Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 132/09.0TVPRT-A.P1 |  |
CONCORRÊNCIA DESLEAL
TRIBUNAL DE COMÉRCIO
PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
Recurso de Apelação
Distribuído em 28-05-2009
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1. B………., requerido nos autos de procedimento cautelar comum com o n.º 132/09.0TVPRT-A, instaurados nas Varas Cíveis do Porto por C………., S.A., sociedade anónima com sede em ………., Lisboa, não se conformando com a decisão certificada a fls. 223-229, na parte em que julgou improcedente a excepção da incompetência material dos tribunais cíveis deduzida em sede de oposição pelos requeridos, interpôs recurso para esta Relação, o qual foi admitido, segundo o regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-08, como de apelação, com subida imediata, em separado, e com efeito meramente devolutivo (cfr. despacho a fls. 238).
Das conclusões que apresentou e constam a fls. 3-11, extraiu as conclusões seguintes:
1.ª - A Recorrida alega nos presentes autos que o Recorrente praticou actos que consubstanciam a violação da obrigação de não concorrência prevista no artigo 398.º, n.º 3, do CSC e que praticou actos de concorrência desleal.
2.ª - A Recorrida procurou fundamentar a sua legitimidade activa alegando, por um lado, um interesse directo na causa e, por outro lado, o artigo 77.º do CSC, que prevê a possibilidade de os sócios demandarem directamente os seus administradores numa acção em que se subrogam aos direitos da sociedade.
3.ª - A instauração da acção social ut singuli constitui um verdadeiro e próprio exercício de direito social e tanto bastaria para que as Varas Cíveis não fossem competentes para conhecer a presente acção, em virtude do que dispõe o art. 89.º, n.º 1, al c), da LOFTJ.
4.ª - A competência material dos Tribunais de Comércio é reforçada em relação ao núcleo essencial de factos que se reconduzem à alegada violação da obrigação de não concorrência, prevista no artigo 398.º, n.º 3 do CSC, e à pretensão indemnizatória que subjaz à tutela cautelar que a Recorrida visa obter e que constitui, ela própria, o exercício de um direito social.
5.ª - Assim, sempre teria que se considerar que pelo menos o núcleo essencial de factos subsumíveis à violação da obrigação de não concorrência que impende sobre administradores de sociedades não poderá ser conhecida pelas Varas Cíveis.
6.ª - Ao aceitar a jurisdição das Varas Cíveis para conhecerem a providência cautelar requerida pela Recorrida, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 89.º, n.º 1, al. c), da LOFT J e 67.º do CPC.
Pretende a revogação do despacho recorrido, na parte em que considerou improcedente a excepção dilatória da incompetência material das Varas Cíveis do Porto, com a consequente absolvição da instância do recorrente.
A apelada contra-alegou, nos termos que consta a fls. 34-45, e concluiu que o recurso não merece provimento.
2. À tramitação e julgamento do presente recurso é aplicável o novo regime processual introduzido pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada após 1 de Janeiro de 2008 (cfr. art. 12.º do mesmo decreto-lei).
De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pela decisão recorrida e pelas conclusões que o recorrente extrai da sua alegação, que podem abranger toda a decisão recorrida ou apenas parte dela, sem prejuízo das questões que o tribunal deve conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
Tendo em conta que o recorrente restringiu o objecto do recurso à parte da decisão que julgou improcedente a excepção da incompetência material dos tribunais cíveis em detrimento do tribunal de comércio, a única questão a resolver consiste em apreciar se a competência material para decidir a providência cautelar instaurada pelo C………., S.A., contra, entre outros, o recorrente pertence, especificamente, aos tribunais de comércio, nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 89.º da LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13/01, ou pertence aos tribunais cíveis, como foi decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTOS
3. Relevam para a apreciação do objecto do recurso os factos seguintes, certificados nestes autos de recurso:
1) A sociedade C………., S.A., requereu, nas Varas Cíveis do Porto, contra o ora recorrente e outros, ao abrigo do artigo 381.º e seguintes do Código de Processo Civil, providência cautelar não especificada, em que formulou o seguinte pedido:
- [deve] ordenar-se aos Requeridos (i) que se abstenham da prática de quaisquer actos de angariação ou desvio de clientela em prejuízo da D………. e/ou da E………., e ainda, relativamente aos 1.º a 3.º Requeridos, (ii) que se abstenham, directa ou indirectamente, da prática de qualquer outro acto que se traduza na prática de actividade de mediação de seguros em benefício de entidades diferentes daquelas duas sociedades e que se abstenham, directa ou indirectamente, da prática de qualquer outra actividade com natureza concorrencial com a da D………. e a E……….;
- [deve] fixar-se aos requeridos a obrigação de pagamento da sanção pecuniária compulsória não inferior a € 500,00 por cada infracção que venham a cometer.
