Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Os ARGUIDOS, B………. e C………., como autores materiais, de:1 crime de “dano”, p. e p. pelo art. 212.º-n.º 1, do CP, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de, respectivamente, 10,00 € e 5,00 € .
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Em RECURSO
Os ARGUIDOS alegam as seguintes conclusões:
1. Se verificarmos devidamente a queixa-crime, o despacho de pronúncia e, particularmente, o pedido de indemnização, constata-se que a questão onde assenta toda a controvérsia está na abertura e feitura do caminho pelos Arguidos, em Março de 2004, de 6 metros de largura;
2. Todos os factos anteriores a essa abertura do caminho, que motivaram delongas inúteis, estão fora do âmbito do caso;
3. Ora a assim ser, como efectivamente é, não se entende a inclusão do ponto “3” dos factos dados como provados;
4. Ou, se assim não se entender, a inclusão desta matéria obriga a que se acrescente que o Assistente não se importou com os actos praticados pelos Arguidos anteriormente à abertura e feitura do caminho;
5. A queixa-crime e o requerimento de abertura de instrução, como estão redigidos, todavia, influenciaram, sem querer, decisivamente;
6. Há contradição entre os pontos 5 e 6 dos factos dados como provados e o ponto 7 da mesma matéria;
7. Pois, num lado, diz-se que abriram um caminho sem pedir autorização e que, por isso, os Arguidos agiram contra a vontade do queixoso e que assim desfiguraram o prédio;
8. Noutro lado, dizem que tinham pedido autorização para passar pelo lote para betonar o muro de vedação da casa do Arguido, B………., e que o Assistente lha deu;
9. Pela redacção de uns e outro ponto, a única diferença é a abertura do caminho pelos arguidos – 5º e 6º - e a passagem pelo lote do Assistente para betonar o muro da casa do Arguido, B………. – ponto 7.º;
10. Atendendo ao desnível dos lotes, a deslocação de um camião cisterna para betonar o muro impunha a feitura de um caminho, sob pena de ser impossível este chegar ao lote do Arguido, B……….;
11. Se o Assistente autoriza a passagem pelo seu lote para betonar o muro de vedação da casa do Arguido, B………., a feitura de um caminho, para poder circular o camião para esse efeito, não sai do âmbito da autorização, pois, em lado algum, consta matéria onde o Assistente exija quaisquer condições, circunstâncias ou dimensões;
12. Também em sede de fundamentação, chega-se à mesma conclusão;
13. Começa-se por dizer que os depoimentos dos Arguidos são contrariados pelo Assistente e que os operários do Arguido, C………., não esclarecem o teor da conversa havida entre os Arguidos e o Assistente, antes da feitura do caminho, embora o D………., embora sem precisar as palavras, tivesse dito que falaram de passar para fazer o muro e o Assistente anuiu;
14. Depois de dizer que o depoimento do Assistente não é isento de incongruências, refere que o depoimento do Eng. E………., que é credível, “que esta testemunha ficou convencida de que o Assistente terá conversado com os Arguidos, e, mais que isso, autorizado a passagem para a betonagem do muro, mas não a abertura de um caminho com aquelas características e dimensões”;
15. Esta conversa ocorreu depois da abertura do caminho;
16. Assim, não está em causa a autorização, mas as características e dimensões do caminho;
17. Mas, se há autorização para passar para betonar um muro, se há autorização para se fazer um caminho para esse efeito, não há razão para se dar como provado que o caminho foi aberto sem pedir autorização ao assistente e contra a vontade deste, pois ninguém, nem o próprio Assistente, diz que deu autorização para fazer um caminho ou passagem com determinadas características e dimensões, como lhe competia;
18. Por isso, depois de aberto o caminho, não pode dizer-se que não se concorda com a abertura do caminho com determinadas características e dimensões e, muito menos, que se fez a abertura e feitura do caminho sem autorização e contra a vontade deste, como se fez;
19. A prova produzida impõe a absolvição dos Arguidos;
20. O depoimento dos Arguidos foi apenas contrariado pelo Assistente;
21. Mas o depoimento deste está carregado de flagrantes e manifestas incongruências;
22. E não só por dizer, conforme a sentença, que foi ao local para mandar parar a máquina;
23. Pois, conforme o seu depoimento, foi ao local mandar parar a máquina, que, efectivamente, parou e também, algum tempo depois, a testemunha, F………., foi pedir-lhe autorização, no seu escritório, na Companhia de Seguros, para a abertura e feitura do caminho, que depois contactou este, dizendo que não fez o que lhe tinha pedido, tendo este respondido que não foi ele que fez e que por não fazer como os Arguidos queriam não lhe deram o trabalho;
24. Todas as pessoas que estavam no local referem que não mandou parar a máquina, que esta não parou;
25. O F………. diz ser mentira ter ido pedir ao Assistente para fazer o caminho;
26. Pois nem tinha motivo, por não ser ele que ia fazer o trabalho;
27. E que o Assistente lhe disse que se ele não tinha feito o trabalho que ia meter o caso para Tribunal;
28. Não merece, por isso, qualquer credibilidade o depoimento do Assistente;
29. Pelo contrário, é merecedor de todo o crédito o que os Arguidos disseram, pois esses seus depoimentos são confirmados pelas testemunhas;
30. A betonagem de um muro exige a circulação de camiões de grande porte.
31. SEM nada CONCEDER: o tlc de “dano” exige destruição, total ou parcial, danificação e desfiguração ou que se torne não utilizável a coisa alheia;
32. A aplicação da alternativa significa que desfigurar é o mesmo que tornar não utilizável;
33. Assim, porque não foi tornado não utilizável o lote, com a feitura do caminho, continuando o mesmo nas condições para que foi constituído, não há, em consequência, qualquer desfiguração;
34. Que é o conceito onde assenta a sentença para a condenação;
35. Contudo, também por aqui, devem os Arguidos ser absolvidos.
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CONCLUI: requer se revogue a sentença, substituindo-a por acórdão que absolva o Arguido..
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Em RESPOSTA,
O MP alega as seguintes conclusões:
I -
1. O segmento “3” dos factos provados corresponde ao 3.º segmento do despacho de pronúncia e, por isso, factualidade que sempre teria que ser apreciada em sede de decisão;
2. A sua apreciação mostra-se de grande relevância, já que da sua prova se alcança que o Assistente manteve sempre uma postura de não permissão (consentimento) à ocupação ou utilização do seu lote pelos Arguidos (ou seus trabalhadores) sem que previamente desse expressamente o seu assentimento;
3. A respectiva prova é relevante para demonstrar “o estado de espírito do Assistente”, face à desfiguração do prédio levada a efeito pelos Arguidos;
4. E, sobretudo, considerando, desde logo, as regras da experiência e a normalidade do acontecer, afasta a hipótese de o assistente te prestado consentimento para os Arguidos procederem à abertura, no lote daquele, do caminho (com as demais características dadas como provadas, designadamente, desaterro) de modo aligeirado ou tácito;
5. Assim, temos que bem andou a decisão recorrida neste particular;
II -
6. A contradição insanável da fundamentação é o vício a que se refere o art. 410.º-n.º 2-b);
7. Aceita-se: “apenas se pode afirmar que o vício inquina a sentença se resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”;
8. Significa que não é possível o apelo a elementos estranhos ao julgamento em si mesmo, só sendo de ter em conta as contradições intrínsecas da própria decisão, considerada como peça autónoma – Ac. Év., de 24.5.05, no P. 756/95-1;
9. A contradição tem de ser inultrapassável pelo tribunal de recurso;
10. O que se refere nos segmentos 5 e 6, por um lado e no 7 por outro são coisas diversas, mas não incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir;
11. Com efeito, no P. 7 refere-se que o Assistente prestou consentimento para passarem no lote, mas não continha autorização para esventrarem com máquina o lote, realizando desaterro e abrindo caminho com cerca de 6 metros;
12. E é relevante o dado provado “3”;
13. Termos em que a sentença não padece daquele vício;
III –
14. Tem sido referido que o recurso em matéria de facto não se destina a novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância;
15. E que o tribunal de recurso não dispõe da relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão (só o princípio da imediação, intrinsecamente ligado ao da oralidade, assegura);
16. A questão da credibilidade das declarações do Assistente é facilmente dilucidada pela leitura da motivação da matéria de facto, donde se extrai o cuidado que o julgador teve na apreciação e valoração dessa prova,
17. Com efeito, também foram levadas em conta as declarações dos Arguidos e o depoimento de todas as demais testemunhas na parte em que ao julgador lhe mereceu credibilidade e verosimilhança;
18. Tão consistente que a sentença dá como provado que o depoimento do Assistente não foi isento de incongruências;
19. Mostra-se, pois, a decisão correcta;
IV -
20. Desfigurar não é a mesma coisa que tornar não utilizável;
21. COSTA ANDRADE, em “Comentário Conimbricense do CP” – II – 9. 222 e sgs., define “desfigurar”: “compreendem-se os atentados à integridade física que alteram a imagem exterior da coisa”;
22. E “tornar não utilizável: abrange as acções que reduzem a utilidade da coisa segundo a sua função”;
23. “Ou” trata-se de conjunção coordenativa disjuntiva que, embora ligue orações ou elementos, exprime alternativa ou exclusão”;
24. Assim, na técnica de construção do preceito, o legislador quis exprimir que basta estar preenchida uma das modalidades da acção típica – destruir, danificar, desfigurar, tornar não utilizável;
25. Não assiste assim razão aos Arguidos.
CONCLUI: o recurso não merece provimento.
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PARECER do Sr. PROCURADOR GERAL ADJUNTO
Nada disse.
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Correram os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir.
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I- FACTOS PROVADOS
1- O ASSISTENTE, G………., é dono e legítimo possuidor de 1 lote para construção, no loteamento H………., sito em ………., da freguesia, concelho e comarca de Mirandela, designado “25”, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Mirandela sob o art. 5545;
2- A confrontar com o lote do Assistente, existe 1 lote propriedade do ARGUIDO, B……….;
3- Nele está a ser construída 1 moradia;
4- É empreiteiro da obra o ARGUIDO, C……….;
5- Por diversas vezes, durante a construção, o lote do G………. foi ocupado pelos Arguidos com materiais e máquinas;
6- Contra o que o G………. sempre se foi insurgindo, demonstrando de forma clara não permitir qualquer ocupação ou utilização do seu lote sem autorização prévia;
7- Em data concretamente não apurada, mas poucos dias antes de 26 de Março de 2004, o lote 25 foi esventrado por 1 máquina, tendo sido feito um desaterro que atravessa todo o lote e aberto 1 "caminho", com cerca de 6 metros de largura, para aceder ao lote do B……….;
8- O caminho foi mandado abrir pelos Arguidos;
9- Não pedindo autorização ao G………. para o efeito, não respeitaram a sua vontade;
10- Tanto o dono da obra como o empreiteiro agiram sem autorização do G……….;
11- De forma concertada;
12- Livre, deliberada e consciente;
13- Bem sabendo que agiam contra a vontade do G……….;
14- E que lhe estavam a desfigurar o seu prédio;
15- Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
16- Não obstante o descrito em 5, em data não apurada mas previamente à abertura do caminho, conversaram com o G………., tendo-lhe então sido pedido para passar pelo seu lote a fim de betonar o muro de vedação da casa do B……….;
17- Ao que aquele anuiu;
18- Para proceder a tal operação, bem sabiam os Arguidos ser necessário abrir um caminho com a configuração descrita em 4, por forma a permitir a passagem de uma auto-betoneira, que pesa cerca de 30 toneladas, que carece de caminho estável e com as características do indicado, por forma a poderem proceder ao abastecimento do betão para construção do muro;
19- A betonagem do muro, de considerável dimensão, com betão pronto, é a solução tecnicamente mais indicada, pois garante mais homogeneidade e qualidade do produto final, sendo que a mesma só poderia ser feita mediante entubamento, mais moroso e difícil e atenta a distância a que o muro ficava do acesso superior, ou pelo modo como foi feito;
20- Subsequentemente e ao constatar o descrito em 4, o G………. procedeu à vedação do seu lote, com postes e arame, barrando o caminho aberto;
21- Com máquina apropriada a efectuar a compactação e o aluimento do caminho, é possível levar a cabo a reposição das terras no estado em que se encontravam;
22- O preço médio de trabalho à hora da máquina é actualmente de 60 €, sendo ainda paga a deslocação;
23- A reposição de terras leva não mais de 4 horas;
24- Pelo que o preço do trabalho não ultrapassaria os 400 €;
25- O C………. é empreiteiro da construção civil, tendo uma empresa de sua propriedade, com 7 empregados;
26- Reside em casa própria, com a Mulher, doméstica, com boas condições de habitabilidade, tendo 6 quartos, horta e terreno adjacente, tem 2 filhos (de 13 e 25 anos) a cargo, estando esta última a efectuar um estágio profissional em Amarante, para onde se desloca diariamente em transporte público;
27- Declara vencimento mensal da empresa de 750 €;
28- Além da casa, é proprietário de 1 terreno, em Freixedinha e 3 automóveis (uma Renault “……….”, 1 carrinha “Mitsubishi” e 1 “Toyota – ……….”;
29- Paga de empréstimo 500 €, mensais, pela aquisição do terreno onde implantou a casa;
30- Tem a 4.ª classe;
31- Não tem antecedentes criminais;
32- É reputado como pessoa respeitadora e trabalhadora no seu meio, onde se encontra integrado;
33- Profissionalmente, é pessoa conceituada na sua actividade;
34- B………. não tem antecedentes criminais;
35- É reputado como pessoa não conflituosa, respeitadora e educada no seu meio, onde se encontra integrado;
36- Tem a licenciatura em Economia;
37- Dirige os I………., auferindo o vencimento de 2.600 €, mensais;
38- Tem uma exploração vitivinícola, que, em média, lhe proporciona 10.000 € de lucros anuais;
39- Vive com sua Mulher, professora, que aufere 1.600 € mensais;
40- Em casa própria;
41- Tem 3 filhos a cargo (de 21, 18 e 15 anos);
42- A 1.ª estuda na Universidade, reside em apartamento de propriedade do Arguido; com ela gasta cerca de 500 € mensais;
43- Paga as despesas correntes;
44- E 1.200 € ao Banco pela aquisição da casa;
45- O casal tem 2 automóveis (1 “Land Rover”, de 1998, e 1 BMW, de 1995);
46- O Ofendido sentiu-se revoltado e magoado;
47- Despendeu 178,00 € de taxa pela constituição de assistente e outro tanto pela abertura de instrução;
II- FACTOS NÃO PROVADOS
1. Os alegados e os que estejam em contradição com os “provados";
2. Pelo caminho aberto do modo descrito em 4 e pelo tenha o Arguido, C………., acedido para levar materiais para a obra do co-Arguido;
3. Para repor o terreno no estado anterior o Requerente tem que pagar 1.750 €.
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II - ANÁLISE da PROVA
Não tendo os Arguidos, conforme fls. 256, em obediência aos arts. 364.º-n.º 1, 389.º-n.º2 (não foi observado) e 428.º-n.º 2, do CPP, declarado prescindirem da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência, o recurso abrange a matéria de direito e de facto, incluindo a prova prestada em audiência, escrita e documental, para se decidir se há que alterar a matéria de facto dada como provada na sentença, como, aliás, “motivam” os Recorrentes. Na verdade, conforme se destaca na “Resposta”, o objecto do recurso é constituído, essencialmente, pela realização dum caminho no lote do Assistente e, mais concretamente, se o foi com ou não assentimento deste. Para o que recordaremos o que declarou cada uma das pessoas ouvidas em audiência. Fica a ressalva, no entanto, de que serviram de suporte à análise da prova documentada apenas as declarações que foram transcritas, já que os Recorrentes limitaram-nas – o que é possível, uma vez que, segundo o disposto no art. 412.º-n.º4, do CPP. Também se regista que reproduziremos aqui apenas o que entendemos ser necessário e conveniente sobre o sentido dos factos provados que interessam para os pontos discutidos. A saber:
B………. – ARGUIDO
Declarou que, em Fevereiro de 2003, reuniram-se todos os compradores dos lotes, com o vendedor – Eng. E………. - e com um empreiteiro – não aquele a quem adjudicou a construção da sua moradia – com a intenção de se construir um “muro de gavião, a nascente dos lotes, para os sustentar, dada a forte inclinação de todo o terreno. E ninguém se opôs.
Em 9 de Outubro de 2003, falou com o G………. pelo telefone a pedir autorização para ocupar o lote. O que autorizou, mas, a instância posterior, acabou por confirmar que o G………. disse “Eu depois passo por lá para ver como está isso”.
Quando começou a sua obra, “ocupara, com areia apenas, «Praí 1 metro ou 2» e com 2, 3 metros de largura”.
“Depois de ter começado a construir a moradia, o C………. contou-lhe que o G………. ali se deslocara e ordenara que retirasse tudo do lote”, contemporizando com o pedido de adiar 8 dias.
Quanto aos factos reportados a Março de 2004, declarou que, em Fevereiro, o G………. surgiu no local quando se encontravam várias pessoas a trabalhar na construção da sua moradia, ficando no cimo do terreno o Declarante, o C………. e o G………. . Não começou por dar ordens para se deixar de fazer isto ou aquilo. Foi então que o C………. lhe pediu para “fazer a tal entrada por... no fundo do lote para betonar o muro de gavião”. E “o G………. não se opôs, nem pôs restrições”. E disse “não há problemas”. Esta conversa referia-se ao caminho de 6 metros. Também esclareceu: “A partir desse momento, ele não falou com mais ninguém”. “No decurso da obra, o C………. disse-lhe que, para betonar o muro com camião cisterna, tem que se fazer um caminho”.
O F………. contou-lhe que o G………. lhe confessara “de facto, autorizei, só que pensei que não era uma «avenida»”.
Sobre a reposição da situação, em seu entender, “aquilo vai ter que ser remexido outra vez, se quiser construir. Andou lá uma máquina giratória de lagartas e a 50,00 €/hora, com 200,00 € “põe-se a situação inicial”.
C………. – ARGUIDO
Declarou que, “mais ou menos em Setembro de 2003, ao ter adjudicado a construção da moradia do B………., solicitou-lhe que pedisse autorização aos proprietários dos restantes lotes que autorizassem a feitura de um caminho para passar a grua. E, cerca de uma/duas semanas antes, quando começou as obras, em Novembro (1.ª/2.ª semana) de 2003, o B………. disse-lhe que obtivera autorização por telefone. Só utilizou uma «quinazinha»”. Nada estava no lote do G………., embora lhe caísse areia (gravilha) na passagem, dado o declive do terreno e tonelagem do camião. Também o G………. deu ordens e prazos para deixar tudo livre de areias.
O G………. apareceu no terreno em Fevereiro, na véspera de começarmos o muro, vinha «zangado», mas, elucidando-o de que havia necessidade de a máquina pisar o terreno dele para betonar o muro em baixo, «acalmou-se» e disse: “já que é assim, continuem”.
Em 26 de Março de 2004, “fizemos o patamar”, “foi esventrado por máquina, tendo sido feito um desaterro, que atravessa todo o lote do G……….” e “aberto um caminho de 6 metros de largura” – fotografia de fls. 27. “Para fazer um muro em baixo, porque em cima não havia estrada e o declive era de 70%”. Com autorização do G………. naquela visita em que vinha zangado: “podíamos fazer o caminho desde que deixássemos as terras depois repostas no sítio”. Depois, disso só o vi no Tribunal. Mas não pudemos repor porque ele vedou o lote com um arame. Demorou a fazer o caminho cerca de 2 horas. Nunca chegou a passar por esse caminho. A vedação foi colocada cerca de 3 dias depois.
Quando contactou o J………. - o senhor da retro-escavadora giratória – disse-lhe para fazer um caminho e que fizesse um corte para estabilizar uma cisterna de 30 ton. e os camiões vão ter acesso por baixo para betonar um muro em baixo. Ele avisou que teria de ter no mínimo 3 metros e eu disse-lhe que logo repúnhamos tudo.
Esclareceu: “se imaginássemos uma coisa dessas, tinha começado a obra pelo muro”.
G………. – OFENDIDO
“Antes das obras houve uma reunião entre os compradores para colocação do muro de gavião em todos os lotes”.
Em Outubro, por telefonema da Mulher, soube que tinham ocupado o lote e, logo de seguida, o Dr. B………. telefonou a pedir desculpa, dizendo que eram coisas de empreiteiros, pelo que prometeu que, logo que pudesse, ia ver o que se passava. De facto, no seu lote haviam construído um muro para segurar areias e, em conversa com o empreiteiro, concedeu que o mantivesse mas apenas até ao fim de semana seguinte. O que cumpriu só dias depois.
“Passado 1, 2, 3 meses, viu, no seu terreno, uma máquina retro-escavadora a abrir uma vala para colocação do muro de separação dos 2 lotes. Nesse mesmo momento, disse ao Dr. B………. que não autorizara e não autorizava, pelo que a máquina logo saiu do seu lote. Passados uns dias, o F………., no seu local de trabalho, pediu-lhe autorização para entrar no seu terreno, para acabar de fazer a vala. Respondeu que sim, mas só para isso. “3 ou 4 dias” depois, vê “um estradão”, feito no fundo do lote. Nesse mesmo dia vedei o lote.! A partir daí, participei à Polícia e o processo decorreu até hoje”.
“Os danos que ocorreram foi a abertura do estradão”. “E tudo o que a máquina passou por ali à vontade enquanto andou a fazer o resto do muro”. “Estragar, o andar para cima e para baixo não podiam estragar, porque era um lote que ainda não estava trabalhado”. “A abertura em baixo do terreno do estradão é que foi o maior prejuízo”. “O estradão não é um alisamento, é um rasgo”.
À pergunta «Para a máquina aceder à zona onde foi feito o muro de extrema, tinha que ser aberto este estradão?» respondeu; “Eu não sei; depreendi que a máquina terá entrado por uma rua de baixo, por um lote de alguém”. “O meu lote destina-se à construção”.
Tive a informação dum empreiteiro de que a «reposição» daquilo custaria 2.500,00 €, sempre com a salvaguarda de que era impossível voltar a colocar o terreno na mesma forma.
“Foram derrubados alguns arbustos selvagens de pequeno porte, penso que um sobreiro pequenino”. Os outros arbustos não os considerei «significantes».
E……….
Penso que o caminho foi feito no logradouro e não propriamente na zona de construção.
A abertura do caminho foi uma solução «conveniente».
“Em termos de planta não desconfigurou, em termos de relevo concerteza que desconfigurou”.
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SUSCITA o RECORRENTE os pontos seguintes:
I -
“A questão onde assenta toda a controvérsia está na abertura e feitura do caminho pelos Arguidos, em Março de 2004, de 6 metros de largura; todos os factos anteriores estão fora do âmbito do caso; assim não se entende a inclusão do ponto «3» dos factos provados”.
Porém, o interesse dos factos foi destacado na RESPOSTA – do MP – “O facto provado «3» corresponde ao 3.º segmento do despacho de pronúncia e, por isso, sempre teria que ser apreciada em sede de decisão; a sua apreciação mostra-se de grande relevância, já que da sua prova se alcança que o Assistente manteve sempre uma postura de não permissão à ocupação ou utilização do seu lote pelos Arguidos sem que previamente desse expressamente assentimento”.
Não se aceita a pretensão de incluir, como facto provado, que “o Assistente não se importou com os actos praticados pelos Arguidos anteriormente à abertura e feitura do caminho”, porquanto, em 1.º lugar, não foi alegado na contestação com esse sentido. Depois, trata-se duma mera “conclusão” ou “interpretação” dos factos, com valor, exclusivo, para alegações ou, em sede de sentença, no segmento do enquadramento fáctico-jurídico-penal.
II -
Há contradição entre os pontos «5 e 6» dos factos provados e o ponto «7»:
De facto, não há e a motivação avança a explicação, que é suficiente: “a abertura do caminho pelos Arguidos – 5 e 6 - e a passagem pelo lote do Assistente para betonar o muro da casa do Arguido, B………. – ponto 7”.
Aliás, o relato de B………. é esclarecedor de toda a questão: “o F………. contou-lhe que o G………. lhe confessara «de facto, autorizei, só que pensei que não era uma avenida”. Donde se infere que, quando se dá como provado que não se deu autorização para “abrir um caminho” não significa que não tenha consentido a “passagem” pelo lote duma máquina.
“a deslocação de camião cisterna para betonar o muro impunha a feitura de caminho, sob pena de ser impossível chegar ao lote do Arguido”. Mas é uma “conclusão” que agora fazemos e que o Assistente podia desconhecer. E seria mesmo assim? Seria necessário fazer desaterro, corte do terreno, construir plataforma de 6 meses de largura, atravessando o lote desde o cimo até ao fundo?
Tanto não há contradição que houve o cuidado de descrever aquele facto dado como provado fazendo-o preceder de “«não obstante» o descrito em «5»”. A “passagem” não teria que ser necessariamente por um camião e com aquela tonelagem. Porque não como acabou por se fazer, ou seja, através de descargas do betão através de entubamento, este, sim, também a servir-se do lote, se a “linha” lhe fosse mais favorável?
Não é, pois, legítimo, classificar de contradição de factos provados. Como concluir dos pontos «5 a 7» que foi dada autorização para realização dum caminho e com aquelas características.
III-
Mas houve ou não autorização para se realizar o caminho tal como foi construído? As declarações dos ARGUIDOS e do ASSISTENTE e da testemunha, E………., consentem que se inverta o sentido dos factos dados como provados?
Segundo a fundamentação da sentença, “os depoimentos dos co-Arguidos, ouvidos separadamente, serviram para dar como provada a abertura do caminho, a sua configuração, dimensões e fim a que se destinava, tendo aqueles assumido a sua autoria” – plenamente de acordo, sendo certo que os Arguidos tão-pouco discutem a respectiva co-autoria (por um lado, um executa ou manda à pessoa que explora o tipo de máquina para este efeito; e o dono da obra ou comunica que tem autorização ou dá o seu assentimento na execução da obra naqueles termos).
Mas o que se questiona é a autorização do Assistente. Tudo começa por poder dar-se como provado que, antes de quaisquer das obras do Arguido B………., ninguém – nem o dono da obra, nem o empreiteiro – tomaram a iniciativa de solicitar a autorização do Assistente para invadirem e se “servirem” do seu lote fosse por que modo fosse. Ficou claro que terá havido, sim, um telefonema, mas só depois da Mulher do Assistente, em visita ao local, ignorando-se os fins, ter detectado que houvera “invasão” do seu lote, pelo menos, com depósito de gravilha, com construção mesmo de muro para suporte da mesma. Há, portanto, desde o início um como que “arrastamento”, ou seja, o Assistente é confrontado com situações de facto, com as quais, como tal, vai pactuando, não sem que tenha dado ordens para tudo terminarem, a prazo, mais ou menos certo.
Mas quanto ao desaterro e realização do caminho tal como provado ficou? A situação é idêntica. Pois também se dá como provado que o Assistente, ao cair do dia, pelas luzes respectivas, apercebe-se de manobras duma máquina e, desloca-se, de imediato, ao loteamento. A conversa que se segue desenvolve-se como se relata na fundamentação, donde se conclui que, de facto, saiu uma autorização mas apenas para a passagem de máquina que abastecesse de betão pré-preparado para construir o muro de suporte do terreno na sua parte mais baixa. Só que os termos em que tal se processaria não foram explicados ao Assistente e este também não especificou os termos do consentimento.
E depois? Depois, foi a construção constante dos factos provados explanados em “7” dos factos aqui reproduzidos como provados na sentença: “... poucos dias antes de 26 de Março de 2004, o lote «25» foi esventrado por 1 máquina, tendo sido feito um desaterro que atravessa todo ele e aberto 1 caminho, com cerca de 6 metros de largura”.
Também não nos repudia o aditamento: “não tendo pedido autorização ao G………. para o efeito”. Por isso, sem mais e no fim de semana imediatamente a seguir o Assistente tenha vedado todo o seu lote. O que implicou que os Arguidos tenham providenciado pelo funcionamento de outro esquema para os mesmos fins, não tendo sequer esboçado qualquer reacção, designadamente, não se ofereceram para repor as terras, como alegam ter previamente combinado: os Arguidos com o Assistente e o Arguido-Empreiteiro com a pessoa que explora a máquina.
Será assim legítimo concluir: “Tanto o dono da obra, como o empreiteiro agiram sem autorização do dono do lote em causa”? De facto, implicitamente, assim se afigura como tenha ocorrido.
E em termos de se considerar que praticaram um ilícito e de ordem criminal? E, muito especialmente, o crime de dano?
Urge atentar que, de facto, se trata da imputação de factos que implicam a aplicação duma sanção criminal, para o que todas as cautelas não são demais. Tudo começa por dever funcionar o princípio constitucional e essencial em toda a prova designado por in dubio pro reo, consagrado, indirectamente, pelo art. 32.º-n.º2, da CRP (“Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”), conjugado, além do mais, com o seu n.º 8 e com o art. 126.º-n.º1, do CPP (“São nulas todas as provas...”) e com o que se dispõe no art. 127.º sobre “livre apreciação da prova”. Ora, funcionando o princípio da oralidade e da imediação da prova, falece ao Tribunal de Recurso, se bem que nos seja presente a documentação da prova prestada em audiência, alguma consistência para colocar em crise estes princípios, devendo manter-se a sentença, enquanto dá corpo, sólido e fundamentado (em factos e motivações) a uma apreciação de toda a prova prestada em audiência, no sentido de concluir como provado que os Arguidos agiram sem autorização e contra a vontade do dono do lote. A análise da sentença, em todos os seus segmentos, não abre perspectivas de concluir, a final, que não tenha havido observância de todos estes ditames: fundamentação na enumeração dos “elementos de prova” e confronto crítico, apreendendo-se uma concatenação lógica e espácio-temporal entre todas as circunstâncias – do acto delituoso e das referências transmitidas por cada uma das pessoas ouvidas. Na verdade, segundo o art. 127.º, “a prova é apreciada segundo as regras da «experiência» e a «livre convicção» da entidade competente”. O que não deixa de pressupor, todavia, uma «vinculação» ao que acima dissemos: todo aquele que estiver sob acção penal, que implica a sujeição a sanções, que correspondem, em maior ou menor, a uma diminuição dos direitos que o art. 12.º-n.º1, da CRP, aprov. pela Lei Const. 1/05, de 12-8, lhe confere, não pode ser afectado por violação de qualquer das garantias elencadas, além do mais, pelo art. 32.º-n.ºs 1, 2 (“Todo o arguido se presume inocente”), 5 (“princípio do «contraditório»”), 8 (“São nulas todas as provas...”). É claro que a aplicação de sanções pressupõe que se preencham os fins do processo: “conjunto de diligências que visam investigar a «existência» de crime” – art. 262.º-n.º1, do CPP. Ou seja, a procura da «verdade material». Que o art. 340.º-n.º1 fixa como um dos «princípios gerais» na produção de prova: “O tribunal ordena, ..., a produção de todos os meios de prova ... necessário à descoberta da «verdade»”.
Todas estas nossas dúvidas que temos vindo a revelar revestem-se duma especial incidência no caso em apreço: um crime de dano praticado em imóvel, constituído, exclusivamente, por terreno, com elevada inclinação, “O meu lote destina-se à construção”, praticamente sem vegetação – “Foram derrubados alguns arbustos, selvagens, de pequeno porte, penso que um sobreiro pequenino”. “Os outros arbustos não os considerei «significantes»”; e “era um lote que ainda não estava trabalhado” – tudo segundo o depoimento do Assistente.
Por outro lado, os estragos, segundo ele, consistiram em: “A abertura cá em baixo do terreno, do estradão é que foi o maior prejuízo”.
De tal maneira, que a sentença, quanto ao elemento subjectivo, nem enquadrou no dolo directo – “Não o fizeram, porém, imotivadamente, mas com o objectivo de levar a cabo a obra, o que configura dolo necessário”.
Os Arguidos vêm acusados por factos susceptíveis de integrar a prática em co-autoria material e na forma consumada do crime de “dano”, p. e p. pelo disposto no art. 212.º, do CP. Prevê esta norma incriminatória: “Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”
Estamos de acordo com a sentença no seguinte: “Por outro lado, nenhum problema ressalta da qualificação de coisa exigida pela norma incriminatória – desde logo, porque, em sede penal, a sua noção desloca-se da sua consideração civilística para se aduzir a “toda a substância corpórea, material(...) e que tenha um valor qualquer mas juridicamente relevante” – SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, em “CPP ANOTADO” – pg. 425.
E, “No dizer de COSTA ANDRADE: «para além de coisa corpórea [independentemente do seu estado físico] terá de tratar-se de coisa autónoma, isto é, terá de constituir objecto autónomo de relação jurídica» - em «COMENTÁRIO CONIMBRICENSE ao CP» – pg. 210” Segundo a sentença, “são seus elementos objectivos: A destruição, no todo ou em parte, danificação, desfiguração ou inutilização de uma coisa; A coisa seja alheia”.
Quanto à verificação do elemento que tipifica a alteração que enquadra o “dano”, a sentença afirma o seguinte: “os arguidos, ao darem ordens e para com uma máquina ser feito um desaterro que atravessa todo o lote do Assistente e assim abrir um caminho, com cerca de 6 metros de largura, para aceder ao lote do Arguido, B………., sem para tanto pedirem autorização para o efeito, não respeitaram a vontade do proprietário do lote «25», causando com a sua conduta prejuízo não superior a 400,00 €, provocaram, desse modo, a sua desfiguração, um dos elementos a que faz apelo a incriminação, por ser uma das formas de realização da conduta típica”. E vincula: “É inequívoco que o terreno foi desfigurado, havendo deslocação de terras e subsequente construção de um caminho e a tanto não obsta a circunstância de ser um lote para construção – a modificação da sua estrutura faz parte do vector de poderes de quem sobre o mesmo exerce a propriedade. Não se diz que a coisa foi desvirtuada na sua aptidão para o fim a que se destina, ou inutilizada. Mas por óbvio temos que o rasgo de um acesso com as dimensões em causa é, inelutavelmente, uma desfiguração do lote”.
Quanto ao prejuízo, determina: “existe, que é o decorrente das obras de reposição no statu quo ante e seu custo consequente”.
Só que este “prejuízo” vem confirmar que será de natureza temporária, ou seja, durante a realização da obra no prédio em que os Arguidos estavam empenhados. Se o Assistente não tivesse vedado, tudo teria sido reposto. Então onde estava o dano? Não podemos olvidar que o bem alterado destinava-se a construção, pelo que nem a “obra” ali realizada impediria os seus fins. De facto, regista-se, por consentir alguma interpretação, que nunca sequer foi alegado ser necessário ou que daí advinham prejuízos, designadamente, para os fins do terreno para os quais o adquirira. E, muito menos – pelo contrário, face ao “prejuízo” apurado – que não fosse possível repor tudo: “Com máquina apropriada a efectuar a compactação e o aluimento do caminho, é possível levar a cabo a reposição das terras no estado em que se encontravam”.
Daí que a “desfiguração”, que o tlc exige, não se deve dar como verificado. Mas veremos melhor adiante.
E a indagação que a sentença desenvolve sobre o preenchimento do elemento subjectivo corrobora neste sentido. Assim:
“FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE consideram o dolo e a negligência entidades complexas, englobando um conjunto de elementos constitutivos, dos quais uns relevam ao nível do tipo-de-ilícito subjectivo, outros ao nível do tipo-de-culpa”.
“Pelos primeiros perguntamos, em suma, «pelo conhecimento e vontade de realização do tipo-de-ilícito objectivo», restando para apreciar em sede de culpa a atitude pessoal contrária ou indiferente à violação do bem jurídico protegido. Face ao quadro factual, cabalmente demonstrado está o seu preenchimento, pois que o arguido conhecia o carácter alheio do muro que danificava, e sabia que ao agir da forma que agiu, o fazia contra a vontade do queixosa, levando a cabo uma conduta proibida por lei”.
“Resta indagar se os Arguidos agiram com culpa, na acepção do “eticamente fundado e construído”, ou seja, aferir se a atitude pessoal espelhada no que objectivamente já se apurou foi determinada por uma imanente contrariedade ou indiferença ao bem jurídico tutelado com a incriminação. O dolo aparece como fenómeno de foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional. Será então pela conduta (elemento externo e objectivo) do arguido, objectivada no facto, que se pode aferir da sua motivação interna. Os elementos psicológicos da culpa (dolo e negligência), têm como substracto um fenómeno psicológico, representado por uma certa posição do agente perante o facto ilícito, “é portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”.
Ora, também aqui falece, de alguma forma, esta conjugação de “vontades”. Com efeito, basta “andar por aí” para nos apercebermos do pouco “respeito” dos construtores civis pelos “direitos” de cada um. Sem dúvida que, no caso dos autos, é, de alguma forma chocante, aquele “caminho”. Mas a sentença não deixa de o “justificar”, não só quando dá como provado: “A betonagem do muro, de considerável dimensão, com betão pronto, é a solução tecnicamente mais indicada, pois garante mais homogeneidade e qualidade do produto final, sendo que a mesma só poderia ser feita mediante entubamento, mais moroso e difícil e atenta a distância a que o muro ficava do acesso superior, ou pelo modo como foi feito”. Como também aquando do enquadramento fáctico-jurídico-penal: dolo directo – “Não o fizeram, porém, imotivadamente, mas com o objectivo de levar a cabo a obra”.
Já lá vão os tempos em que se exigia, para a verificação deste ilícito criminal, o dolo específico, havendo quem se bastava com o dolo “genérico” (daí independente do fim) e não “específico”. Assim, já para o CP 86, no seu art. 472.º e sgs., o Ac. Cb., de 18-01-66, em JR, Ano 12-I-192 e BMJ 116-pg. 290. Consideravam-se então, como elementos essenciais, a destruição (ou derrube ou arrombamento), de coisa (ou parte), de outrem; acto voluntário; intenção deliberada e maléfica de destruir, com o propósito de prejuízo. As situações complicavam-se quando ao gente actuava no convencimento, maior ou menor, de que defendia um direito seu e próprio. No caso, sintomático é o espírito peculiar referido, que se revela nas declarações do C……….: “se imaginássemos uma coisa dessas, tinha começado a obra pelo muro”.
Nos primórdios do direito escrito, recordamos que o crime de dano apresentava-se sempre em conjugação e consonância com o crime de “injúria”. O que se infere, verdadeiramente, do ”sentimento” do Assistente pela “actuação” dos Arguidos.
Seguindo COSTA ANDRADE, em “Comentário Conimbricense ao CP”, a fls. 206-231, sendo o bem jurídico a “propriedade”, não se compreende bem que aqui tenha havido ofensa a ela, na medida em que os Arguidos sabiam de quem era o lote, não subentenderam qualquer sentido de apropriação, actuaram, mais ou menos, no convencimento de que o mesmo não se opunha como os demais vizinhos e tratava-se duma situação transitória.
Em respeito do princípio da legalidade, o que aqui ocorreu integra o “dano” nas suas várias alternativas? São elas 4, sem dúvida: “destruir, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável”. E acrescenta: “Nem sempre é fácil determinar com rigor e segurança as fronteiras entre as 4 modalidades de conduta típica”.
Exige-se “uma compreensão que tem atrás de si as controvérsias entre as teorias da «substância», da «função» e do estado» e a sua superação pela via da integração dialéctica com as exigências de cada uma a intervirem de forma cumulativa e reciprocamente limitadora”. Destaco «função». O que pressupõe: “altera a composição material da coisa ... em termos tais que resulta «diminuída» a sua utilizabilidade para a função que lhe foi dada”.
Sobreleva para o Autor a “dignidade penal”, designadamente, a nível de que “a conduta lesiva se revista de algum relevo”. “Trata-se de um momento não escrito, que dá expressão aos princípios da «proporcionalidade», «dignidade penal» e «subsidiariedade»”, segundo os quais o direito penal só deve intervir contra factos de inequívoca danosidade social”. A conduta típica tem de atingir um limiar mínimo de danosidade social. Na mesma linha e louvando-se deste princípio, considera o Ac. Lb., de 3-3-09, que não pertencem à área de tutela do dano as «acções que não impliquem destruição, inutilização ou desfiguração minimamente significativa. Em tese, deve assinalar-se que se trata de uma questão de facto e, como critério, deve assentar-se na relevância típica das lesões não reparáveis ou só reparáveis com custos significativos de tempo, trabalho ou dinheiro” – o que, no caso, face à disponibilidade dos Arguidos, os mesmos, desde sempre, estavam disponíveis para tudo repor, só o não tendo feito, por impedimento do próprio Ofendido, vedando a propriedade.
Uma vez que a sentença assenta na desfiguração, analisaremos apenas esta vertente. Assim, é entendimento do mesmo Professor: “Compreendem-se aqui os atentados à integridade física que alteram a imagem exterior da coisa, querida pelo respectivo proprietário”. Nada mais adianta. E o que pensamos nós?
De forma alguma, concordamos com a motivação quando afirma: “para haver desfiguração é necessário que em consequência da actuação do agente a coisa alheia se torne não utilizável”. O normativo é bem explícito ao caracterizar o crime nas suas várias formas, autónomas e independentes”. Correcta é, pois, a sentença na medida e enquanto considera que “ocorreu desfiguração do lote e, por isso, está-se dentro da previsão do nº 1 do art. 212º do CP”.
Mas terá mesmo havido desfiguração no nosso caso? Houve, de facto, alteração da imagem exterior, só que também não fora o Assistente quem contribuíra, de alguma forma, para a anterior imagem da coisa, pois trata-se dum terreno que fora loteado e para construção. Não era por ter aquela or esta configuração que o lote valeria mais ou menos, o seu valor era, antes como agora, exactamente o mesmo. Daí que esta alteração não deva integrar tal modalidade do tipo legal de crime de dano.
Por tudo quanto expendemos, de que se destaca, entre outros factores, o facto de se tratar de um lote para construção; a alteração pode proporcionar um caminho que pode vir a servir ao dono do terreno na construção que pretende ali implantar; o “tratamento” resulta de acção de um empreiteiro na construção duma moradia em lote que com aquele confina; o Assistente vinha até ali não se opondo radicalmente à “ocupação” nas suas várias modalidades, tendo chegado a autorizar a “passagem” do camião para o qual o caminho acabou por ser feito.
E em tudo isto, como em tantas outras situações, para uma decisão final temos de ter em conta que, como acima o Professor acentuou, depara-se-nos uma “questão de facto”. Ora, repugna-nos que a actuação do Arguido, que é Empreiteiro, e, por puro arrastamento, a do Arguido, que é o Dono da obra, sejam sancionadas criminalmente, ainda que se admita algum “abuso” da sua parte. Mas que não passa disso.
Daí que também passamos socorrer-nos do que hoje tanto se defende: o juiz não deve ser, como era com MONTESQUIEU, a “boca da lei”, «mero aplicador» da lei, a função de julgar não deve ser uma acção «mecânica». SIM, «reinventar» o direito – de que, Hoje, tanto nos acusam de o não sermos, indo ao ponto de confundirem o Poder Judicial com o Legislativo
Será o caso. Daí que, resumindo, entendamos que, no caso vertente, com configurações muito especiais, propendamos para excluir a acção dos Arguidos como crime e de dano.
E a parte CÍVEL? Consagrando o art. 71.º, do CPP, o princípio da “adesão”, estabelecendo que “o pedido de indemnização civil «fundado na prática de um crime» é deduzido no processo penal respectivo”, parece que á absolvição penal terá de seguir-se a absolvição civil. Só que também não será bem assim, uma vez que, conforme temos vindo a expender, a actuação dos Arguidos não deixou de integrar a violação dum ilícito, ainda que ordem e natureza civil: a invasão da sua propriedade, retirando-lhe dela proveito sem sua prévia autorização e dando-lhe uma “forma” que não tinha antes e que o dono não pretende, implicando a realização de despesas para repor no seu estado anterior. Daí que se imponha a condenação cível, dando cobertura, além do mais, a o princípio da economia processual, evitando-se a propositura duma nova acção, que, neste sector, não deixaria de ser praticamente igual à presente. Na verdade, “Se o arguido for absolvido desse crime, haverá que considerar o pedido civil formulado se existir ilícito ou responsabilidade fundada no risco, ou seja, responsabilidade civil extra-contratual” – Ac. STJ, de 25-01-96, e, CJ – STJ – IV, t. 12, 189. Em respeito do disposto no art. 483.º-n.º1, do CC: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ... fica obrigado a indemnizar o lesado pelo danos resultantes da violação”. É o caso, como se disse, sendo a responsabilidade pela via extra-contratual.
No montante fixado? Pelas mesmas razões sobreditas, nada temos a alterar, não sem que talvez fosse mais prático e adequado optar pela condenação em “prestação de facto” – até por isso seria conveniente afastar a integração no crime - evitando-se as limitações de ordem monetária. Mas está fora do nosso campo de acção.
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Em consequência e em conclusão,
Em Audiência, os Juizes do Tribunal da Relação acordam em:
CONCEDER provimento ao recurso, interposto no C. S. ../04.0TAMDL-..º, do Tribunal Judicial de MIRANDELA, pelos ARGUIDOS, B………. e C………., como co-autores materiais, de: 1 crime de “dano”, p. e p. pelo art. 212.º-n.º 1, do CP, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de, respectivamente, 10,00 € e 5,00 €, pelo que REVOGA-SE a sentença, na parte CRIMINAL, de que se ABSOLVEM os ARGUIDOS, MANTENDO-SE na parte CÍVEL.
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Sem custas.
Porto, 28 de Novembro de 2007
José Ferreira Correia de Paiva
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão