Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INCUMPRIMENTO
INDEMNIZAÇÃO
RESOLUÇÃO
a)- exigir simplesmente uma indemnização por incumprimento, que naturalmente abrangerá todos os danos suportados em virtude da não realização da prestação pela outra parte (interesse contratual positivo), mantendo-se, porém, a sua própria obrigação;
b)- obter a resolução do contrato, cuja eficácia retroactiva lhe permite liberar-se da sua obrigação, acrescida de uma indemnização, que, neste caso, se limita aos danos derivados da não conclusão do negócio (interesse contratual negativo)
II- A responsabilidade desencadeada pela cessão ou adjudicação dum estabelecimento à autora, quando este não estava na disponibilidade do réu, refere-se apenas ao interesse contratual negativo, ao interesse da confiança.
I. RELATÓRIO:
Na 8ª Vara Cível (2ª Secção) do Porto,
A............................., residente em Vila Nova de Gaia, intentou acção declarativa em processo comum, sob a forma ordinária, contra
“B.................., com sede no Porto.
Pede:
A condenação do réu a pagar-lhe:
- A quantia de 21.413€, acrescida quanto à de 15.861,7€ dos juros à taxa legal que se vencerem a partir de 31/12/2001 até efectivo embolso, a título de dano efectivo;
- a quantia de 166.349€, acrescida quanto à de 149.639,3€ dos juros à taxa legal que se vencerem a partir de 31/12/2001 até efectivo embolso, a título de lucros cessantes.
Alega , em síntese:
Ter concorrido a um concurso para exploração de uma cafetaria nas instalações do Réu, tendo-lhe este atribuído a concessão do mesmo.
Porém, a Autora apenas explorou o estabelecimento durante um mês, uma vez que o anterior concessionário propôs procedimento cautelar de restituição provisória de posse que foi deferida, pelo que a Autora foi forçada a deixar aquelas instalações.
A Autora apenas concorreu ao concurso porque o Réu lhe assegurou que ela podia passar a explorar o estabelecimento, o que afinal não correspondia à verdade, uma vez que ele ainda não tinha regularizado a situação com o anterior concessionário.
Em consequência, a Autora sofreu danos, no montante peticionado.
Regularmente citado, o Réu contestou, começando por invocar a incompetência em razão da matéria deste tribunal para os termos da presente acção, entendendo que o tribunal competente é o administrativo.
Invocou ainda a excepção de prescrição do direito da Autora, uma vez que decorreram mais de três anos desde os factos até à propositura da acção.
No mais, impugnou a factualidade alegada pela Autora.
Conclui, pedindo a procedência das excepções invocadas e a improcedência da acção.
A Autora replicou, pugnando pela improcedência das excepções invocadas.
Foi proferido despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes ambas as excepções invocadas pelo Réu, após o que se procedeu à selecção da matéria de facto com relevo para a decisão da causa.
Inconformado com o despacho saneador no que concerne à aludida excepção da prescrição, interpôs o réu recurso, mandado subir a final, como apelação, tendo apresentado as respectivas alegações, que remata com as seguintes
CONCLUSÕES:
“1. A Autora imputa ao Réu a prática de acto consistente na abertura de concurso público, adjudicação e celebração de contrato, sem ter a certeza de que o poderia fazer;
2. O que constitui a causa de pedir nesta acção.
3. O acto da submissão a concurso é consubstanciado ela deliberação do Conselho de Administração do R. de 10.11.95 de submeter a concurso público a referida exploração.
4. Os factos integradores de eventual responsabilidade civil extra-contratual por parte do réu foram praticados em 10.11.95 (a citada deliberação).
5. Pelo que tinha o autor o prazo de três anos para interpor a presente acção.
6. Prescreveu o eventual direito que a A. pretende fazer valer nesta acção.
Termos em que, [...], deve merecer provimento o presente Recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, e procedendo a excepção da prescrição, assim se fazendo
JUSTIÇA”.
A Autora apresentou contra-alegações, sustentando que deve ser negado provimento ao recurso.
Procedeu-se a julgamento da causa, tendo o tribunal respondido à matéria de facto da base instrutória nos termos que constam de fls. 346 a 347, sem qualquer reclamação (cfr. fls. 348).
Foi, então, proferida sentença, julgando - com a absolvição do réu do pedido (fls.357 ss).
Inconformada, agora com o sentenciado, a Autora interpôs recurso, de apelação, apresentando alegações que terminam com as seguintes
“CONCLUSÕES:
1ª- A aliás douta sentença recorrida entendeu, e aqui, bem, encontrar-se consubstanciado o incumprimento contratual por parte do R., quando afirma, com rigor, ser «manifesto que R. não cumpriu a obrigação a que se vinculou, uma vez que não colocou à disposição da A. as suas instalações de cafetaria para que este as pudesse explorar durante o tempo convencionado», e o R. «não ilidiu a presunção de culpa que sobre ele impende, por força do art. 799º nº 1 do Cód. Civil».
2ª- No que respeita à obrigação de indemnizar, e quanto aos danos efectivos, encontram-se apurados os montantes relativos aos dispêndios constantes das respostas aos pontos 5º e 6º da matéria controvertida, que totalizam Esc. 566.664$00, ou seja, € 2.826,50.
3ª- A sentença recorrida negou o direito da A. a ser indemnizada por tal montante, por duas ordem de razões: por um lado, entendeu que apenas por via da resolução do contrato por iniciativa da A. teria esta direito a essa indemnização.