2) A requerente justificou a sua legitimidade activa para requerer a referida providência cautelar dizendo que “se dedica à gestão de participações sociais noutras sociedades” e que, no âmbito dessa actividade, “é titular de 55.940 acções nominativas … representativas de 69,925% do capital da sociedade E………., S.A.”, e “é, igualmente, titular de 134.000 acções nominativas … representativas de 67% do capital da sociedade D………., S.A.”.
3) E justificou a demanda dos requeridos dizendo, em síntese, que os 1.º, 2.º e o 3.º requeridos foram administradores das sociedades E………. e D………., em períodos que, globalmente, situa entre 21-02-2006 e 30-01-2009, e que os 2.º e 3.º requeridos, imediatamente antes da renúncia ao cargo de administradores mas também após essa renúncia, contando com a ajuda e conivência do 1.º requerido, enquanto único administrador em funções, têm vindo a utilizar os serviços daquelas empresas e os seus recursos técnicos e humanos para a organização, operacionalização e início de actividade da 4.ª requerida — sociedade totalmente detida pelo 3.º requerido e que exerce a actividade de corretora de seguros —, nomeadamente ao nível das plataformas de informação e comunicação, e, assim, terão levado cópias de todos os ficheiros informáticos de clientes, cópias de software próprio das sociedades E………. e D………., bem como cópias de dossiers físicos de clientes, incluindo cópias de contratos de seguro, utilizando meios e equipamentos daquelas duas empresas, nomeadamente, funcionários, telefone, computadores, fotocopiadoras, etc. e assumiram um plano de acção de transferência de clientes e aliciamento de alguns funcionários da D………. e da E………. para futura integração na estrutura da 4.ª requerida, vindo alguns destes a denunciarem os respectivos contratos de trabalho, e incentivando-os também a promoverem diligências junto dos clientes a propor-lhes a transferência dos respectivos seguros para a mediação da 4.ª requerida, comportamentos que, em seu entender, consubstanciam uma prática de concorrência desleal em relação à actividade própria desenvolvida pela E………. e pela D………. e, nesse sentido, diminuindo o seu valor, prejudicam também a actividade própria da requerente.
4) Em sede de oposição, o ora recorrente alegou, além do mais, a incompetência material das Varas Cíveis, com o fundamento de que “no que toca ao apuramento da responsabilidade resultante da prática de actos de administradores da E………. e da D………. por via de uma acção social — in casu, através da acção prevista no art. 77.º do CSC — parece claro que o tribunal competente para julgar tal matéria seria o Tribunal do Comércio, em virtude do que dispõe o art. 89.º, n.º 1, al. c), da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais”.
5) O tribunal recorrido julgou improcedente esta excepção, aceitando a competência material dos tribunais cíveis, e não dos tribunais do comércio, com a seguinte fundamentação:
«O fundamento da presente providência cautelar é mais amplo do que o aferido pelos requeridos, pois não se cinge apenas à violação por parte dos ex-Administradores da obrigação de não concorrência, enquanto exerceram esses cargos, já que a requerente imputa-lhes a prática de actos de concorrência desleal que, em resumo, resultam da violação das regras da concorrência, com alegadas actuações pautadas por deslealdade e abuso das posições qualificadas que os 1.º, 2.º e 3.º requeridos tiveram na E………. … e na D………. …
Acresce que a acção a instaurar não será só contra os 1.º, 2.º e 3.º requeridos, que foram administradores da E………. e da D………., mas também contra a 4.ª requerida, com a qual estas duas sociedades não tiveram vínculo contratual.
Nesta conformidade, tendo a presente providência como causa de pedir factos reveladores de concorrência desleal, consubstanciada nas situações supra referidas, em que também é demandada a 4.ª requerida e em que, para além do mais, se pretende que todos os requeridos se abstenham da prática de quaisquer actos de angariação ou desvio de clientela em prejuízo da D………. e/ou da E………., não é o Tribunal de Comércio o competente em razão da matéria para preparar e julgar a acção de que a presente providência cautelar é dependência, a qual não se integra no citado art. 89.º, n.º 1, al. c), da LOFTJ.
Assim, a invocada excepção dilatória da incompetência absoluta das Varas Cíveis do Porto, tem de improceder.»
4. Devemos começar por dizer que concordamos com a decisão recorrida e com os respectivos fundamentos, que aqui subscrevemos, nos termos e para os fins do disposto no art. 713.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.
