu termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, a credora J… (Autora), representado pelo Exmº Advogado, Sr. Dr. M… (referido em 1.), intentou em 18-02-2010 contra a devedora, B… (Ré), acção declarativa comum de condenação, que a mesma não contestou, tendo sido proferida sentença em 2-07-2010, julgando-se a acção procedente e, por via disso:
a) declarando-se resolvido o contrato-promessa datado de 29-01-2007 entre A. e R., constante de fls. 12 e 13 dos autos (fls. 85 e 86);
b) Condenando-se a R. no pagamento da quantia de € 400.000,00, correspondente ao dobro do sinal, acrescido dos juros de mora, à taxa legal em vigor em cada momento, contados desde a citação (22-02-2010) e até efectivo e integral pagamento;
c) Reconhecendo-se à A. (J…) o direito de retenção sobre o prédio identificado no artigo 1º da p.i. (o referido em 3.), pelo crédito que a mesma tem sobre a R. (B…), nos termos decididos em a), enquanto não for pago tal crédito.
7. Não foi pago o IMT (imposto municipal sobre transmissões onerosas de imóveis) respeitante à transmissão a que respeita o contrato-promessa referido em 6., datado de 29-01-2007, nem foi pago o respectivo imposto de selo.
8. Por acordo entre a credora J… e a insolvente B…, aquela entregou a esta, durante o ano de 2007, a quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros), em 4 (quatro) parcelas de € 50.000,00 cada, ficando a devedora com a obrigação de restituir tal quantia.
9. Em data não concretamente apurada, mas já depois do ano de 2007, a credora J… e a insolvente B…, subscreveram o documento constante de fls. 85 e 86 (contrato promessa), com vista a que a credora J… conseguisse obter o pagamento da quantia emprestada referida em 8., com primazia sobre os seu outros credores.
B. E a mesma instância julgou não provados os seguintes factos com relevância para a causa:
a) Que o documento constante de fls. 85 e 86 (contrato promessa), subscrito pela credora J… e a insolvente B…, tivesse sido elaborado na data nele aposta e o seu conteúdo correspondesse à realidade;
b) Que a credora J… tivesse passado a residir na casa da devedora (o prédio urbano referido em 3.), a partir de 25-10-2007.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1.Erro na apreciação da matéria de facto
1.1. A apelante em sede recursiva manifesta-se discordante da decisão que apreciou a matéria de facto, reputando de erradamente julgada a matéria vertida nos pontos 7º, 8º e 9º da sentença recorrida, dada como provada em primeira instância, e a mencionada nas alíneas a) e b) da mesma decisão, julgada não provada.
Dispunha o artigo 712º, nº1 do Código de Processo Civil, na versão introduzida pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto podia ser alterada pela Relação nos casos aí expressamente especificados, ou seja:
“a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
O NCPC, aprovado pela Lei nº 41/2003, de 26 de Junho introduziu significativas alterações no domínio dos poderes de reapreciação da matéria de facto consentidos à Relação, procedendo ao alargamento e reforço dos mesmos.
Dispõe hoje o nº1 do artigo 662º do novel diploma: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:
“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.
Por sua vez, os nº1 e 3 do artigo 640º do novo diploma reproduzem os nºs 1 e 5 do artigo 685º-B da anterior lei processual civil, correspondendo o nº2, com aperfeiçoamento da redacção e da sistematização, aos anteriores nºs 2 e 3 do normativo em causa do antecedente diploma, tendo neste sido amputado o respectivo nº4.
A apelante indica expressamente a matéria factual que considera erradamente apreciada pelo tribunal de primeira instância, indica o sentido em que, na sua perspectiva, devia ter sido julgada, apontando os meios probatórios em que ampara essa sua conclusão.
Mostram-se, deste modo, minimamente preenchidos os requisitos exigíveis para esta instância proceder à sindicância da decisão que apreciou a matéria de facto, na parte em que foi objecto de impugnação.
1.2. Importa relembrar que a sindicância cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto efectuado na primeira instância não poderá pôr em causa regras basilares do ordenamento jurídico português, como o princípio da livre apreciação da prova[1] e o princípio da imediação, tendo sempre presente que o tribunal de 1ª instância encontra-se em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência. O registo da prova, pelo menos nos moldes em que é processado actualmente nos nossos tribunais – mero registo fonográfico –, “não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”[2].
Também é certo que, como em qualquer actividade humana, sempre a actuação jurisdicional comportará uma certa margem de incerteza e aleatoriedade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto. Mas o que importa é que se minimize tanto quanto possível tal margem de erro, porquanto nesta apreciação livre o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas[3].
De todo o modo, a construção da realidade fáctica submetida à discussão não se poderá efectuar de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou a parte dele, e ignorando todos os demais, ainda que expressem realidade distinta, a menos que razões de credibilidade desacreditem estes.
Ou seja: nessa tarefa não pode o julgador conformar-se com a análise parcelar e parcial transmitida pelos litigantes, mas antes submetê-la a uma ponderação dialéctica, avaliando a força probatória do conjunto dos meios de prova destinados à demonstração da realidade submetida a debate.
Assinale-se que a construção – ou, melhor dizendo, a reconstrução, pois que é dela que se deve falar quando, como no caso, se procede à ponderação dos factos que por outros foram apreendidos e transmitidos com o filtro da interpretação própria de quem processa essa apreensão – da realidade fáctica não pode efectuar-se de forma parcelar e desconexa, antes reclamando o contributo conjunto de todos os elementos que a integram.
Quer isto dizer que a realidade surge de um conjunto coeso de factos, entre si ligados por elos de interdependência lógica e de coerência.
A realidade não se constrói apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 21.12.2012[4], “…a verdade judicial traduz-se na correspondência entre as afirmações de facto controvertidas, relevantes e pertinentes, aduzidas pelas partes no processo e a realidade empírica, extraprocessual, que tais afirmações contemplam, revelada pelos meios de prova produzidos, de forma a lograr uma decisão oportuna do litígio. Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerência persuasiva ou como correspondência com a realidade empírica, vide Michele Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto à configuração do objecto da prova e a sua relação com o thema probandum, vide Eduardo Gambi, A Prova Civil – Admissibilidade e relevância, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; Luís Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.
Por isso mesmo, a “reconstrução” cognitiva da verdade, por via judicial, não tem, nem jamais poderia ter, a finalidade exclusiva de obter uma explicação exaustiva e porventura quase irrefragável do acontecido, como sucede, de certo modo, nos domínios da verdade história ou da verdade científica, muito menos pode repousar sobre uma crença inabalável na intuição pessoal e íntima do julgador. Diversamente, tem como objectivo conseguir uma compreensão altamente provável da realidade em causa, nos limites de tempo e condições humanamente possíveis, que satisfaça a resolução justa e legítima do caso (…)”.
Como decorre do artigo 607º, nº5 do NCPC, a prova testemunhal é livremente apreciada pelo tribunal, solução que emana do artigo 396º do Código Civil.
Livre apreciação que, todavia, não se confunde com arbítrio na apreciação desse meio de prova[5], “mas antes a ausência de critérios rígidos que determinam uma aplicação tarifada da prova, traduzindo-se tal livre apreciação numa apreciação racional e criticamente fundamentada das provas de acordo com as regras da experiência comum e com corroboração pelos dados objectivos existentes, quando se trate de questão em que tais dados existam”[6].
Trata-se de um meio probatório de particular importância[7], pela amplitude da sua produção, sendo o mais frequentemente usado em instrução, mas também por ser o único existente ou o único praticável.
Paralelamente, é também o meio probatório que reúne maiores riscos de falibilidade: por perigo de infidelidade da percepção e da memória da testemunha, por perigo de parcialidade da mesma, designadamente[8].
Por isso, e sem pôr em causa a liberdade de julgamento, deve o julgador colocar especial cuidado na avaliação e ponderação dos testemunhos prestados em audiência, valorando-os com um prudente senso crítico, pesando não apenas o seu sentido objectivo, mas ainda a forma como se manifestam.
Detenhamo-nos agora na recolha de prova por declaração/depoimento de parte, que se acha regulada no Código de Processo Civil sob a denominação de «prova por confissão das partes» – artigos 452.º e seguintes.
É inegavelmente adequada a terminologia adoptada pela referida secção I do capítulo III do Código de Processo Civil porquanto tal depoimento tem por objectivo conceder à parte a possibilidade de, por respeito à verdade e sob juramento, admitir o que a prejudique e contrarie o por si brandido em juízo, sendo que é de esperar que, por regra, a mesma meramente reitere a versão fáctica que sustentou nos seus articulados.
Daí que só as declarações confessórias devam ser abrangidas pela exigência legal da sua redução a escrito, conforme estatuído no n.º 1 do artigo 463.º do mesmo encadeado normativo, visando-se, assim, condensar versão fáctica contrária à assumida nos articulados, veiculada por quem carreou a construção de facto anterior.
Porque o depoente não tem, ontologicamente, estruturais pontos caracterizadores comuns com os da testemunha estabeleceu o legislador, no artigo 454.º do Código de Processo Civil, que o “depoimento só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento”.
Busca-se aqui, claramente, a confissão, e não a genérica transmissão de conhecimentos[9].
Segundo o artigo 352.º do Código Civil, “confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária”.
Extrai-se do artigo 358º do Código Civil que a confissão judicial tem força probatória plena contra o confitente se efectuada nos articulados ou, quando veiculada em depoimento de parte, tal depoimento for reduzido a escrito[10].
Nada obsta, porém, que o depoimento, ainda que sem a virtualidade de confissão plena dos factos desfavoráveis ao depoente, possa, livremente apreciado, conduzir à prova destes[11]. É o que se retira do nº4 do mencionado artigo 358º do Código Civil, reforçado pelo que dispõe o artigo 361º do mesmo diploma legal.
Como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.03.2011[12], «o depoimento de parte é decerto uma via de conduzir à confissão judicial; todavia mostra-se ultrapassada a concepção restrita de depoimento pessoal vocacionado exclusivamente àquela obtenção. Na verdade, o depoimento tem um alcance muito mais vasto, podendo o tribunal ouvir qualquer uma das partes quando tal se revele necessário ao esclarecimento da verdade material. E se é certo que “a confissão” só pode versar sobre factos desfavoráveis à parte, não é menos verdade que o Juiz no depoimento em termos gerais não está espartilhado pela confissão, podendo colher elementos para a boa decisão da causa de acordo com o princípio da “livre apreciação da prova”».
De todo o modo, a confissão com a força probatória plena que o nº1 do artigo 358º do Código Civil lhe reconhece, repousa “na regra da experiência segundo a qual ninguém afirma um facto contrário ao seu interesse se ele não for verdadeiro”[13].
1.3. A devedora/insolvente B… prestou depoimento de parte, tendo as suas declarações, pelo menos na parte em que foram consideradas confessórias, sido reduzidas a escrito, constando de fls. 180, 181.
Resulta da audição da gravação que contém o seu depoimento que este se iniciou pouco espontâneo e demasiado comprometido, notando-se, pelas evasivas respostas dadas e pela própria inflexão de voz, a preocupação de protecção dos interesses da apelante e marido, aos quais se acha há muito ligada por uma estreita amizade, sendo os mesmos padrinhos do seu filho mais novo.
Acabaria, no entanto, por relatar que a credora J… e o marido, numa altura em que a empresa de que a depoente era sócia - gerente já se confrontava com problemas de tesouraria, por dificuldades de cobrança de créditos de clientes seus, lhe emprestaram dinheiro, ao longo do ano de 2007, faseadamente – por quatro vezes, entregando de cada vez a quantia de € 50.000,00 -, o que veio a perfazer o montante global de € 200.000,00, assumindo a devedora a obrigação de a restituir logo que recebesse dos seus clientes espanhóis.
Constatando, em finais de 2008, a impossibilidade de cobrança dos créditos dos clientes espanhóis, a devedora disso informou os seus compadres - credora J… e marido -, decidindo então que a insolvente “daria de garantia” a sua casa para pagamento do empréstimo, referindo expressamente que quando se apercebeu que não podia pagar à credora J... os montantes que esta lhe emprestara “ela fez o acordo para ficar com a casa”.
O depoimento da testemunha C…, amiga e vizinha da credora J… e da devedora B…, e que, por virtude dessa relação de amizade, também emprestou dinheiro a esta última, referindo ter conhecimento, por conversas mantidas com ambas, que a J… havia, por diversas vezes emprestado dinheiro à B…, para ela pagar ao “pessoal” da sua empresa, e que cerca de um ano após esses empréstimos, porque não conseguisse cobrar o dinheiro que clientes espanhóis lhe deviam de obras que realizara para eles, combinou com a J… entregar-lhe a casa, único bem que ainda tinha, vendendo-lha, confere consistência ao depoimento prestado pela devedora B….
Se se atentar ainda no facto de a credora J… ter intentado acção contra a devedora, em que só ambas intervieram, para obter reconhecimento do seu crédito e direito de retenção – acção que não foi contestada – patrocinada pelo mesmo mandatário judicial que viria a representar a devedora B…, quando esta seguidamente se apresentou à insolvência, face a elementares regras de experiência comum, se pode facilmente extrair que nem a devedora quis vender a casa, nem a credora J… a quis adquirir, tendo ambas subscrito o contrato-promessa de compra e venda como forma de dar aparência a um negócio que na realidade não existiu, mas cuja existência formal era reclamada para o reconhecimento de um direito de retenção que pudesse conferir àquela credora uma posição privilegiada no concurso com os restantes credores comuns.
E essa convicção probatória, amparada, como se disse, nos aludidos depoimentos da devedora e da testemunha C…, em estreita ligação com as regras da experiência comum, não resulta minimamente abalada pela demais prova produzida, nomeadamente pelo testemunho de I…, técnica oficial de contas – que, além da relação profissional que manteve com a devedora, mantém relação de grande proximidade com a credora J…-, que pelas contradições e incongruências, devidamente assinaladas na decisão que em primeira instância apreciou a matéria de facto, não deve ser conferida credibilidade.
Quanto à matéria vertida no ponto 7º da sentença, cuja apreciação também mereceu censura da recorrente: limita-se esta a invocar que a liquidação do IMT ocorre através de declaração de modelo oficial, e não através do contrato-promessa, e que o imposto de selo apenas é devido no acto da transmissão definitiva, ou seja, com a celebração da escritura de compra e venda.
Importa esclarecer que o IMT, embora sujeito a liquidação por iniciativa do sujeito passivo, no caso de celebração de contrato-promessa de imóvel com tradição do mesmo, tal imposto vence-se com a celebração do referido contrato, como se extrai dos artigos 2º, nº2, a) e 19º do Código de Imposto Municipal de Transmissão.
O imposto de selo é também devido desde a celebração do contrato – promessa de imóveis, cabendo ao sujeito passivo a iniciativa da sua liquidação, devendo constar do contrato – promessa o valor do imposto, e data da respectiva liquidação.
Ora, nem do invocado contrato – promessa consta esse pagamento, nem a apelante o demonstrou, sendo que tal tarefa probatória era sobre si que recaía.
É, por isso, desprovida de fundamento a censura por ela movida ao julgamento da meteria contida no ponto 7º da sentença aqui sindicada.
Quanto aos factos julgados não provados em primeira instância:
A prova da factualidade constante do ponto 9º da sentença sob recurso impunha que se desse como não comprovada a matéria descrita na alínea a), porquanto a mesma se apresenta com sentido contrário àquela que foi tida por demonstrada.
A matéria da alínea b) – alegada pela recorrente – não logrou confirmação suficiente para que se pudesse ter por comprovada.
Se, por um lado, a devedora B… refere no seu depoimento que entregou as chaves da sua casa à credora J… já depois de colher informação, em finais de 2008, que não iria receber os valores que os seus clientes espanhóis lhe deviam, e a testemunha C… afirma que a apelante passou a habitar a casa objecto do contrato – promessa, tal versão é desmentida pelo depoimento da testemunha K…, agente de execução, que conhecia bem a devedora B…, designadamente no exercício das suas funções e dos contactos que com ela manteve no âmbito de várias execuções contra ela instauradas, tendo-se deslocado à morada desta, constante do requerimento executivo, aí elaborou o termo de penhora certificado a fls. 117-118, precisando, quando inquirida em audiência, que na data constante do referido termo – 12.09.2011 – era a devedora que habitava a casa, tendo nela encontrado apenas uma filha menor, com cerca de dez anos, que contactou telefonicamente a mãe, que de imediato aí se deslocou.
Se a apelante alega, como o faz, que estabeleceu no imóvel objecto do contrato – promessa a sua residência efectiva, argumentando, para o efeito, que paga o consumo de água, electricidade junto das entidades fornecedoras desses serviços facilmente poderia demonstrar a realidade invocada com a junção do comprovativo dos pagamentos por si alegadamente efectuados.
Demitindo-se dessa tarefa probatória, a dúvida instalada acerca da veracidade da realidade por si invocada teria de ser equacionada contra si, por respeitar a facto que a ela aproveitava.
No ponto 9º dos factos descritos como provados na sentença aqui escrutinada diz-se que a credora J… e a insolvente B… subscreveram, em data não concretamente apurada, mas posterior a 2007, o documento de fls. 85 e 86 (contrato – promessa). Tal segmento contém apenas factos objectivos.
Nele se acrescenta que o fizeram “com vista a que a credora J… conseguisse obter o pagamento da quantia emprestada referida em 8., com primazia sobre os seus outros credores”. Ou seja, fornece este segundo segmento decisório a explicação que determinou a referida credora e a insolvente a subscreverem o dito documento.
Tal como se acha elaborado, não se pode considerar conclusivo aquele ponto da matéria descrita como provada na sentença impugnada.
Sustenta ainda a recorrente que aquele facto foi obtido com recurso a prova proibida por lei, convocando, para o efeito, entre outros normativos, o artigo 394º, nº1 do Código Civil.
Estabelece, com efeito o nº1 do artigo 394º do Código Civil: “É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”.
Pires de Lima e Antunes Varela[14] sustentam que o normativo em causa se aplica, apenas, às convenções contrárias aos documentos na parte em que estes não têm força probatória plena e às convenções adicionais ou acessórias, a que alude o artigo 221º do Código Civil, já que a inadmissibilidade da prova testemunhal contra o conteúdo de documentos autênticos, na parte em que estes têm força probatória plena, resulta dos artigos 371º e 372º do mesmo diploma legal.
Tem o mesmo por objectivo, ao estabelecer a inadmissibilidade da prova testemunhal, afastar os riscos que este meio probatório poderia introduzir no domínio dos negócios formais: permitir que uma ou ambas as partes infirmassem ou frustrassem a eficácia do documento, socorrendo-se de um meio probatório - testemunhal - falível e inseguro. Como afirmou Mota Pinto[15], desta forma “se defende o conteúdo dos documentos (o seu carácter verdadeiro e integral) contra os perigos da precária prova testemunhal, em conformidade com a máxima “lettres passent témoins””. Ou seja: “a finalidade daquele dispositivo é evitar que a eficácia do contido num documento escrito possa ser posto em causa através de um meio de prova mais aleatório e inseguro, como é a prova testemunhal”[16].
O artigo 394º do Código Civil fundamentou-se na doutrina do Prof. Vaz Serra, designadamente nos seus estudos sobre as provas, publicados no BMJ nºs 110º a 112º. Defendeu este Autor a não consagração absoluta do princípio da não admissibilidade da prova testemunhal para as convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo dos documentos referenciados no citado dispositivo legal.
E assim, na linha do direito italiano, sustenta a admissibilidade da prova testemunhal quando esta “seja acompanhada de circunstâncias que tornem verosímil a convenção que com ela se quer demonstrar”[17], apontando as hipóteses da prova da simulação pelos simuladores, ou “quando tenha em vista fazer valer a ilicitude do contrato dissimulado”, isto é, “quando está em jogo um interesse público que deve prevalecer sobre o das partes”[18].
Já na vigência do Código Civil de 1966, defende uma interpretação restritiva da norma em causa, indicando aquelas excepções à regra da não admissibilidade da prova testemunhal nela consagrada, afirmando: “parece razoável que a prova testemunhal seja admitida quando, em consequência das circunstâncias do caso concreto, for verosímil que a convenção tenha sido feita”[19]. E esclarece: “a convicção do tribunal está já parcialmente formada com base nessas circunstâncias e a prova testemunhal limitou-se a completar essa convicção, ou antes, a esclarecer o significado de tais circunstâncias”.
Segundo ainda o mesmo Autor, referindo-se às restrições à admissibilidade da prova testemunhal, “esta doutrina não foi formulada expressis verbis no código por isso se ter considerado desnecessário”[20], precisando que “as excepções que estes códigos fazem à regra da inadmissibilidade da prova testemunhal contra ou além do conteúdo de documentos parecem igualmente verdadeiras no nosso direito, apesar do silêncio do código acerca delas”.
Sempre a propósito da questão aqui em debate, elucida ainda o mesmo Professor que se a análise das circunstâncias do caso concreto tornar verosímil a existência da convenção das partes, poderá ser admissível a prova testemunhal acerca desta; em tal hipótese, o recurso às testemunhas já não apresenta os perigos a que os artigos 394º e 395º Código Civil visam obstar, porquanto o juízo do tribunal se apoiará, nestas circunstâncias, não apenas nos depoimentos testemunhais, mas também nas circunstâncias objectivas que tornem verosímil a convenção: estas circunstâncias servem de base inicial à formação da convicção do tribunal, e a prova testemunhal limita-se a completar essa convicção, ou antes, a esclarecer o significado dessas circunstâncias[21].
Também o acórdão da Relação de Lisboa de 02.11.2006[22], apoiando-se nos ensinamentos de Vaz Serra, e citando algumas ideias por ele expressas, aponta as seguintes situações que podem constituir desvio à regra contida no artigo 394º do Código Civil: “quando há «um começo de prova por escrito que torne verosímil o facto alegado, a prova testemunhal não é já o único meio de prova do facto, justificando-se a excepção por, então, o perigo da prova testemunhal ser eliminado em grande parte, visto a convicção do tribunal se achar já formada parcialmente com base num documento.
Também no nosso direito, se o facto a provar já está tornado verosímil por um começo de prova escrito, a prova por testemunhas é de admitir, pois não oferece os perigos que teria quando desacompanhada de tal começo de prova».
Outra excepção apontada é a de ter sido impossível, moral ou materialmente ao contraente obter uma prova escrita. «Esta excepção é de admitir mesmo sem texto legal que expressamente a estabeleça, pois é uma simples consequência de uma das razões por que não se admite a prova de testemunhas contra ou além do conteúdo de documentos: essa razão é a de que os contraentes poderiam ter reduzido a escrito as cláusulas ou convenções cuja prova pretendem fazer por testemunhas; portanto, se no caso concreto não houve essa possibilidade, cessa a razão de ser da prova testemunhal e esta é admissível».
A terceira excepção é a de perda sem culpa do documento que fornecia a prova”[23].
No caso dos autos, debatendo-se a verificação ou não de simulação relativamente ao contrato – promessa alegadamente celebrado entre a insolvente e a credora, ora apelante, é óbvio que, quanto a tal questão, não prevalece a indicada restrição à admissibilidade da prova testemunhal para demonstração da factualidade necessária ao preenchimento do mencionado instituto jurídico da simulação.
Segundo o n.º l do artigo 240° do Código Civil, “se por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado”.
A simulação pressupõe, assim, a verificação cumulativa de três requisitos: a) divergência entre a vontade real e a vontade declarada; b) intenção de enganar terceiros; c) acordo simulatório[24].
Vale dizer, “a simulação consiste na divergência intencional entre a declaração e a vontade real, precedente de acordo entre o declarante e declaratário, determinada pelo intuito de enganar terceiros”[25].
Escrevem, a propósito, Pires de Lima e Antunes Varela: “consagrando a nulidade do negócio simulado, a lei quer dizer portanto:
a) Que a simulação pode ser invocada por qualquer interessado e ser oficiosamente declarada;
b) Que o vício do negócio pode ser arguido a todo o tempo, tanto por meio de acção, como por via de excepção;
c) Que o vício não pode ser sanado mediante confirmação da declaração.
Em suma: da noção plasmada no artigo 240° do Código Civil retira-se que simulação consiste numa divergência entre a vontade real e a vontade declarada, resultante de um acordo entre o declarante e o declaratário ou qualquer interessado no negócio no intuito de enganar terceiros, traduzindo-se esse acordo num “pactum simulationes”[26].
São, pois, elementos integradores essenciais da figura da simulação:
“a) A intencionalidade da divergência;
b) Acordo entre o declarante e o declaratário- “pactum simulationis”.
c) Intenção de enganar terceiros ou o chamado “animus decipiendi”[27].
Entendia já o Acórdão da Relação do Porto, de 22.06.73[28] que a simulação, “pela dificuldade de prova directa, há-de resultar normalmente de factos que a façam presumir”, sustentando por seu turno o longínquo Acórdão da Relação de Lisboa de 22/3/68[29] que “a demonstração dos requisites da simulação pode fazer-se mediante qualquer meio de prova admissível em direito, através de factos que segundo a experiência comum, são considerados indícios seguros do respectivo acto ou contrato”, entendimentos que ainda hoje se mantêm actuais.
Voltando de novo à restrição imposta pelo artigo 394º do Código Civil: de acordo com o nº2 do referido preceito legal, “a proibição do número anterior aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores”.
Ou seja, a letra do normativo em causa proíbe a prova testemunhal quanto ao acordo simulatório e também quanto ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores.
Porém, tanto a doutrina como a jurisprudência afastam a natureza absoluta da referida proibição, aceitando a admissibilidade da prova testemunhal quando exista um início de prova documental.
Neste sentido, Luís Carvalho Fernandes[30] sustenta:
"a) A interpretação estrita dos Artigos 351º e 394º, nº º2, do Código Civil limitando fortemente a arguição da simulação pelos simuladores, pode conduzir a resultados injustos de aproveitamento do acto simulado por um dos simuladores em detrimento do outro;
b) A ponderação dos interesses em jogo postula, assim, uma interpretação restritiva desses preceitos, que atenue a limitação dos meios de prova disponíveis a que a letra da lei conduz;
c) Essa interpretação não pode, porém, pôr em causa a ratio desses preceitos, nem chegar ao ponto de sobrepor, à certeza da prova documental, a fragilidade e a falibilidade da prova testemunhal e por presunções judiciais;
d) Deste modo, a estes meios de prova só pode estar reservado o papel secundário de determinar o alcance de documentos que à simulação se refiram ou de complementar ou consolidar o começo de prova a que neles seja lícito fundar;
e) Sempre que, com base em documentos trazidos aos autos, o julgador possa formular uma primeira convicção relativamente à simulação de certo negócio jurídico, é legítimo recorrer-se ao depoimento de testemunhas sobre factos constantes do questionário e relativos a essa matéria com vista a confirmar ou a infirmar essa convicção;
f) Como legítimo é, a partir desse mesmo começo de prova, pela via de presunções judiciais, deduzir a existência de simulação com base em factos assentes no processo".
No caso vertente, a limitação imposta pelo nº2 do artigo 394º do Código Civil não se aplica ao credor impugnante E…, S.A. – actualmente, L…, S.A. -, que invocou a simulação do negócio celebrado entre a devedora/insolvente e a credora J…: alheio a tal negócio, não é o credor impugnante simulador, mas antes terceiro em relação ao mesmo, valendo quanto a ele o regime consagrado no nº3 do mencionado normativo, que prescreve que “o disposto nos números anteriores não é aplicável a terceiros”.
Não ocorreu, por conseguinte, qualquer violação de regras de proibição de prova ao ser positivamente valorada prova testemunhal para comprovação da existência do acordo simulatório, não existindo obstáculo legal à valoração do depoimento de quem interveio nesse acordo, mas que em sede processual não o invoca.
Concluindo: reapreciada a prova produzida em primeira instância relativamente à parte decisória da matéria de facto posta em crise pela apelante, mostra-se infundada a crítica formulada quanto ao decidido, que, assim, permanece inalterado.
2. Nulidade da sentença
Em matéria de nulidades da sentença, dispõe hoje o artigo 615º do CPC:
“1- É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido”.
Duas alterações apenas foram introduzidas no nº1 do artigo 615º em relação à redacção do artigo 668º, nº1 da anterior lei processual civil: o aditamento, na alínea c), da expressão “…ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”, e a eliminação da alínea f).
Tal como no anterior diploma, também o nº1 do artigo 615º do NCPC contém uma enumeração taxativa das causas de nulidade da sentença[31], nelas não se inserindo o designado erro de julgamento, que apenas pode ser atacado por via de recurso, quando o mesmo for legalmente admissível[32].
A apelante imputa à sentença o vício de nulidade previsto na alínea d), 2ª parte, do nº1 do artigo 615º do Código de Processo Civil com o argumento de que a simulação, conhecida na sentença recorrida, não foi alegada por nenhuma das partes e não resultou da discussão da causa a existência de factos principais ou instrumentais do referido instituto.
A propósito do vício tipificado na alínea d) do citado normativo, escreveu Anselmo de Castro[33]: «o vício relaciona-se com o dispositivo do art.° 660.°, n.° 2.° e por ele se tem de integrar. A primeira modalidade tem a limitação aí constante quanto às decisões que devam considerar-se prejudicadas pela solução dada a outras; a segunda reporta-se àquelas questões de que o tribunal não pode conhecer oficiosamente e que não tenham sido suscitadas pelas partes, como nesse preceito se dispõe.
A palavra questões deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a “fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sobre os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão.
Contrariamente ao que sustenta a apelante, a simulação – simulação absoluta – foi expressamente invocada pelo credor impugnante, que, ao longo do seu articulado sempre pôs em causa o alegado contrato-promessa[34], e resultando apurados da discussão da causa os elementos integradores do acordo simulatório, não só o senhor juiz de primeira instância podia conhecer da simulação, como lhe era imposto esse conhecimento, porque oficioso.
Não está, por conseguinte, a sentença recorrida afectada de qualquer nulidade, nomeadamente a apontada pela apelante, soçobrando também aqui o seu esforço recursivo.
3.Da natureza do crédito da recorrente e sua graduação com os demais créditos reclamados
Como lembra a sentença recorrida, “o direito de retenção tem a natureza de direito real e uma vez verificada a situação factual susceptível de gerar o direito, o credor[35] obtém o direito de ser pago preferencialmente pelo valor da coisa retida”.
A realidade retratada nos autos permite facilmente concluir que, confrontada com o não pagamento das quantias que tinha a haver dos seus clientes espanhóis, e com as quais a devedora B… contava para restituir os valores que, por empréstimo, recebera da sua amiga e comadre, a credora J…, a quem informou da impossibilidade de cobrança daqueles créditos, ambas - sabedoras, antecipadamente ou após informação obtida, das prerrogativas legais conferidas pelo direito de retenção – visando assegurar à segunda o pagamento preferencial sobre o produto da venda da casa da primeira, simularam para o efeito uma promessa de compra e venda do imóvel da devedora, sendo que nem a devedora o quis vender, nem a credora o quis comprar, e a entrega do imóvel à credora.
O contrato-promessa subscrito por ambas mais não é do que a expressão da divergência intencional entre a vontade nele declarada e a vontade real da devedora e da credora J…, precedente de acordo simulatório entre ambas, determinado pelo intuito de enganar terceiros, através de um estratagema que conferiria à referida credora, no concurso com os demais credores da devedora, uma posição preferencial na obtenção do pagamento do seu crédito.
Trata-se claramente de uma situação de simulação, conforme a noção legal plasmada no artigo 240º do Código Civil, de conhecimento oficioso e sancionada com a nulidade, que opera retroativamente.
Acertada foi, pois, a posição acolhida na sentença impugnada ao considerar apenas o crédito da ora apelante J…, resultante do mútuo – nulo, por preterição da forma legal para o mesmo exigida -, no valor de € 200.000,00, acrescido de juros, qualificando-o como crédito comum, e graduando-o no lugar próprio dada essa sua natureza.
Nenhum reparo merecendo a sentença recorrida, mantém-se o nela decidido, com a consequente improcedência da apelação.
*
Síntese conclusiva:- A simulação consiste na divergência intencional entre a declaração e a vontade real, precedente de acordo entre o declarante e declaratário, determinada pelo intuito de enganar terceiros.
- Pressupõe a mesma a verificação cumulativa de três requisitos: a) divergência entre a vontade real e a vontade declarada; b) intenção de enganar terceiros; c) acordo simulatório.
- O nº2 do artigo 394º do Código Civil proíbe a prova testemunhal quanto ao acordo simulatório e também quanto ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores.
- Não sendo a simulação invocada por nenhum dos simuladores, a regra de proibição de prova imposta pelo referido normativo não tem aplicação, nada obstando, assim, que possa ser positivamente valorada prova testemunhal para comprovação da existência do acordo simulatório, não existindo obstáculo legal à valoração do depoimento de quem interveio nesse acordo, mas que em sede processual não o invoca.
*
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.Custas: pela apelante.
Porto, 11 de Dezembro de 2014
Judite Pires
Teresa Santos
Aristides Rodrigues de Almeida
______________
[1] Artigos 396º do C.C. e 607º, nº5 do Novo Código de Processo Civil.
[2] Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, 1997, pág. 258. Cfr. ainda, o Ac. desta Relação de Coimbra de 11/03/2003, C.J., Ano XXVIII, T.V., pág. 63 e o Ac. do STJ de 20/09/2005, proferido no processo 05A2007, www.dgsi.pt, podendo extrair-se deste último: “De salientar a este propósito, como se faz no acórdão recorrido, que o controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Na verdade, a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "olhares de súplica" para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos (sobre a comunicação interpessoal, RICCI BOTTI/BRUNA ZANI, A Comunicação como Processo Social, Editorial Estampa, Lisboa, 1997)”.
[3] Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil”, Vol. 3º, pág. 173 e L. Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, 1ª Ed., pág. 15 7.ve
[4] Processo nº 5797/04.2TVLSB.L1-7, l1-7, www.dgsi.pt.
[5] Até porque sobre o julgador recai, como já se mencionou, o dever de fundamentar a sua convicção no que concerne ao julgamento da matéria de facto.
[6] Acórdão da Relação de Coimbra, 19.01.2010, processo nº 495/04.3TBOBR.C1, www.dgsi.pt
[7] Na expressão de Bentham, é na prova testemunhal que estão os olhos e os ouvidos da justiça…
[8] Cf. Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, págs. 614, 615; Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, págs. 276, 277; Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 342.
[9] Cfr. neste sentido, entre outros, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.10.2012, processo nº 8020/09.3T2SNT.L1.S1, www.dgsi.pt.
[10] Artigo 463º do Código de Processo Civil.
[11] Cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil”, ed. Coimbra Editora, pág. 261.
[12] Processo nº 237/04.3TCGMR.S1 www.dgsi.pt.
[13] Lebre de Freitas, “A Confissão no Direito Probatório”, pág. 160.
[14] “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 341-342.
[15] “Teoria Geral do Direito Civil”, págs. 343-344.
[16] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 02.11.2010, processo nº 196/06.8TCFUN.L1.S1, www.dgsi.pt.
[17] BMJ n° 112, pág. 193.
[18] Ibid, págs. 197 e 198.
[19] Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 103°, pág. 13.
[20] Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 107°, págs. 311, 312. Reitera posteriormente a mesma posição na mesma Revista, ano 110º, pág. 383 e segs, ano 111º, pág. 3 e segs., e ano 115º, pág. 121 e segs.
[21] Revista Decana, 103º, págs. 10 e segs.
[22] Processo nº 5173/2006.2, www.dgsi.pt.
[23] No mesmo sentido, cfr. Acórdão do STJ, 23.10.2008, processo nº 08B2018.
[24] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, vol. I, 227.
[25] Acórdão da Relação de Lisboa, 12/3/68, JR 14°, pág. 267.
[26] cf. Castro Mendes, “Teoria Geral”, vol. III, 148.
[27] Acórdão da Relação de Coimbra, 18/11/97, Colectânea de Jurisprudência, ano XXII, V, pág. 22; cf. ainda Mota Pinto, “Teoria Geral”, 3ª ed., 472.
[28] BMJ 229°-235.
[29] J.R. 14°-267.
[30] A Prova da Simulação pelos Simuladores, "O Direito", 124, 1992, págs. 615 e segs.
[31] Cf. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil anotado”, vol. V, pág. 137.
[32] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pág. 686.
[33] “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 142.
[34] Designadamente, no artigo 27º do seu articulado o credor L…, S.A., referindo-se à promessa de compra e à traditio da coisa objecto dessa promessa, afirma expressamente que “a reclamante não o fez, e não o poderia fazer, pois o alegado contrato-promessa mais não é do que uma simulação absoluta, uma declaração vazia de conteúdo, visando apenas prejudicar o credor hipotecário.
[35] A referência a “devedor” constitui evidente lapso de escrita.