4ª- Porém, e por um lado, tendo a A. aguardado pelo cumprimento do contrato por banda do R., este veio a chegar a um acordo (transacção) com a anterior concessionária em 2001.03.27, na qual esta declarou desistir do pedido formulado;
5ª- uma vez que estava então escoado o prazo de cinco anos da concessão de exploração que havia sido concedida à A., conclui-se que já não era possível à A. optar pela «manutenção do contrato» - sendo igualmente certo que tal acordo traduz uma declaração tácita de resolução do contrato por iniciativa da (Cód. Civil, arts. 437º nº 1 e 217º nº 1).
6ª- Acrescendo ainda que parece bastar a impossibilidade objectiva da «manutenção do contrato» para que se conclua pelo direito da A. a ser indemnizada independentemente de resolução do contrato por sua iniciativa (Cód. Civil, art. 790º).
7ª- Entendeu igualmente a sentença que a A. teria de ter demonstrado que os materiais que adquirira para a exploração do estabelecimento em causa não teriam sido por ela aplicados em outro estabelecimento que explorasse.
8ª- Parece, contudo, que não competiria à A. a prova negativa de não estar a explorar qualquer outro estabelecimento; ao invés, competiria ao R., assim o entendendo, excepcionar com a alegação de que tais materiais teriam sido aplicados pela A. em outro local (Cód. Civil, arts. 342º nº2 e 343º nº 1).
Por outro lado:
9ª- Quanto aos danos efectivos em que se traduziu a compra de bens de consumo para a “cafetaria/bar”, provou-se unicamente que parte desses bens se deterioraram ou não serviram para mais nada (respostas ao ponto 4º da matéria controvertida) - não se tendo por isso apurado qual o prejuízo que daí resultou para a A..
10ª- Por forma semelhante, igualmente não se apurou o prejuízo em que se traduziu o facto de ter sido privada da exploração da "cafetaria/bar", a frustração do seu ganho, ou seja, os lucros cessantes dessa actividade.
11ª- Como refere o Ac. STJ de 1978.05.23, in BMJ 277-258:
«III- Com referência aos lucros cessantes, há que admitir a existência de nexo causal quando sem o facto que obriga à indemnização o demandante teria alcançado o ganho segundo o curso regular das coisas ou das circunstâncias, ganho esse de esperar com toda a probabilidade.
V- Nos lucros cessantes pressupõe-se que o lesado tinha no momento da lesão um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que mantendo-se lhe daria direito a esse ganho».
12ª- É, precisamente, o caso dos autos, em que a A. tinha uma legítima expectativa de ganho na exploração que o R. lhe adjudicou, e que se viu impedida de concretizar, antes lhe tendo sido frustrada, pelo incumprimento contratual do R.
13ª- Esse ganho, outros sim, era de «esperar com toda a probabilidade», não só por ser o escopo lucrativo a razão de ser da existência de uma empresa como a da A., e com esse natural propósito ela ter concorrido e contratado, como por a actividade em questão ser necessariamente lucrativa;
14ª- bastará atentar não só na respectiva natureza, mas também no facto de a anterior concessionária não se ter mostrado na disposição de largar essa mesma actividade, antes tudo tendo feito para nela se manter (como na realidade manteve) - atitudes e circunstâncias que só urna actividade geradora de lucros pode motivar.
15ª- Uma vez que não se apuraram concretamente o valor exacto desses danos, e paralelamente parecendo estar, "in casu", vedado ao Tribunal socorrer-se do recurso a juízos de equidade nos termos do art. 566º nº 3 do Cód. Civil, o apuramento dos referidos danos deverá ser relegado para execução de sentença, nos termos do art. 564º nº 3 do citado diploma e do art. 661º nº 2 do Cód. Proc. Civil.
16ª- O Tribunal recorrido entendeu que a alegação da A., relativamente aos lucros cessantes, seria insuficiente para obter o seu ressarcimento, com o argumento de que ela teria de alegar e provar que, após a entrega do estabelecimento, ela ficara privada de receber quaisquer rendimentos em função da sua actividade comercial.
17ª- Parece-nos, porém, que não se trata de um argumento válido, uma vez que o que releva para os autos são os lucros cessantes da actividade decorrente da exploração da cafetaria/bar do R., independentemente de ela explorar, ou não, outro ou outros estabelecimentos - pois de uma forma ou de outra, ela sempre terá um prejuízo efectivo, um lucro cessante.
18ª- A aliás douta sentença recorrida violou, salvo o devido respeito, os normativos citados nas precedentes 5ª, 6ª, 8ª e 15ª conclusões - pelo que se imporá a respectiva revogação,
19ª- devendo em consequência o R. ser condenado a pagar à A. a quantia de € 2.826,50, acrescida de juros moratórias, às taxas legais sucessivamente aplicáveis, a contar desde 1996.08.01 e até efectivo embolso, e bem assim condenado a pagar à A. a quantia que vier a apurar-se em execução de sentença relativamente ao dano resultante da deterioração ou perda de parte dos bens de consumo adquiridos para a exploração, bem como ao lucro cessante decorrente de a A. não ter podido proceder a essa exploração ao longo do período de cinco anos contratualmente assegurado.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso, em conformidade com as conclusões que antecedem.
E assim se fará, tão-só,
JUSTIÇA!”
O Réu contra-alegou, sustentando a manutenção da sentença recorrida, requerendo que, a título subsidiário, fosse apreciado o alegado incumprimento contratual em que o recorrido decaiu (artº 684ºA, nº1, CPC).
Foram colhidos os vistos.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões suscitadas pela apelante consistem no seguinte:
Na primeira apelação:
- Saber se prescreveu o direito que a autora pretende fazer valer por esta acção.
Na apelação da sentença:
Saber se foi correctamente aplicado o direito aos factos provados no que tange à indemnização pelos danos provados, sofridos pela autora (danos emergentes e lucros cessantes)
Subsidiariamente - isto é, para o caso de se entender ser de alterar a sentença recorrida por se não concordar com a apreciação feita pelo tribunal a quo no que tange aos danos indemnizáveis--, saber se o recorrido não incorreu em incumprimento contratual.
II. 2. OS FACTOS:
Na 1ª instância foram dados como provados os seguinte factos:
a) Por anúncio de 18/11/1995, publicado nos jornais “Jornal de Notícias”, “O Comercio do Porto” e “Público”, o Réu apresentou a concurso público, com o nº 110/95, “a exploração da cafetaria-bar” dele Réu, em regime de concessão. (A)
b) Por via do mesmo anúncio referido em a), informavam-se os eventuais interessados que poderiam levantar o respectivo caderno de encargos nas instalações do ora Réu. (B)
c) Do caderno referido em b) constava que o prazo da exploração, em regime de concessão, era de 5 anos. (C)
d) A Autora, de entre outros concorrentes, apresentou uma proposta a tal concurso, e, a final, foi-lhe atribuída pelo ora Réu a concessão em causa, com início em 01 de Agosto de 1996, mediante contrato escrito, celebrado em 10/01/1996, junto a folhas 15 e seguintes dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo prazo referido em c), eventualmente renovável por períodos de três anos. (D)
e) O referido estabelecimento era até então ocupado pela sociedade “C.............., Lda”, como adjudicatária, na sequência de concurso público do ora Réu, que tivera lugar em Julho de 1993. (E)
f) A Autora veio a apurar que a sociedade referida em e) apresentara-se a esse concurso - numa primeira fase em nome individual do seu sócio gerente D.............., o qual depois cedeu a sua posição contratual à sociedade - aceitando expressamente as condições do caderno de encargos, das quais avultava o prazo pelo qual o contrato era celebrado, de três anos, eventualmente renovável, podendo ser denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 90 dias em relação ao seu termo. (F)
g) O B....... ora Réu denunciou tal contrato, por carta que remeteu à sociedade referida em e), através de “express mail” enviado em 15/04/1996 e por ela recebida no dia seguinte, nos termos da cláusula contratual referida em f), carta essa junta a folhas 50 e seguintes dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. (G)
h) Uma vez que a Autora tinha ganho o concurso para a exploração dessa cafetaria, o Réu convocou a Autora para passar a ocupar e a explorar a cafetaria-bar do Réu, transmitindo-lhe que enviara a carta referida em g) e que, por conseguinte, o contrato que celebrara com a sociedade mencionada em e) tivera o seu termo em 31/07/1996. (H)
i) Constatou então a Autora, quando pretendia tirar as medidas das divisões da cafetaria para ficar habilitada a encomendar os materiais, que a dita sociedade, anterior concessionária, se recusava a sair da cafetaria. (I)
j) O Réu porém assegurou à Autora que providenciaria para que a referida sociedade deixasse as instalações em causa na data em que a Autora deveria iniciar a exploração - 01/08/1996-, se necessário mediante recurso à força policial local. (J)
k) Na data referida em j), o Réu efectivamente providenciou que uma força da Policia de Segurança Publica forçasse os legais representantes dessa sociedade, e respectivos empregados a deixar a cafetaria, como efectivamente forçou. (K)
m) Sucedeu então que a sociedade anterior adjudicatária propôs contra o ora Réu procedimento cautelar de restituição provisória de posse, que sob o nº .../96 correu os seus termos pela ..ª Secção do ..º Juízo Cível desta comarca, e no âmbito do qual a respectiva providência foi decretada. (M)
n) No procedimento cautelar referido em m) foi peticionado pela sociedade anterior adjudicatária a restituição do estabelecimento, pelo que, força do decretamento da respectiva providência, as instalações foram-lhe entregues e a Autora viu-se forçada a abandoná-las em 02/09/1996. (N)
o) A mencionada sociedade propôs em seguida a acção de que esse procedimento foi preparatório, e que correu os seus termos na 2ª Secção do 9º Juízo Cível desta comarca sob o nº 898/96, onde depois veio a desistir do pedido em 27/03/2001, desistência essa homologada por sentença desse mesmo dia, que transitou em julgado.
p) À data dos factos mencionados em d), a Autora não tinha a noção de que pudesse vir a ocorrer o descrito em m) e em n). (1º)
q) Se a Autora soubesse que ia ocorrer o mencionado em m) e em n) nunca teria concorrido nem contratado com o Réu. (2º)
r) A Autora, enquanto ocupou e explorou o estabelecimento, dotou-o de equipamentos e matérias primas. (3º)
s) Parte dos bens de consumo adquiridos pela Autora para o estabelecimento deterioraram-se ou não serviram para mais nada. (4º)
t) A Autora despendeu 84.000$00 em fardas, 196.560$00 numa máquina registadora, 52.664$00 em telefone e 430.000$00 em salários. (5º e 6º)
u) No decurso do ano de 1995 a sociedade mencionada em e) entrou em débito para com o Réu, e mantinha o estabelecimento em deficientes condições higiénicas. (8º)
v) O Réu preveniu a dita sociedade, por cartas datadas de 22/03/95; 26/05/95 e 22/08/95, da tomada de providencias, se aquela não cumprisse o contrato e efectuasse a liquidação de débito em mora. (9º)
w) Tal sociedade não cuidava devidamente da limpeza e da higiene do bar-cafetaria em referência, sendo notória a sujidade e a falta de acondicionamento com as devidas precauções higiénicas dos alimentos, bebidas e do estabelecimento. (10º)
x) A mencionada sociedade foi sujeita a processo de contra-ordenação movido pela Inspecção das Actividades Económicas, por falta de higiene e de asseio. (11º)
y) Na prossecução dos fins do Réu - de prestação de cuidados de saúde a doentes - o Conselho de Administração do Réu deliberou, por acto administrativo, datado de 26/09/1995, rescindir o referido contrato, com efeitos a partir da recepção dessa deliberação. (12º)
z) Essa deliberação foi comunicada à referida sociedade por carta de 26/09/1995, remetida por via postal em 16/10/1995, na qual o Réu comunicava-lhe que deveria considerar por finda a exploração da cafetaria-bar do hospital no prazo de 60 dias a contar da recepção dessa carta, devendo entregar as instalações livres e desocupadas, por falta de pagamento de prestações mensais. (13º)
a´) Mais tarde, por carta de 20/12/1995, o Réu comunicou à referida sociedade que a entrega das instalações deveria ocorrer no prazo de 90 dias, até ao dia 16/01/1996. (14º)
b´)Como nessa data fixada a referida sociedade não tivesse desocupado as instalações, o Conselho de Administração do Réu tomou deliberação datada de 05/03/1996, na qual, além do mais, decidiu dar execução àquela outra citada deliberação de 26/09/1995, de forma que fosse efectuada a mudança de fechaduras das portas de acesso à cafetaria-bar, ordenando a retirada daí de todos os bens e pessoas. (15º)
c´) A deliberação mencionada em b´) foi comunicada à aludida sociedade, por carta datada de 05/03/1996. (16º)
III. O DIREITO:
Vejamos, então, das questões suscitadas nas conclusões das alegações do recurso - sendo certo que, apesar de não vir impugnada a decisão da matéria de facto, não se alveja razão para alterar a matéria de facto ao abrigo do disposto no artº 712º do CPC.
Assim, é com os factos dados como provados pelo tribunal recorrido que teremos de trabalhar.
III. 1. DA PRIMEIRA APELAÇÃO: da prescrição do direito da autora.
Sustenta o réu que o direito que a autora pretende fazer valer por via desta demanda se encontra prescrito, nos termos do disposto no artº 498º do Cód. Civil, uma vez que a factualidade alegada pela autora em que sustenta a responsabilização do réu se integra na responsabilidade extracontratual.
Como tal, discorda o réu do despacho recorrido (fls. 147), na medida em que neste se entendeu que a aludida factualidade integra responsabilidade contratual - uma situação de incumprimento do contrato.
Qui juris?
A questão é simples.
Antes de mais, é manifesto que pouco importa a qualificação jurídica que a autora tenha feito na p.i. da factualidade por si ali alegada (ut artº 664º, CPC).
Ora, lendo a factualidade alegada na petição inicial e na réplica, é claro que a mesma tão somente se pode conceber como integrando uma situação de responsabilidade contratual por banda da ré.
Alegou a autora:
“O réu assegurou à autora algo que não podia, na realidade, ter-lhe assegurado” (artº 22º p.i.) e caso soubesse do que se passava com a sociedade anterior adjudicatária “nunca a autora teria contratado com o R.,...” (artº 26º p.i.).
A autora fez um contrato porque “o R. assegurou-lhe a segurança desse investimento, garantindo-lhe o resultado resultante do contrato, entregando-lhe a exploração da cafetaria” (artº 28º p.i.), sendo que o réu não cumpriu o que contratou com a autora, causando-lhe, por esse facto, os danos que a autora peticiona nesta demanda.
“O R. incorreu, pois, em responsabilidade civil perante a A., pelos prejuízos decorrentes de não ter cumprido o contrato que com ela celebrara” (artº 30º p.i.).
Arts. 1º a 6º, 22º, 23º e 24º da réplica.
Estamos, assim, sem dúvida em face de uma situação de incumprimento de contrato - de concessão de exploração da cafetaria/bar--, pretendendo a autora ser ressarcida dos danos que alega ter sofrido resultantes de tal incumprimento.
É bom que se diga que já no Ac. do STJ de 9.3.04, junto a fls. 536 e segs., se escreveu (cfr. flsd. 538):
“É certo que a autora, na petição inicial, fala também na indevida abertura do concurso. A verdade, porém, é que não foi esse facto, de acordo com a sua própria versão dos acontecimentos, que deu directamente causa aos danos que pretende ver reparados.
Donde termos de concluir que apenas pede a título de responsabilidade contratual e não extra-contratual, como pretende o agravante” - sublinhado nosso.
Tudo claro, portanto.
Ora, estando em causa uma situação de responsabilidade contratual, é claro que ainda não prescreveu o direito da autora à pretendida indemnização, pois aplicável é, não o prazo prescricional do artº 498º, CC, mas o do artº 309º do mesmo Código (vinte anos) - muito longe de estar excedido.
Impõe-se, como tal, a improcedência desta apelação, claudicando, por conseguinte, as conclusões da alegação do réu/apelante.
III. 2. DA SEGUNDA APELAÇÃO:
Como referido supra, duas são as questões suscitadas:
Saber se foi correctamente aplicado o direito aos factos provados no que tange à indemnização pelos danos alegadamente sofridos pela autora (danos emergentes e lucros cessantes) e, subsidiariamente-- ou seja, para o caso de se entender ser de alterar a sentença recorrida por se não concordar com a apreciação do tribunal a quo no que tange a tais danos indemnizáveis--,
saber se o recorrido não incorreu em incumprimento contratual.
Efectivamente, requereu expressamente o réu recorrido - parte vencedora nesta apelação--, ao abrigo do estatuído no artº 684º-A, nº1, CPC, que o tribunal conhecesse do fundamento invocado na sentença recorrida em que o mesmo réu decaiu, “prevenindo a necessidade da sua apreciação”, qual seja, da existência de incumprimento contratual por banda do réu - pois na decisão a quo sustentou-se que tal incumprimento se verificou, embora, depois, se tenha concluído pela não verificação de danos indemnizáveis nos termos pretendidos pela autora recorrida.
Assim sendo, visto que se trata de um pedido subsidiário - “prevenindo a necessidade da sua apreciação”, diz a lei, isto é, portanto, só para o caso de, atenta a procedência da pretensão recursória da autora, haver que analisar do fundamento da decisão sobre o qual a autora não recorreu, qual seja de que se verifica o incumprimento contratual do réu, com vista a, por via dele, inviabilizar o direito à indemnização peticionado pela recorrente--, só dele conheceremos caso entendamos que a factualidade apurada em sede de danos indemnizáveis era de molde a alterar a sentença recorrida.
Portanto, sendo subsidiário, a apreciação do recurso é sempre condicionada ao sentido do julgamento do recurso da autora, ou seja, só é apreciado por este tribunal superior caso se considere verificado o fundamento invocado pela autora recorrente para ver alterada a decisão (cfr. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, págs. 139/140).
De anotar que o vencedor que se prevalece da faculdade contida no citado artº 684º-A, nº1, do CPC, não tem a faculdade de recorrente (cfr. Amâncio Ferreira, ob. cit., pág. 139).
Vejamos, pois, do mérito ou demérito do recurso da autora.
Entendeu-se na sentença recorrida que “não obstante a existência de culpa do Réu no incumprimento do contrato, a verdade é que a Autora não logrou demonstrar que tenha sofrido qualquer prejuízo decorrente do mesmo, pelo que sempre a acção terá de ser julgada improcedente” - sublinhado nosso.
É, precisamente, deste segmento da sentença - o de que “a Autora não logrou demonstrar que tenha sofrido qualquer prejuízo decorrente do mesmo” - que discorda a autora/apelante.
Terá razão?
Vejamos.
No que respeita aos lucros cessantes e danos emergentes-- fundamento do aludido recurso da autora-- provado ficou o seguinte:
Quanto aos lucros cessantes:
A matéria quesitada a este respeito é a contida no quesito 7º, onde se perguntava: “A exploração da cafetaria fazia a Autora auferir um lucro médio mensal de Esc. 500.000$00 (€ 2.493,99), que lhe foi assegurado por via da celebração desse contrato?”.
A resposta a este quesito foi negativa (“não provado”).
Perante isto, cremos que neste aspecto nada há a censurar à decisão recorrida.
A apelante - trazendo à colação excertos dum sumário de um Aresto do STJ-- entende que, “segundo o curso normal das coisas”, era de esperar que a autora obtivesse ganho com a exploração que o réu lhe adjudicou, pois tinha uma legítima expectativa a obtê-lo, apenas tendo sido frustrada tal expectativa por virtude do incumprimento contratual do réu. E, como “não se apuraram concretamente o valor exacto desses danos”, devia “o apuramento dos referidos danos ser relegado para execução de sentença”.
Não tem razão, porém, salvo o devido respeito.
Como já referimos, é com a matéria factual apurada que temos de trabalhar -sendo certo que não vem interposto recurso da matéria de facto e não se alveja ser possível a modificação da decisão de facto ao abrigo do disposto no artº 712º do CPC.
Assim sendo, o que se constata das respostas aos quesitos é, não apenas não logrou a autora fazer prova do montante do alegado “lucro médio mensal “ que auferiria com a exploração da cafetaria, como nem sequer provou que dessa exploração obtivesse lucro. O que não deixa margem para dúvida quanto ao acerto da decisão recorrida ao entender não haver lugar a indemnização quanto aos alegados danos.
Mas uma coisa parece igualmente certa. É que, mesmo que se provassem os aludidos danos - que se não provaram, repete-se - não era possível relegar o seu quantum para liquidação em execução de sentença.
Efectivamente, como ressalta da petição inicial, a autora alegou ter sofrido danos (correspondentes ao lucro “que lhe foi assegurado por via da celebração do contrato” (artº 36º da p.i.), em montante concretamente determinado: 500.000$00 mensais e que perduraria “pelo menos durante os cinco primeiros anos de vigência do contrato” (artº 3º p.i.).
Assim sendo, mesmo que a autora não conseguisse provar o aludido montante dos danos, mas, pelo menos, provasse a existência dos danos, sempre não podia na decisão a quo relegar-se a quantificação daquele montante para liquidação em execução de sentença. Tal era-lhe vedado pelo artº 661º, nº2, CPC.
Efectivamente, temos entendido que do nº 2 do artº 661º resulta que não é possível recorrer da condenação em quantia a liquidar em execução de sentença em consequência de fracasso da prova relativa ao objecto ou quantidade referidos na petição inicial. Só é possível fazê-lo em caso de inexistência de factos a provar (neste sentido, v.g., Ac. do STJ, in Sub Judice, Novos Estilos, 1995, nº1 - ainda Bol. M.J. nº 445, 464 ss)
Ou seja, aceitar-se a liquidação do valor dos danos em liquidação de sentença seria permitir que a autora pudesse fazer prova, pela segunda vez, sobre os factos já produzidos e dela conhecidos e que não logrou provar na acção declarativa. E tal não se nos afigura possível, nem aceitável.
Mas - repete-se--, não logrou a autora provar, sequer, que com a exploração da cafetaria/bar obteria o alegado e almejado lucro. Não bastando lavrar-se em meras conjecturas, hipóteses, “probabilidades” na obtenção de lucro para sustento de um pedido de condenação em “lucros cessantes” - muito mais em época de relativa crise económica como tem sido a dos últimos anos, onde a exploração de um negócio, em vez de ser razão para sucesso financeiro é muitas das vezes o contrário.
Embora nos pareça ter razão a autora quando sustenta que o que importa são os lucros cessantes da actividade decorrente da exploração da cafetaria/bar do réu, independentemente de a autora explorar, ou não, outro ou outros estabelecimentos - pois não é obrigada a limitar-se à exploração de apenas um--, no entanto, tinha a autora que provar que o estabelecimento (aquele estabelecimento) dava lucro. E tal prova não a logrou fazer.
É certo que a autora explorou o estabelecimento durante algum tempo -um mês: de 1.8.96 a 1.9.96 (arts. 20º e 31º da p.i.). Mas tal não significa que tivesse obtido lucro. Pelo contrário, como emerge da resposta negativa ao aludido quesito 7º. Não compreendemos como a simples celebração do contrato podia ter “assegurado” à autora certo e determinado lucro médio - que, repete-se, se não provou.
Cremos que, por outra via, sempre não assistia à autora direito ao ressarcimento dos alegados lucros cessantes.
É que à data da adjudicação do estabelecimento pelo réu à autora, era o mesmo ocupado pela sociedade “ C..........., Lda”, como adjudicatária, na sequência de concurso público do réu (al. E) da matéria assente). E, não obstante o réu ter usado de uma força pública para retirar do estabelecimento a dita sociedade, o certo é que por decisão judicial foi o mesmo estabelecimento restituído àquela primeira adjudicatária - apenas em 27.03.2001 se tendo posto termos à contenda entre o réu e a referida sociedade a respeito do estabelecimento, em acordo havido na acção que esta instaurou àquele para restituição definitiva do estabelecimento, ou seja, já no fim do prazo acordado com a autora para a exploração do estabelecimento (cfr. fls. 65).
Daqui se conclui que à data em que o réu declarou ceder ou conceder a exploração do estabelecimento à autora, o mesmo não estava na sua disponibilidade. Isto é, o objecto da cessão - o estabelecimento - não estava na disponibilidade do cedente.
Assim sendo, não faz sentido obrigar o réu a indemnizar a autora pelo chamado interesse contratual positivo, ou seja, o interesse no cumprimento do contrato, uma vez que o réu não pôde cumpri-lo por virtude da referida decisão judicial.
Declarar a impossibilidade objectiva de cumprimento do contrato por banda do réu - por culpa sua, embora, o que para o aspecto ora em análise, porém, não releva-- e depois obrigá-lo a reparar o interesse contratual positivo parece equivaler a deixar entrar pela janela aquilo a que se fechou a porta, pois a indemnização daquele interesse corresponderia a uma execução do contrato, embora não específica.
Assim se conclui que a responsabilidade desencadeada pela cessão ou adjudicação do estabelecimento à autora, quando este não estava na disponibilidade do réu, se refere apenas ao interesse contratual negativo, ao interesse da confiança (neste sentido, Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, págs. 458 a 464).
Daqui, portanto, que também por esta via se afasta à autora o direito de indemnização pelos alegados lucros cessantes (correspondentes ao interesse contratual positivo - na manutenção do contrato).
Como tal - embora com fundamentação não totalmente coincidente--, entendemos que bem andou a sentença recorrida em não arbitrar à autora a indemnização dos alegados lucros cessantes.
Quanto aos danos emergentes:
No que concerne a tais danos, provou-se apenas a matéria que consta das respostas aos quesitos 4º a 6º, ou seja, que
“Parte dos bens de consumo adquiridos pela Autora para o estabelecimento deterioraram-se ou não serviram para mais nada” (resposta ao quesito 4º), e que
“A Autora despendeu 84.000$00 em fardas, 196.560$00 numa máquina registadora, 52.664$00 em telefone e 430.000$00 em salários” (5º e 6º).
- No que respeita aos “bens de consumo que se “deterioraram ou não serviram para mais nada” (resposta ao quesito 4º), o que a autora alegara na p.i. (artº 34º) foi que em bens consumíveis não transaccionados despendeu a quantia de 2.000.000$00 (9.975,96) - matéria levada ao quesito 5º.
No entanto, apenas se provou que houve bens de consumo adquiridos pela autora “que em parte se deterioraram ou não serviram para nada”. Mas quais foram esses bens? E o que é isso de “em parte”? Será que tal deterioração foi de algum significado, traduzível num prejuízo pecuniário? E tal parcial deterioração tornou-os inutilizáveis para o consumo? E em que medida?
Tudo perguntas sem resposta.
Como quer que seja, o certo é, também, que sempre não havia lugar a indemnização quanto ao prejuízo eventualmente resultante de tal deterioração, uma vez que, não obstante a aludida alegação do valor dos bens consumíveis, não logrou a autora fazer prova do valor ou montante a que ascendiam os bens que se teriam deterioraram ou não serviram para nada. E assim sendo, obviamente que se impunha que o respectivo pedido indemnizatório naufragasse - não sendo possível relegar para liquidação de sentença o quantum indemizatório, pelas mesmíssimas razões supra alinhadas a respeito dos alegados lucros cessantes, que aqui valem mutatis mutandis.
- E quanto aos demais danos emergentes provados? Terá a autora direito à respectiva indemnização?
Como dissemos, discorda a apelante da afirmação vertida na decisão recorrida de que para que tal indemnização pudesse ter lugar se impunha que a autora resolvesse o contrato.
Terá razão?
Não cremos que tenha.
É certo que, tratando-se de indemnização pelo valor dos bens adquiridos com vista à exploração do estabelecimento ou por despesas feitas durante tal exploração, estamos no domínio do chamado interesse contratual negativo, o designado “dano da confiança”, pois se trata de indemnização de danos que se não teria caso o negócio não tivesse sido celebrado (visa-se colocar o credor na situação em que estaria caso o contrato não se tivesse celebrado) - bem diferente do chamado interesse contratual positivo, o “interesse no cumprimento” (Cessão da Posição Contratual, Mota Pinto, pág. 457), ou seja, aquele que resultaria para o credor do cumprimento do contrato (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7º ed., págs. 93 e segs.).
Cremos que razão assiste à decisão recorrida quando sustenta que não tendo havido resolução do contrato por banda da autora, não lhe é lícito exigir indemnização por danos resultantes do interesse contratual negativo: danos que a autora não teria sofrido caso não tivesse celebrado o contrato com o réu.
Efectivamente, por força da medida cautelar instaurada pela anterior adjudicatária do estabelecimento, a autora viu-se forçada a abandonar as instalações, sendo certo que “se a autora soubesse” que ia ter lugar o aludido procedimento cautelar “ nunca teria concorrido nem contratado com o réu” (resposta ao quesito 2º e als. m) e n) da matéria assente).
Ora, tendo o tribunal dado razão à anterior adjudicatária no que tange à legítima posse do estabelecimento, isso significa que é o réu o responsável pelas consequências emergentes da forçada desocupação do estabelecimento pela autora, já que foi ele quem, indevidamente, denunciou o contrato que celebrara com a anterior adjudicatária, abrindo novo concurso para a concessão da exploração.
O mesmo é dizer que o cumprimento da prestação se tornou impossível (pela desocupação forçada do estabelecimento por banda da autora) por causa imputável ao réu devedor. E assim sendo, nos termos do disposto no artº 801º, nº1, do Cód. Civil, “é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação”. O que vale, naturalmente, também para o caso de a obrigação se ter por definitivamente não cumprida - o que se pode, aliás, dizer ter acontecido no caso sub judice, pois só já decorrida a quase totalidade do prazo da adjudicação contratada com a autora é que se pôs termo à acção definitiva instaurada pela anterior adjudicatária contra o réu (27.03.2001 (al. o) da matéria assente).
No entanto, como escreve Antunes Varela, ob. e pág. cits., só optando pela resolução do contrato, podia o credor - a ora autora - exigir a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado.
Ora, como a autora não resolveu o contrato - e podia tê-lo feito logo após ter sido forçada a desocupar o estabelecimento e não ter “aguardado pelo cumprimento do contrato por banda do R ” até ter “escoado o prazo de cinco anos da concessão de exploração que havia sido concedida” (conclusões 4ª e 5ª das suas alegações)--, não lhe assiste o direito à pretendida indemnização pelo interesse contratual negativo. É que, como ensina o mesmo prof. Antunes Varela - citado na sentença recorrida (fls. 361)--, “O credor tem de optar ou pela resolução do contrato (com a possível indemnização do interesse contratual negativo) ou pela manutenção dele (com direito, nesse caso, à indemnização do interesse contratual positivo”.
Efectivamente, cremos ser maioritária a posição da doutrina - com que concordamos inteiramente-- no sentido de que a função do artº 801º, nº2, CC é, perante o incumprimento de uma das partes num contrato sinalagmático, proporcionar à outra parte uma opção entre duas alternativas:
exigir simplesmente uma indemnização por incumprimento, que naturalmente abrangerá todos os danos suportados em virtude da não realização da prestação pela outra parte (interesse contratual positivo), mantendo-se, porém, a sua própria obrigação;
obter a resolução do contrato, cuja eficácia retroactiva lhe permite liberar-se da sua obrigação, acrescida de uma indemnização, que, neste caso, se limita aos danos derivados da não conclusão do negócio (interesse contratual negativo)
Neste sentido, Galvão Telles, Obrigações, pp. 80 e 463-464, Antunes Varela, ob. e loc. cits., Almeida Costa, Obrigações, p. 966, Mota Pinto, ob. cit., a pág. 412, nota (1), Ribeiro de Faria, Obrigações, II, pp. 434-435 (embora, é certo, com alguma hesitação), e Brandão Proença, A Resolução do contrato no direito civil. Do enquadramento e do regime, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 183 segs..
Assim sendo, portanto, como ensina o prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 2ª ed., pág. 103, “tornando-se a prestação impossível por causa imputável ao devedor, ou tendo-se a obrigação por definitivamente não cumprida, se a obrigação se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a resolução do contrato à indemnização correspondente à prestação em falta”.
Portanto, não tendo havido resolução do contrato, não assiste à autora o direito ao valor dos aludidos bens que adquiriu com vista à exploração do estabelecimento ou das despesas que suportou durante tal exploração.
Também não discordamos do raciocínio que se fez na sentença recorrida respeitante à falta de prova do dano efectivo ou concreto, no que respeita à aquisição dos aludidos bens ou à efectivação das apontadas despesas (salários).
Repare-se que foi perguntado no quesito 4º - alegação da autora ( artsº 32º e 33º da p.i.) - se os bens e matérias primas de que a autora dotou o estabelecimento “ou se deterioraram ou não serviram para nada”. E a resposta foi que parte dos bens de consumo se deterioraram ou não serviram para nada.
Que “parte”? Quais bens? Em que consistiu essa deterioração?...
Tudo perguntas sem resposta.
Assim sendo, - e no que ora importa--, não provou a autora o que alegara: que, concretamente, as fardas e a máquina registadora se deteriorou, não servindo para nada.
Trata-se de danos alegados pela autora e que, como tal, a ela competia provar (artº 342º,nbº1, CC).
E quanto ao telefone e salários, temos por acertado o vertido na sentença recorrida.
Efectivamente, no que aos salários respeita, ali bem se escreveu que “Com efeito, a prestação dos serviços telefónicos que esteve na origem de tal gasto - ocorreu durante a vigência do contrato, numa altura em que este funcionou em pleno, pelo que os mesmos se inserem ou no âmbito das actividades próprias da exploração do estabelecimento, ou no âmbito da vida privada da Autora (o tribunal não dispõe de qualquer elemento que permita concluir qual a natureza dos telefonemas em causa), pelo que nunca a realização dos mesmos corresponderia a um concreto prejuízo”..
E no que tange aos salários pagos aos empregados, “tais salários corresponderam ao mês em que o estabelecimento foi explorado pela Autora, tendo a actividade dos respectivos empregados contribuído para o lucro que eventualmente tenha sido auferido nesse mês, e que a Autora fez seu.” - lucro que a autora alega existir (artº 36º da p.i.).
“Assim sendo, a Autora apenas teria direito à quantia eventualmente gasta em indemnizações atribuídas aos empregados, como consequência da extinção do vínculo laboral decorrente do encerramento do estabelecimento.
Porém, em nenhum momento da petição inicial a Autora faz referência a tais indemnizações, pelo que nunca existiriam elementos suficientes no processo para a determinação da indemnização a atribuir a esse título.”
Nada a censurar, neste ponto, portanto.
Do explanado se conclui que claudicam as conclusões das alegações da autora/apelante.
QUANTO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DO RÉU/APELADO (ARTº 684-A, Nº1, CPC):
Como vimos, requereu o réu recorrido (parte vencedora), nas suas contra-alegações, ao abrigo do estatuído no artº 684º-A, nº1, CPC, que o tribunal conhecesse do fundamento invocado na sentença recorrida em que o mesmo réu decaiu - “que é o alegado cumprimento contratual”--, “prevenindo a necessidade da sua apreciação” (diz o citado normativo), - pois na decisão a quo sustentou-se que houve lugar a incumprimento contratual por banda do réu, embora, depois, se concluindo pela não verificação de danos indemnizáveis nos termos pretendidos pela autora recorrida.
Trata-se, como supra já referimos, de um pedido meramente subsidiário -, pelo que a sua apreciação é sempre condicionada ao sentido do julgamento do recurso da autora, ou seja, só é apreciada tal pretensão caso este tribunal superior considerar inverificado o fundamento invocado pela autora recorrente para ver alterada a decisão (Amâncio Ferreira, ob. e loc. cits.).
Ora, demonstrado que ficou a falta de razão da autora/apelante, claudicando as conclusões da sua alegação, deixa de ter interesse a apreciação da aludida pretensão subsidiária do réu.
Podemos, no entanto, dizer que da prova produzida resulta evidente o incumprimento do contrato por banda do réu - como bem se demonstra na decisão recorrida, para cujo fundamento (cfr. fls. 359 e verso), caso houvesse necessidade, sempre remeteríamos (artº 713º, nº5, CPC).
Repare-se que, ao contrário do disposto para a responsabilidade extracontratual, (cfr. artº 483º, nº1 do CC), na responsabilidade contratual há uma presunção de culpa contra o devedor inadimplente. Ou seja, presume-se a ausência de causas de excusa. A presunção de culpa do artº citado 799º é, na realidade, uma presunção de ilicitude.
Ou seja, perante a falta de cumprimento, presume-se que:
o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir - ilicitude;
o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura - culpa.
Ora, não ilidiu o réu, de facto, a presunção de culpa que sobre ele incidia.
É que, como bem se diz na sentença recorrida, competia ao réu, aquando da celebração do contrato com a autora, assegurar-se que o mesmo poderia ser cumprido na íntegra, sem qualquer interferência de terceiros que o pudessem vir a dificultar ou até mesmo a impedir. E não se assegurou, como emerge do provado.
As diligências que o réu tenha feito no sentido de pôr termo ao contrato de concessão em vigor com a anterior concessionária são de todo estranhas à autora, res inter alios, não podendo servir de argumento para legitimar o incumprimento contratual por banda do mesmo réu.
CONCLUINDO:
A função do artº 801º, nº2, CC é, perante o incumprimento de uma das partes num contrato sinalagmático, proporcionar à outra parte uma opção entre duas alternativas:
a)- exigir simplesmente uma indemnização por incumprimento, que naturalmente abrangerá todos os danos suportados em virtude da não realização da prestação pela outra parte (interesse contratual positivo), mantendo-se, porém, a sua própria obrigação;
b)- obter a resolução do contrato, cuja eficácia retroactiva lhe permite liberar-se da sua obrigação, acrescida de uma indemnização, que, neste caso, se limita aos danos derivados da não conclusão do negócio (interesse contratual negativo)
A responsabilidade desencadeada pela cessão ou adjudicação dum estabelecimento à autora, quando este não estava na disponibilidade do réu, refere-se apenas ao interesse contratual negativo, ao interesse da confiança.
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juizes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedentes as apelações, confirmando as decisões recorridas.
Custas das respectivas apelações a cargo dos Apelantes.
Porto, 30 de Setembro de 2004
Fernando Baptista Oliveira
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
Estevão Vaz Saleiro de Abreu