Desde logo porque se conforma com a lei e corresponde às decisões jurisprudenciais que, sobre a mesma questão, vêm sendo proferidas pelos Tribunais Superiores, designadamente as Relações do Porto e de Lisboa. Decidiram no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos desta Relação de 17-11-2005 e de 13-12-2005, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0534963 e 0525017, este último também da 1.ª Secção Cível, e os acórdãos da Relação de Lisboa de 16-12-2003, 13-07-2005 e 05-02-2009, todos disponíveis em www.digsi.pt/jtrl.nsf/ procs. n.º 9426/2003-7, 6680/2005-6 e 10111/08-2, respectivamente, que apreciaram situações idênticas e/ou similares à deste, ou seja, providências cautelares ou acções indemnizatórias fundadas em actos de concorrência desleal, e concluíram todos, no que respeita à competência em razão da matéria, pela competência dos tribunais comuns ou de competência específica cível, e não dos tribunais do comércio.
Fazendo a síntese dos respectivos sumários, o acórdão da Relação do Porto de 17-11-2005, relativo a providência cautelar em que também se pediu que “os requeridos sejam notificados para se absterem de praticar actos de natureza, iguais ou semelhantes aos descritos no requerimento inicial, ou quaisquer outros que consubstanciem concorrência desleal, nomeadamente os que envolvam ofensa do bom nome da requerente, de assédio aos seus clientes, devendo fixar-se aos requeridos a obrigação de pagamento da sanção pecuniária compulsória … por cada infracção que venham a cometer” (exactamente o mesmo pedido que consta da providência cautelar aqui em causa), decidiu que “para apreciação de procedimento cautelar que se fundamente em actos de concorrência desleal é competente o Tribunal Comum, e não o Tribunal de Comércio”.
O acórdão da mesma Relação de 13-12-2005, relativo a conflito negativo de competência suscitado entre a 5.ª Vara Cível do Porto e o 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, em acção declarativa ordinária em que se pedia a condenação do réu a pagar uma indemnização pela prática de actos caracterizadores de concorrência desleal, também concluiu que “é da competência do Tribunal Comum, e não do Tribunal de Comércio, a acção em que se pede indemnização por danos patrimoniais e morais por concorrência desleal, mesmo que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial”.
O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-12-2003, relatado por ABRANTES GERALDES, estabelecendo o confronto das posições de CARLOS OLAVO, em artigo intitulado “A Propriedade Industrial e a Competência dos Tribunais de Comércio”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 61.º, p. 193 e ss., onde concluiu que deve ser intentada no tribunal de comércio “uma acção por concorrência desleal, porquanto a repressão da concorrência desleal integra a propriedade industrial, nos precisos termos do artigo 1.º do respectivo Código” (cfr. p. 201), e OLIVEIRA ASCENSÃO, em Concorrência Desleal, AAFDUL, 1994, p. 266, para quem a apreciação da concorrência desleal não se inscreve na esfera de competências dos tribunais de comércio, pois que “a concorrência desleal não é, ela própria, propriedade industrial, é antes a sanção de formas anómalas de concorrência”, veio a concluir que “para o julgamento da acção fundada em actos de concorrência desleal que não impliquem a violação de direitos privativos — como o são os que tutelam invenções e patentes, modelos de utilidade, modelos e desenhos industriais, marcas, nomes e insígnias de estabelecimentos e logótipos — são materialmente incompetentes os tribunais de comércio”.
O acórdão da mesma Relação de 13-07-2005 considerou que “a concorrência desleal é um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado, contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica, assumindo a natureza de desleal quando seja dotado de virtualidades que lhe permitam operar uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de outra pessoa. Por assim ser, uma acção de indemnização que tem como causa de pedir a prática de actos ilícitos, com violação das regras da concorrência, é da competência do Tribunal Cível, e não do Tribunal do Comércio”.
Finalmente, o recente acórdão da Relação de Lisboa 05-02-2009, perfilhando-se na linha dos anteriores, considerou que “os actos de concorrência desleal não se esgotam na violação de direitos privativos tutelados pelo CPI (Código da Propriedade Industrial). Nem sempre a concorrência desleal assenta na lesão de um direito privativo, assim como a violação de um direito privativo não consubstancia necessariamente um acto de concorrência desleal”. E concluiu: “Para que uma acção fundada nos prejuízos resultantes da prática de concorrência desleal seja da competência do Tribunal de Comércio, necessário se torna que a causa de pedir integre factos respeitantes a algum dos direitos privados consagrados no CPI, já que só esses factos interessam à delimitação de competência”.
Esta posição tem na sua base o conceito de que a concorrência desleal é um acto exterior ao exercício da empresa, que decorre da prática reiterada e sucessiva de actos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica (cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p. 31). E, portanto, a acção indemnizatória que tem por fundamento a prática de actos ilícitos desse tipo ficam fora do âmbito da acção social de responsabilidade, também designada de acção ut singuli, a que alude o n.º 1 do art. 77.º do Código das Sociedades Comerciais.
Com efeito, como bem salienta a recorrida (cfr. fls. 49), a acção ut singuli configura o exercício de um direito social, que advém e é exclusivo da qualidade de sócio/accionista de uma sociedade comercial, e pressupõe a responsabilidade dos gerentes ou administradores para com a sociedade por violação de deveres legais ou contratuais no exercício daquelas funções. É o que se apelida de “acção sub-rogatória indirecta ou oblíqua, visando fazer valer não um direito próprio, antes o direito de indemnização da sociedade pelos prejuízos que apenas reflexamente se repercutem nos próprios sócios” (cfr. os acórdãos do STJ de 18-12-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 08B3907 e da Relação de Lisboa de 18-09-2007, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. n.º 6603/2007-7, e ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, em Sociedades Comerciais, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2006, p. 250-251). E como tal, a competência material para conhecer deste tipo de acções cabe aos tribunais do comércio, nos termos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 89.º da LOFTJ (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13/01).
A presente providência cautelar, como a acção indemnizatória de que depende, referem-se a práticas de concorrência desleal que ficam fora ou estão para além do exercício das funções de gerente ou administrador, embora aproveitando dessa qualidade.
Tais actos enquadram-se, uns, no âmbito do n.º 3 do art. 398.º do Código das Sociedades Comerciais, cuja epígrafe é, sugestivamente, “exercício de outras actividades” e que dispõe do seguinte modo: “Na falta de autorização da assembleia geral, os administradores não podem exercer por conta própria ou alheia actividade concorrente da sociedade nem exercer funções em sociedade concorrente ou ser designados por conta ou em representação desta”; outros são verdadeiros actos de concorrência desleal, que se enquadram na obrigação de indemnizar por facto ilícito, a que alude o art. 483.º do Código Civil.
Foi, cremos, neste sentido e com este enquadramento que o despacho recorrido considerou que “o fundamento da presente providência cautelar é mais amplo do que o aferido pelos requeridos, pois não se cinge apenas à violação por parte dos ex-administradores da obrigação de não concorrência enquanto exerceram esses cargos, já que a requerente imputa-lhes a prática de actos de concorrência desleal que, em resumo, resultam da violação das regras da concorrência, com alegadas actuações pautadas por deslealdade e abuso das posições qualificadas” por parte dos 1.º, 2.º e 3.º requeridos.
A que acresce a circunstância de nenhum relação privilegiada existir entre a requerente a 4.ª requerida, cuja causa de pedir nenhuma conexão tem com a acção social de responsabilidade prevista no art. 77.º do Código das Sociedades Comerciais.
E ainda que fosse de admitir que o objecto de presente providência cautelar também abrangia parcialmente a competência dos tribunais do comércio, a que alude o art. 89.º da LOFTJ, sempre haveria que atender qual o núcleo essencial do pedido e/ou da causa de pedir.
Com efeito, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-12-2008 (em www.dgsi.pt/jstj .nsf/ proc. n.º 08B3907), a determinação da competência do tribunal deve assentar na estrutura do objecto do processo, envolvida pela causa de pedir e pelo pedido formulados na petição inicial da acção na altura em que é intentada. Nos casos de causa de pedir complexa, em que se invocam factos relativos à competência dos tribunais comuns e factos relativos à competência dos tribunais do comércio, a determinação da competência em razão da matéria do tribunal há-de aferir-se pelo núcleo fáctico essencial da causa de pedir (cfr. Decisão Sumária proferida no STJ em 15-12-2008, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob o n.º 08B3962, do mesmo relator — Cons. SALVADOR DA COSTA — do acórdão de 18-12-2008 acima referido e também citado pelo recorrente, a fls. 6 das suas alegações).
Ora, neste caso, é patente que o núcleo essencial da causa de pedir invocada pela requerente radica em práticas ilícitas imputadas aos requeridos que configuram concorrência desleal. Cuja competência é dos tribunais comuns ou de competência específica cível, como é o caso das Varas Cíveis (arts. 96.º, n.º 1, al. a), e 97.º, n.º 3, da LOFTJ).
Impõe-se, assim, manter o despacho recorrido.
5. Sumariando:
A competência em razão da matéria para conhecer de providência cautelar não especificada baseada em actos de concorrência desleal pertence aos tribunais comuns ou de competência específica cível, e não aos tribunais de comércio.
III – DECISÃO
Pelo exposto:
1) Nega-se provimento à apelação e mantém-se o despacho recorrido.
2) Custas pelo apelante (art. 446.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Civil).
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Relação do Porto, 16-06-2009
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues