Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2600/19.6T8OAZ.P1 |  |
AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
CONTRATO DE TRABALHO
PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE
II - A consideração de factos não alegados para integrarem a base instrutória, ou não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, só é possível por via do disposto no art. 72º, nº 1 do CPT, nesse caso pressupondo que se dê cumprimento ao disposto no nº 2, nomeadamente, possibilitando-se às partes indicarem as respectivas provas, requerendo-as imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.
III - Por isso, a segunda instância não pode fazer uso do disposto no art. 72º do CPT, por não poder ser dado cumprimento ao nº2 do mesmo.
IV – O mesmo acontece, na actual lei processual civil, nos termos do art. 5º em que a consideração oficiosa de factos, ali prevista, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.
V - Não o tendo feito o Tribunal recorrido, esta Relação não pode, em princípio, substituir-se à 1ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, eventualmente, ampliando em 2ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
VI - Da análise das definições legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que os distinguem são, essencialmente, o objecto do contrato, ou seja, prestação de actividade ou obtenção de um resultado e o relacionamento entre as partes, ou seja, subordinação ou autonomia.
VII - Atenta a presunção de laboralidade, estabelecida no art. 12º, do CT/2009, demonstrando o trabalhador pelo menos, duas das características enunciadas nas alíneas do seu nº 2, presume-se a existência de contrato de trabalho cabendo à, alegada, empregadora a prova do contrário (art. 350º, nº 2, do CC), não bastando, para o efeito, contraprova destinada a tornar duvidoso o facto presumido, tendo de provar que não existiu a subordinação jurídica indiciada por aquelas e, nessa medida, um contrato de trabalho.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Oliveira de Azeméis – Juízo Trabalho
Recorrente: B…
Recorrido: Ministério Público
Acordam, nesta secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
O Ministério Público instaurou, em 12.07.2019, na Comarca de Aveiro, Juízo do Trabalho de Oliveira de Azeméis, a presente acção especial para reconhecimento da existência de contrato de trabalho contra a B…, pedindo que seja reconhecido e declarada a existência de um contrato de trabalho entre a Ré e a trabalhadora C…, por tempo indeterminado, fixando-se a data do seu início em Novembro de 2016.
Alega que, na sequência de acção inspectiva efectuada na sede da Ré, no dia 20.05.2019, verificou-se que aí prestava a actividade de enfermeira a colaboradora C…, em condições idênticas às de uma trabalhadora vinculada por contrato de trabalho, a qual desenvolvia actividade nessa Unidade desde Novembro de 2016, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação dos utentes, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes, tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene. No exercício dessas funções a trabalhadora utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à Ré, recebia ordens, orientações e instruções da directora técnica e da enfermeira chefe, sendo esta que elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de 40 horas/semanais, cumpria um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela Ré. Recebia como contrapartida da sua prestação, com periodicidade mensal, a quantia de € 6,70/hora, em trabalho diurno e € 8,40/hora, em trabalho nocturno, que a Ré lhe paga por transferência bancária.
Citada, a Ré contestou, nos termos que constam a fls. 31 e ss., por impugnação, alega, em síntese, que na entrevista na sequência da qual a alegada trabalhadora foi admitida, foi devidamente informada que prestaria a actividade em regime de prestação de serviços, sendo remunerada à hora, os turnos são preenchidos de acordo com as disponibilidades das colaboradoras, podiam ser livremente alterados e estas condições foram aceites. Os materiais são cedidos pela ré porque os acordos com a ARS Norte e ISS, IP, assim o estabelecem e a plataforma informática não é propriedade da ré, mas antes da RNCCI em que a unidade da ré está integrada.
Mais, alega não ter poder disciplinar sobre a colaboradora, que esta interrompe a actividade quando pretende, pode faltar sem justificar as suas ausências, não recebe remuneração por férias, subsídio de férias e de Natal, com o que concordou e nunca reclamou, o que se coaduna com a consciência e aceitação da configuração do acordo celebrado como contrato de prestação de serviços.
Conclui que deverá a acção ser julgada totalmente improcedente por não provada e ela, Ré, absolvida dos pedidos formulados.
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Foi realizada audiência de julgamento com gravação da prova pessoal e após a conclusão dos autos para o efeito, foi proferida sentença que terminou com a seguinte decisão:“Pelo exposto, julgo procedente a ação e, em consequência, reconheço a existência de um contrato de trabalho entre a ré e a trabalhadora C…, por tempo indeterminado, fixando-se a data do seu início em novembro de 2016.
Custas pela ré.
Registe e notifique.”.
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Inconformada a Ré interpôs recurso, nos termos que constam das alegações juntas a fls. 59 e ss., terminando com as seguintes CONCLUSÕES:“1. O presente recurso é interposto sobre a totalidade da sentença proferida nos presentes autos pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a acção de reconhecimento da existência de contrato de trabalho proposta pelo Ministério Público, e, em consequência, reconheceu a existência de um contrato de trabalho entre a recorrente e a colaboradora C…, por tempo indeterminado, fixando-se a data do seu início em novembro de 2016.
2. O recurso tem por objeto as seguintes questões: (i) Impugnação da decisão da matéria de facto; (ii) A natureza jurídica do vínculo que une a recorrente e a colaboradora C…: contrato de trabalho ou contrato de prestação de serviço.
3. A recorrente considera incorrectamente julgados os pontos 4 e 18 da matéria de facto provada e os pontos 5, 6 e 12 da matéria de facto dada como não provada, completados com o facto complementar ou concretizador que deve ser dado como provados.
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O Ministério Público veio responder, nos termos das alegações juntas a fls. 79 vº e ss., terminando com as seguintes CONCLUSÕES:……………………………
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Nos termos do despacho de fls. 85, foi fixado à causa o valor de € 30.000,01, admitido o recurso, como apelação e efeito meramente devolutivo e ordenada a subida dos autos a esta Relação.*
A Ex.mª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta não emitiu parecer, invocando o facto de o mesmo lhe estar legalmente vedado.*
Dado cumprimento ao disposto no art. 657º, nº 2, 1ª parte, do CPC, há que apreciar e decidir.*
É sabido que, salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT).Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber se o Tribunal “a quo” errou:
- na decisão da matéria de facto, nos termos impugnados;
- na decisão de direito, devendo a acção ser julgada improcedente, como defende a recorrente.
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II – FUNDAMENTAÇÃOA) Os Factos.
“1. Factos provados:
1. A ré dedica-se a atividades de apoio social para pessoas (CAE …..), dispondo de uma Unidade de Cuidados Continuados (UCC), na sua sede na Rua …, nº …, em ….
2. No dia 20-5-2019, a enfermeira C… trabalhava nas instalações da ré [Unidade de Cuidados Continuados], utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, tem farda com a identificação da empregadora B…, todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilizava da plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes [4] internados na Unidade de Cuidados Continuados.
3. A mencionada colaboradora, desenvolvia atividade na ré desde novembro de 2016, atualmente nesta unidade, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes (detetando sinais de bem-estar), tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene.
4. Recebia ordens, orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe, sendo que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 40 horas semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto. (Alterado, eliminada a expressão sublinhada).
5. Cumpria um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas; “T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas.
6. Recebia, como contrapartida da sua prestação de atividade, com periodicidade mensal, a quantia de € 6,70 por hora em trabalho diurno e € 8,40 por hora em trabalho noturno, contrapartida essa que, era paga pela ré por transferência bancária com a identificação da ré.
7. Antes de iniciar a colaboração com a Ré, a colaboradora compareceu a uma entrevista com vista à sua contratação, na qual foi informada de que prestaria atividade de enfermagem em regime de prestação de serviços, sendo remunerada à hora, mediante a emissão de correspondente recibo.
8. A colaboradora foi igualmente informada de que a prestação de serviços seria realizada na Unidade de Cuidados Continuados E…, a qual, por imperativo da sua especificidade e natureza intrínseca, exige que se mantenha uma atividade contínua durante sete dias na semana, e por isso tem essa atividade organizada em regime de turnos. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “actividade contratada”).
9. A colaboradora aceitou as referidas condições.
10. A Unidade de Cuidados Continuados é uma unidade de internamento que integra a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados (RNCCI), enquadrada neste âmbito por acordo tripartido de cooperação celebrado entre a Ré, a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP.
11. Dada a especificidade e a natureza da atividade em causa, e bem assim os compromissos assumidos pela Ré junto daquelas entidades públicas/estatais no âmbito do referido acordo, a sua prestação não pode ocorrer em ambulatório nem no domicílio dos doentes, tanto mais que estes preenchem critérios de saúde que exigem o seu internamento.
12. Quem afere esses critérios e quem decide o internamento dos doentes é a Equipa de Coordenação Regional do Norte da RNCCI, e não a Ré.
13. A ré adquire os medicamentos a grossistas com uma autorização do INFARMED para a sua aquisição, autorização essa que é concedida à Ré.
14. A ré recebe uma verba ao abrigo do sobredito acordo de cooperação com a Administração Regional de Saúde do Norte e o Centro Distrital de Aveiro do Instituto de Segurança Social IP, pela higienização de doentes, aplicando apósitos (fraldas e resguardos) e o acordo prevê o fornecimento pela ré de material clínico e terapêutico com que a colaboradora faz os curativos.
15. A plataforma informática D… não é propriedade da Ré, tratando-se de uma solução exclusiva da RNCCI, desenvolvida com o objetivo de responder a todas as necessidades de registo dos dados necessários à referenciação e monitorização evolutiva e de resultados dos doentes internados nas UCC.
16. A Ré utiliza essa plataforma informática pelo facto da UCC estar inserida na RNCCI.
17. O uso de dístico identificativo do nome do colaborador com o brasão da B1…, é prática que se insere na humanização e responsabilização de cuidados, para que a pessoa cuidada possa identificar o cuidador pelo nome, facilitando o tratamento individualizado.
18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno.
19. Quando a colaboradora não comparece ao serviço não é remunerada.
20. É ao Diretor Clínico, à Chefe de Enfermagem e à Diretora Técnica da UCC que compete determinar e avaliar o plano de cuidados individualizado de cada doente internado.
21. Esse plano de cuidados é comunicado aos prestadores de serviços de enfermagem, que depois prestam a sua atividade com alguma autonomia técnico-científica. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
22. A Ré não inscreveu a colaboradora na Segurança Social, estando esta inscrita na Autoridade Tributária e Aduaneira como trabalhadora independente.
23. A colaboradora nunca reclamou, junto da Ré, a sua falta de inscrição na Segurança Social como trabalhadora dependente.
24. A Ré nunca exerceu poder disciplinar sobre a colaboradora.
25. A Ré não pediu à colaboradora que prestasse atividade em regime de exclusividade, nem a impede de prestar serviços noutras entidades.
26. A colaboradora não é remunerada durante o período de férias.
27. A colaboradora não aufere quaisquer quantias a título de férias, subsídio de férias e de Natal, nem nunca lhes foi proporcionada formação pela Ré, circunstâncias que já conhecia antes de iniciar a sua colaboração com a Ré e que aceitou antes de iniciar a sua colaboração com a Ré, nunca tendo reclamado o seu pagamento.
2. Factos não provados:
1. A colaboradora foi, ainda, informada que os turnos eram preenchidos segundo as disponibilidades informadas pelos colaboradores, e sempre após consulta prévia, sendo que o preenchimento desses turnos podia ser livremente alterado, sem necessidade de conhecimento ou autorização da Ré.
2. E que, em caso de falta, a responsabilidade da respetiva substituição era do colaborador, que só teria que dar conhecimento à Chefe de Enfermagem caso não pudesse comparecer e não conseguisse ninguém para a substituir.
3. Os medicamentos administrados não são comercializados em farmácias de venda ao público.
4. As fardas são adquiridas e são propriedade dos prestadores de serviços de enfermagem que as usam. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
5. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, cada um dos prestadores de serviços de enfermagem expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos segundo as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
6. O preenchimento dos turnos pode ser livremente alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem. (Eliminado).
7. Essas trocas não necessitam de autorização da Ré, sendo organizadas entre os próprios prestadores de serviços de enfermagem, sendo sempre transmitido que o que interessa é que alguém faça o serviço e não quem o faz. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
8. A Ré nunca pôs quaisquer restrições à duração do trabalho que é prestado por cada um dos prestadores de serviço de enfermagem. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
9. A Ré apenas pede aos prestadores de serviços de enfermagem, entre os quais a colaboradora em causa, que dêem conhecimento à Chefe de Enfermagem caso não possam comparecer e não consigam ninguém para os substituir. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
10. A colaboradora não recebe ordens e instruções da Chefe de Enfermagem da UCC, mas apenas informações sobre as necessidades dos doentes internados. (Alterado, eliminada a expressão sublinhada).
11. A colaboradora interrompe a atividade quando pretende, seja para faltar, seja para gozo de "férias", e pode efetuar qualquer turno e o número de turnos que entender, desde que em acordo com os restantes prestadores de serviços de enfermagem. (Alterado, substituída a expressão sublinhada, por “colaboradores”).
12. A colaboradora pode faltar sem ter que justificar as ausências.
13. Quando a colaboradora pretende gozar férias limita-se a interromper a prestação da atividade, sem ter que solicitar autorização à Ré.”
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B) O Direito- Impugnação da Decisão de Facto
Começa a recorrente, por se insurgir contra a decisão de facto proferida pelo Tribunal “a quo”, indicando como incorrectamente julgados, “os pontos 4 e 18 (na parte em que refere “A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque …”) da matéria de facto provada”, “os pontos 5, 6 e 12 da matéria de facto dada como não provada” e considera que deveria, ainda, o Tribunal a quo ter considerado como provado que “As trocas entre as prestadoras de serviço de enfermagem devem obedecer a determinadas regras, não sendo admitidas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite; se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas”, argumentando quanto a este que, “ainda que se considere este facto como instrumental, complementar ou concretizador (por resultar da instrução da causa ou por ser complemento ou concretização dos factos que as partes alegaram, tendo sobre eles todos tido a oportunidade de se pronunciar), o mesmo revela-se decisivo para a boa decisão da causa, devendo, por isso, ser adicionado ao elenco dos factos provados”.
Para fundamentar a sua discordância, indica os depoimentos das testemunhas, C… e F…, defendendo que face à prova produzida, devidamente conjugada com as regras de experiência comum, aqueles pontos impugnados devem ter a redacção, cuja alteração agora requer, respectivamente:
- Ponto 4 da matéria de facto provado: “4. Recebia orientações e instruções da diretora técnica e da enfermeira chefe, sendo que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 40 horas semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto.”.
- Ponto 18 da matéria de facto provado: “18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou noturno.”.
- Ponto 5 da matéria de facto não provada, deve ser dado como provado, aditando-se aos factos provados com o nº 28, embora com a seguinte redacção: “28. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, a colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos segundo as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário.”.
- Ponto 6 da matéria de facto não provada, deve dar-se como provado, aditando-se aos factos provados com o nº 29, embora com a seguinte redacção: “29. O preenchimento dos turnos pode ser alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem, mediante trocas.”.
- Ponto 12 da matéria de facto não provada, deve ser dado como provado, aditando-se aos factos provados com o nº 30: “30. A colaboradora pode faltar sem ter que justificar as ausências.”.
Considera, ainda, com o argumento de ser decisivo para a boa decisão da causa que deve ser aditado o “facto complementar ou concretizador” aos factos provados com o nº 31, o seguinte: “31. As trocas entre as prestadoras de serviço de enfermagem devem obedecer a determinadas regras, não sendo admitidas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite; se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas.”.
E, por último, alega quanto ao ponto 5 dos factos não provados, caso não se entenda ser de aditar aos factos provados, o aqui proposto, facto 28, que sempre deveria ser aditado um novo ponto aos factos provados com a seguinte redacção: “Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, a colaboradora informa, e antes do início de cada mês, a enfermeira-chefe de algum compromisso que tenha durante o mês seguinte e já tenha conhecimento, para que aquela possa elaborar o horário sem a colocar a prestar actividade nesse período.”.
Vejamos, então.
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Vejamos, então.
No entanto, decorrendo do nº 1 do art. 662º referido, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, não só, nas situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelos recorrentes, previamente, impõe-se-nos que analisemos os pontos da matéria de facto, considerada provada (e também, não provada, atenta a impugnação deduzida quanto a esta) pelo Tribunal “a quo” que contenham, eventualmente, afirmações e expressões conclusivas ou valorativas, que não possam constar do seu elenco, expurgando-os das mesmas e procedendo à sua alteração oficiosamente.
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Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo”, ou não o tenha sido na totalidade e o mesmo se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.
Assim, há que analisar, os pontos 4, 8 e 21 dos factos provados e os pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11 dos factos não provados, nos quais, o Tribunal “a quo” utilizou, em parte, expressões ou, na totalidade como consta do referido ponto 6, que não podem de todo manter-se, dado tratarem-se de alegações genéricas e conclusivas, na medida em que encerram juízos valorativos, a formular de factos, eventualmente, alegados e que resultem provados, a que acresce, no caso, estar em discussão a qualificação da relação estabelecida, como de trabalho ou de prestação de serviços. Donde, além das expressões e o ponto que tem de ser eliminado, outras há, que face à envolvência jurídica, nomeadamente, por terem a virtualidade de, por si só, como que resolverem as questões de direito a que se dirigem, em particular, as expressões relacionadas com prestação de serviços ou prestadores de serviços, pois que em geral ligadas ao contrato de prestação de serviços, também, não devem elas, fazer parte do elenco factual e tendo-as o Tribunal “a quo” considerado, há que proceder à sua alteração, utilizando expressões equivalentes mas desprovidas do apontado vício, em concreto, do seguinte modo:
Dos factos provados:
- Ponto 8: a expressão “prestação de serviços” substitui-se por “actividade contratada”;
- Ponto 21: a expressão “prestadores de serviços” substitui-se por “colaboradores”;
Dos factos não provados:
- Pontos 4, 5, 7, 8, 9, 11: a expressão “prestadores de serviços” substitui-se por “colaboradores”.
Em suma, sendo as expressões constantes daqueles pontos, genéricas e comportando conclusões relevantes para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada, o mesmo se passando com a totalidade do teor do referido ponto 6, não podem manter-se, já que não podem constar do elenco dos factos provados.
Em conformidade, na sequência do que se vem a expor, decidimos, oficiosamente, eliminar, a expressão “ordens” dos pontos 4 dos factos provados e 10 dos factos não provados, a totalidade do ponto 6 dos factos dados como não provados e substitui-se a expressão, “prestação de serviços” e “prestadores de serviços” constante, respectivamente dos pontos 8 e 21, dos factos provados e dos pontos 5, 7, 8, 9 e 11 dos factos não provados, da decisão recorrida, respectivamente, por “actividade contratada” e “colaboradores”, ao abrigo do art. 662º, nº 1, do CPC.
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Tendo em conta as alterações acabadas de efectuar e verificando-se da análise das alegações e conclusões do recurso, atento o que supra se deixou exposto, quanto à questão da impugnação da decisão de facto, que se mostram cumpridos, satisfatoriamente, os ónus que são impostos à recorrente há que apreciar se lhe assiste razão. Comecemos, por transcrever, como o Mº Juiz “a quo” fundamentou “a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base nos seguintes elementos:
As testemunhas G…, inspetora da ACT e C…, colaboradora visada nos autos, confirmaram plenamente a matéria que consta da petição inicial.
Acresce que nos pontos em que se pode afirmar a existência de discordância, o depoimento da testemunha referida [colaboradora] aponta precisamente no sentido de que a elaboração dos turnos é feita pela enfermeira chefe e a colaboradora não informa previamente a disponibilidade, limitando-se a informar algum compromisso que tenha durante o mês seguinte e já tenha conhecimento [explicou que deve ter entendido mal essa questão quando foi feita pela senhora inspetora, o que levou a que preenchesse incorretamente a informação de folhas 7 verso que não corresponde à realidade], as trocas são autorizadas pela enfermeira chefe, havendo situações em que a enfermeira chefe não autoriza a troca, as férias são marcadas em mapa existente na ré e depois autorizadas pela enfermeira chefe, acabam por não existir faltas porque resolvem as coisas, informando de compromissos que já existam, caso em que a enfermeira chefe coloca esse tempo de folga ou através de trocas e recebe instruções da enfermeira chefe, mesmo sobre questões relativas à prática de atos de enfermagem [houve referência a uma situação relativa à alimentação dos doentes que foi objeto de uma expressa instrução da enfermeira chefe]. É certo que as testemunhas F…, enfermeira chefe, e H…, diretor de serviços da ré, descrevem a organização dos turnos da forma como a ré alega, mas acabam por admitir que o procedimento é aquele que é descrito pela colaboradora. No que respeita a trocas, apesar de referirem que não precisam de qualquer autorização, a verdade é que a própria enfermeira chefe refere que não autoriza as trocas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite, porque leva a que fiquem muitas horas seguidas a trabalhar, se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas, ou seja, daqui resulta claramente a existência de uma autorização, ainda que na maioria dos casos não haja recusa. Mesmo em relação às férias o depoimento destas testemunhas não contraria a explicação dada pela colaboradora, sendo que esta é que tem em seu apoio a normalidade da situação, pois uma instituição desta natureza não pode ficar na dependência de não ter enfermeiras para cumprir períodos por estarem todas de férias, o que significa que tem que haver conjugação das férias e, caso exista diversas pretensões de férias no mesmo período, a questão tem que ser resolvida pela enfermeira chefe. A existência de um mapa de férias indicia claramente que existe uma escolha, como é normal, das colaboradoras, que depois é aceite ou não. No que respeita às instruções, a própria enfermeira chefe admitiu que fez alterações ao serviço, que se traduziram necessariamente em instruções aos colaboradores para agirem de determinada forma.
A restante matéria alegada foi admitida pela colaboradora e pelas testemunhas da ré, com as pequenas exceções que fazemos constar dos factos não provados, sendo certo que não existe qualquer dúvida que na entrevista inicial a ré apresentou as condições à colaboradora e esta aceitou, sendo certo que não resulta aqui qualquer margem de negociação desta, que aceitava ou não a proposta apresentava.” (sublinhados nossos)
Procedemos, à audição na íntegra de todos os depoimentos produzidos nos autos, especialmente, os que a recorrente considera, impõem decisão diversa da recorrida, em concreto, as passagens entre os minutos que identifica, dos depoimentos das testemunhas C… e F… e, à análise de toda a prova documental produzida nos autos e os demais factos dados como assentes e feita a sua apreciação conjunta, contrariamente ao defendido por aquela, não formámos uma convicção diversa da recorrida quanto aos pontos de facto que são impugnados.
Justificando.
Ponto 4 dos factos provados
Analisando a redacção que a recorrente considera devia ser dada a este, supra transcrita, verifica-se que face às alterações, oficiosamente, efectuadas, mostra-se prejudicada a impugnação deduzida quanto a ele, porque a redacção proposta é coincidente com a que lhe foi dada nesta sede.
Ponto 18 dos factos provados
Lê-se no mesmo, que “18. A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou nocturno.”.
Pugnando pela sua alteração, alega, a recorrente entender, “Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo a este respeito (registo dos tempos de trabalho), que, da prova produzida, em especial do depoimento da testemunha, C…, nada mais resultou provado para além de que a existência de o controlo, pela recorrente, do cumprimento dos horários tinha apenas como finalidade a verificação das horas de serviços prestadas para efeitos de contabilização dos valores de honorários a pagar.
Para além disto, nada mais se provou” e, face a isso considera que “Mal andou, por isso, o Tribunal a quo ao considerar como provado que a colaboradora “A colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho também porque (...)”.
No entanto, não lhe assiste razão.
O que decorre do depoimento da testemunha C… não é de molde a infirmar a redacção que foi dada àquele facto pelo Mº Juiz “a quo”, a qual corresponde ao alegado pela ré, no art. 46º, acrescido da conjunção “também”, que se mostra conforme com o que decorre do ponto 4 dos factos provados, no que respeita à carga horária da trabalhadora, referindo que “os registos do tempo de trabalho”, são feitos manualmente e através de registo digital de ponto. Desse modo, correcta a redacção constante do ponto 18, uma vez que se mostra provado, que a colaboradora faz o registo dos tempos de trabalho, pelos motivos mencionados no ponto 4, mas também porque, “a remuneração que aufere depende do número de horas mensalmente realizadas e, ainda, se são prestadas em horário diurno ou nocturno”, como decorre da parte não impugnada do ponto 18.
Improcede, assim, a impugnação deduzida quanto a este ponto.
Ponto 5 da matéria de facto não provada
Lê-se, neste que “5. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, cada um dos colaboradores de enfermagem expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos segundo as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário”. Redacção que corresponde ao alegado pela ré nos art.s 39 e 40 da contestação.
Discordando, agora, a recorrente da decisão recorrida que o deu como não provado.
Defende que, “mal andou o Tribunal a quo ao considerar como não provado que, antes do preenchimento dos turnos e antes do início de cada mês, a colaboradora informa a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos segundo as disponibilidades informadas”, alegando ser seu “entendimento que estamos sobretudo perante um problema de semântica ou de interpretação, não pode deixar de censurar-se a perspectiva dos conceitos “comunicação de disponibilidades” versus “comunicação de indisponibilidades”, tal como foi considerada pelo Meritíssimo Juiz na sentença recorrida” e invocando que os depoimentos das testemunhas, C… e F…, impõem decisão diversa da recorrida, conclui que deve, o ponto 5 da matéria de facto não provada, ser dado como provado, aditando-se um novo ponto aos factos provados com o n.º 28, embora com a seguinte redacção: “28. Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, a colaboradora expressa, e antes do início de cada mês, a sua disponibilidade para o mês seguinte, sendo os turnos preenchidos segundo as disponibilidades informadas, e só depois é publicado o horário.”.
Mas não tem razão.
Da análise que fizemos de todos os meios de prova, em particular os depoimentos que invoca a recorrente, a nossa convicção não é diversa da que consta na decisão recorrida.
A prova produzida nos autos não é de molde a convencer que o preenchimento dos turnos das colaboradoras ocorria nos termos alegados pela ré, correspondente ao que consta do facto 5.
O contrário decorre, dos depoimentos da colaboradora e também da enfermeira chefe, em concreto, do depoimento da testemunha C…, quando responde sobre o que, antes da elaboração dos horários, comunicava àquela, a testemunha F…, a qual confirma o depoimento da primeira, dizendo que, o que lhe era comunicado pela trabalhadora, por email, a seu pedido, até ao dia 25 de cada mês, para elaborar os horários mensais, eram os dias em que não podia trabalhar. Referindo, “Por norma, peço que me digam até dia 25 e elas comunicam-me quando não podem, dizem-me os dias que não querem trabalhar, por exemplo se querem ter um fim de semana livre”, precisamente nos termos respondidos pela testemunha, trabalhadora C…, como demonstra o excerto do seu depoimento quando diz: “Quem elabora o horário é a nossa enfermeira/chefe, que nos envia um pouquinho antes do início do mês”, dizendo a propósito daquelas comunicações, quando questionada sobre a possibilidade de poder trabalhar só quando quisesse, que: “Eu não posso estar 3 anos a trabalhar num sítio e dizer num mês que só podia ir trabalhar 2 dias, se o fizer, vou embora, no mês seguinte não vou trabalhar”, referindo, ainda, que “é a enfermeira/chefe que atribui o turno, eu não escolho o turno que vou fazer”. Mais, perguntada como era quando precisa faltar, disse: “peço o dia, envio mensagem ou email à enfermeira/chefe, dizendo-lhe que naquele dia se fosse possível, não gostaria de trabalhar porque tenho um impedimento. Podemos trocar de turnos, pedindo autorização. Passa sempre por autorização (peço antecipadamente), até dia 25 de cada mês, temos de avisar para ela poder construir o horário”.
Depoimentos que, a este respeito, são coincidentes e credíveis e conjugados com as demais provas produzidas nos autos, (veja-se, nomeadamente, o teor do email, enviado pela C…, em 17 de Agosto de 2019, à testemunha F…, junto a fls. 47 dos autos, por iniciativa do Mº Juiz “a quo”, na sequência de ter sido exibido pela testemunha, F…, durante o seu depoimento, para exemplificar o que lhe era comunicado, onde se lê: “Boa tarde, o meu período de férias é de 15 a 22 de Setembro. E dia 4 de manhã não posso fazer turno”), não são de molde a convencer nos termos que considera a recorrente.
Razão, porque a nossa convicção, não é diversa da que ficou expressa na decisão recorrida.
Acrescendo que se mostra assente (ponto 4) “que a enfermeira chefe elaborava o horário de trabalho respeitando a carga horária de cerca de 40 horas semanais”, horário que a colaboradora cumpria (ponto 5 dos factos assentes) “em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas; “T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas”.
Ora, sendo deste modo é óbvio, que o que acontecia, como decorre do depoimento da testemunha, C…, é que a mesma, para a elaboração dos turnos ser feita pela enfermeira chefe, não informa previamente a “disponibilidade”, limitando-se a informar algum compromisso que, tenha conhecimento, acontecerá durante o mês seguinte. Ou seja, informa a enfermeira chefe da “indisponibilidade” de comparecer em determinado período, coincidente com o horário referido em 4 e que cumpria nos termos referidos em 5. A enfermeira chefe, sabia qual era o horário da colaboradora, ou seja, a sua “disponibilidade” para trabalhar para a ré, desconhecia era, eventuais, ausências, dias em que a trabalhadora não pode trabalhar, durante o mês em relação ao qual vai elaborar o horário. Daí que, pedisse às colaboradoras que lhe comunicassem as ausências que sabiam iam ter no mês seguinte, porque não recebendo qualquer comunicação por parte das trabalhadoras, como disse a enfermeira/chefe, “tento respeitar o que as colegas já antes faziam”.
Ou seja, o que decorre da conjugação das provas produzidas com os demais factos assentes é que na, eventualidade, de a colaboradora ter um compromisso em algum dia e horário, no mês seguinte, a impeça de cumprir um turno concreto, previamente, à elaboração dos horários, comunica esse período de “indisponibilidade”, para que a enfermeira chefe possa elaborar o horário sem colocar a colaboradora a trabalhar nesse período, evitando uma necessidade de suprimento da situação através de trocas, como bem se refere na decisão recorrida. Sendo que, tudo isto é perfeitamente compreensível, na medida em que as funções que as enfermeiras prestavam na Ré tinham que ser asseguradas 24 horas, atenta a natureza dos serviços que a Ré prestava.
E, sendo desse modo, é manifesto que a alegação constante daquele ponto 5, dos factos não provados, não resultou provada e, consequentemente, não pode ser aditado um novo ponto aos factos provados com o nº 28, como defende a recorrente.
Ponto 6 da matéria de facto não provada
Correspondia este ao alegado pela ré, no art. 42º da contestação “O preenchimento dos turnos pode ser livremente alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem”, o qual foi dado como não provado e nesta sede, eliminado, por ser uma mera conclusão. Pois, na verdade, o que importava apurar era o que ocorria, após o preenchimento dos turnos, ou seja, de que modo esses turnos podiam ser alterados e em que condições. Na posse destes elementos, então poderíamos concluir se essa alteração era livre.
Ficando, assim, prejudicada a apreciação da impugnação deduzida quanto ao mesmo que, deste modo, improcede.
No entanto, importa, dizer o seguinte.
O mesmo aconteceria, na eventualidade de se entender que deveria apreciar-se, aquela, tendo em conta a redacção, agora, proposta pela recorrente, alegando que aquele devia ser dado como provado, “aditando-se um novo ponto aos factos provados com o n.º 29, embora com a seguinte redação: “29. O preenchimento dos turnos pode ser alterado pelos prestadores de serviços de enfermagem, mediante trocas.”.
Porque, como se verifica, a redacção agora, proposta, corresponde a um novo facto que, não foi alegado pelas partes.
E quando, assim é, verificando-se que a pretensão daquela, atenta a redacção do ponto impugnado e a proposta, consiste não em que se dê por provado ou não provado o que consta do ponto 6, mas sim que se dê por provado, um facto com diferente redacção daquela, sempre, previamente à pretendida reapreciação, impunha-se considerar o seguinte.
Uma vez que, em rigor, o que a recorrente pretendia era que se alterasse o teor daquele ponto 6 dado como não provado, dando-lhe uma nova e diferente redacção, sem que indique quem a alegou e percorridas a p.i. e a contestação, não se encontra onde a, agora, pretendida redacção tenha sido alegada, nem a recorrente o diz, visando que se altere aquele ponto não provado, dando como provado, um outro facto, com diversa redacção que, sem dúvida, se traduz num novo facto que não foi alegado, nem por ela, nem pelo Ministério Público.
No entanto, a consideração de factos não alegados para integrarem a base instrutória, ou não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, só é possível por via do disposto no art. 72º, nº 1 do CPT, nesse caso, pressupondo que se dê cumprimento ao disposto no nº 2, nomeadamente, possibilitando-se às partes indicarem as respectivas provas, requerendo-as imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.
Precisamente por isso, como é entendimento pacífico da jurisprudência, desta secção social, entre muitos os (Ac.s de 11.06.2012, proc. nº 2/10.9TTMTS.P1. e de 05.10.2015, proc. nº 2673/15.0T8MAI-A.P19, ambos relatados pela Exma. Desembargadora M. Fernanda Soares e subscritos pelo Ex.mo Desembargador Domingos Morais, aqui, 2º Adjunto, ao que supomos, inéditos), a segunda instância não pode, fazer uso do disposto no art. 72º do CPT, visto que não pode ser dado cumprimento ao nº2 do mesmo - (nº 2, cuja redacção que, quanto ao que, aqui importa, não sofreu alteração, com a entrada em vigor da Lei nº 107/2019, de 9 de Setembro).
Donde não competir a este Tribunal, aqui e agora, em sede de recurso, tomar qualquer novo facto em consideração e, deste modo, dar o mesmo por provado, sob pena de violação do princípio do contraditório (nº 2 do citado artigo), ou seja, só ao Tribunal “a quo”, no uso do poder/dever conferido por aquele art. 72º, tendo ocorrido discussão sobre a mesma, se fosse esse o caso, competia considerar provada tal factualidade.
Assim, sendo certo que a pretensão da recorrente pressuporia que este Tribunal “ad quem” interviesse nos termos previstos no nº1, daquele artigo, na medida em que pressuporia dar por provado, um novo facto, com uma redacção diferente, considerando factos não alegados para se considerarem como provados, não sendo tal permitido sucumbiria, também, por esta via, como dissemos, a impugnação deduzida quanto ao ponto 6, dado como não provado.
Ponto 12 da matéria de facto não provada
Alega a recorrente, que deve o mesmo ser dado como provado, aditando-se um novo ponto aos factos provados com o n.º 30: “30. A colaboradora pode faltar sem ter que justificar as ausências”, invocando que o meio probatório que impõe decisão diversa da recorrida, é o depoimento da testemunha, C…, em concreto, a passagem entre o minuto 21m28s e o minuto 21m48s.
Mas, novamente, sem razão.
Desde logo, porque nunca a testemunha disse ter faltado. Aliás, o que disse, e é confirmado pela enfermeira/chefe, é no sentido de que, as colaboradoras não faltam, acabam por não existir faltas porque resolvem as coisas, “elas costumam entender-se muito bem”.
Depois, porque a resposta, “Não tenho que justificar”, dada dentro daquele minuto, em concreto, foi na sequência da questão do ilustre advogado da recorrente, que lhe perguntou se quando comunicava à enfermeira/chefe que determinado dia não poderia trabalhar, tinha de justificar. Ao que a mesma, respondeu referindo-se à razão porque pedia autorização, para trocar um turno, “Não tenho que justificar para quê”. Portanto não era uma resposta referente a faltas. O que está em causa é não ter de dizer para que é que vai estar ausente.
Improcede assim, também, a impugnação quanto a este ponto.
*
Factos instrumentais, complementares ou concretizadores Alega a recorrente que “da instrução da presente causa resultaram provados um conjunto de factos que, embora não tivessem sido expressamente alegados pelas partes, mostram-se relevantes para apuramento da verdade e para a decisão a proferir sobre a relação material controvertida”, invocando para o efeito, o depoimento das testemunhas C… e F…, conclui que, “resultou provado, devendo ser aditado um novo ponto aos factos provados com o n.º 31, o seguinte:
“31. As trocas entre as prestadoras de serviço de enfermagem devem obedecer a determinadas regras, não sendo admitidas quando ocorrem três situações: quando implicam a realização de turnos seguidos, tarde/noite; se ficarem duas enfermeiras novas na instituição; e se implicar que uma enfermeira fique muito tempo sem folgas.”.
Concluindo que “ainda que se considere que o (pela requerente proposto) novo facto 31 é instrumental, complementar ou concretizador (nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC), porque o mesmo se revela decisivo para a boa decisão da causa, deve ser adicionado ao elenco dos factos provados e considerado pelo Tribunal na sua tomada de decisão”.
Por último, há que analisar também, o alegado pela recorrente, dado não ter sido dado como provado o ponto 5, dos factos não provados, já que a mesma, salvaguardando, a hipótese de tal acontecer, veio defender que, “caso assim não se entenda” deveria ser aditado um novo ponto aos factos provados, com fundamento nos depoimentos das testemunhas C… e F…, indicando “com a seguinte redação: “Antes do preenchimento dos turnos e, consequentemente, da publicação dos horários, a colaboradora informa, e antes do início de cada mês, a enfermeira-chefe de algum compromisso que tenha durante o mês seguinte e já tenha conhecimento, para que aquela possa elaborar o horário sem a colocar a prestar actividade nesse período”.”
Que dizer?
Tratando-se de factos não alegados pelas partes, como expressamente o refere a recorrente, permita-se-nos, dar aqui por reproduzidos os argumentos referidos em apreciação da impugnação deduzida ao ponto 6, dos factos não provados, já que, é precisamente, a situação.
Assim, é óbvia, a improcedência da impugnação da decisão de facto, também, a este propósito.
Diga-se, apenas, que não altera em nada aquela decisão, já que, a solução não é diversa, da que referimos, a propósito, daquele ponto, o facto de quanto a estes vir a recorrente alegar que aqueles novos factos, que propõe devem ser adicionados ao elenco dos factos provados e considerados pelo Tribunal na sua tomada de decisão, porque “é instrumental, complementar ou concretizador (nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC), porque o mesmo se revela decisivo para a boa decisão da causa,”, basta atentar, no que dispõe, o nº 2, do referido art. 72º, do CPT e o disposto naquele art. 5º, em concreto a al. b), do nº 2, onde se lê, respectivamente:
- Artigo 72º do CPT
“1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código de Processo Civil, se no decurso da produção da prova surgirem factos essenciais que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve o juiz, na medida do necessário para o apuramento da verdade material, ampliar os temas da prova enunciados no despacho mencionado no artigo 596.º do Código de Processo Civil ou, não o havendo, tomá-los em consideração na decisão, desde que sobre eles tenha incidido discussão.
2 - Se os temas da prova forem ampliados nos termos do número anterior, podem as partes indicar as respetivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.
(...)”.
- Artigo 5º do CPC
“1 - Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.
2 - Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:
a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
(...)”.
Neste sentido, veja-se o que consta do sumário do (Acórdão desta Relação de 15-09-2014, Processo 3596/12.0TJVNF.P1, 5ª Secção), onde se lê: “I - Tal como já acontecia no anterior CPCivil, também na actual lei processual podem na decisão, para além dos factos essenciais, que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas, alegados pela partes, ser considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
III - É claro que, essa consideração oficiosa, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.
IV - Se da instrução da causa resultarem factos que sejam complemento ou concretizadores dos alegados pelas partes e o Sr. juiz do processo não os tenha tomado em consideração não pode a Relação, em princípio, substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
V - Todavia, já a Relação o poderá fazer se os novos factos resultarem de confissão judicial no âmbito do depoimento de parte.”
Em suma, decorre daqueles dispositivos, que o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes, mas, não se trata, de uma possibilidade sem limitações. No que aqui, se decide, o juiz para que possa considerá-los é necessário que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar sobre tais factos.
Ou seja, o Tribunal, perante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção, cumprindo o exercício do contraditório e dando-lhes a possibilidade de indicar novos meios de prova sobre aqueles.
No entanto, como já supra referimos, não o tendo feito o Tribunal recorrido, “esta Relação não pode, em princípio, substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem”, conforme, bem se refere, no acórdão antes citado.
Assim, improcede, também esta parte da impugnação da decisão de facto.
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Em suma, com fundamento, na apreciação e análise conjugada que fizemos de todas as provas, nomeadamente, documentais produzidas nos autos, atentas as regras da experiência, a nossa convicção não é diversa daquela que firmou o Mº Juiz “a quo”.A convicção que a apelante alega ter, defendendo que as respostas que impugna se impõem, em nosso entender, sempre com o devido respeito, não é a acertada, não revelando a ocorrência de qualquer erro de julgamento mas, tão só, uma diversa convicção da mesma.
É nossa firme convicção, de harmonia com aquelas, que não lhe assiste qualquer razão, no que toca à pretendida alteração das respostas dadas aos pontos impugnados, não nos subsistindo quaisquer dúvidas que, o Mº Juiz “a quo” andou bem ao decidir do modo que o fez, não se vislumbrando a ocorrência de erro de julgamento, quanto àqueles.
Sendo que, só no caso de tal ter acontecido é que poderia proceder a pretensão, da recorrente, conforme decorre do nº 1 do art. 662º, do CPC.
Em consequência, improcede, nesta parte o recurso, considerando-se assente a factualidade supra indicada no presente acórdão, com as alterações que oficiosamente foram determinadas.
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Passemos, agora, à questão de saber se a sentença recorrida deve ser revogada dada a inexistência de um contrato de trabalho, como defende a recorrente. Esta questão, surge porque na decisão recorrida se concluiu que a relação, estabelecida entre a trabalhadora, C… e a ré, configura um contrato de trabalho e a recorrente continuar a defender, nesta sede, que trata-se de um contrato de prestação de serviços.
Sem discussão encontra-se que, a questão de saber sobre a existência, ou não, de um contrato de trabalho entre a trabalhadora e a ré, deverá ser apreciada, dado se ter iniciado em Novembro de 2016, ao abrigo do Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, com entrada em vigor a 17.02, (diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir mencionados, sem outra indicação de origem).
Importa, então, para melhor análise do caso, estando em causa a qualificação jurídica da relação estabelecida entre aquelas, tecer algumas considerações sobre os institutos em causa, o contrato de prestação de serviços com assento, apenas, na lei civil e o contrato de trabalho com assento naquela e na lei laboral, sabido que qualificar uma dada situação concreta, pode suscitar sérias dificuldades.
O Código Civil define o contrato de prestação de serviços, no art. 1154º, como “... aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.”.
E, define o contrato de trabalho no art. 1152º, como “... aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”.
Noção que era, integralmente, reproduzida no art. 1º da LCT (Decreto Lei nº 49.498, de 24.11.69) e que não sofreu alterações, no que diz respeito à sua essência, nas definições sucessivas, dadas pelo art. 10º do CT, aprovado pela Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto e pelo art. 11º do CT, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Definindo o art. 10º, daquele CT de 2003, ainda que com ligeira alteração de redacção, que o “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas”.
E o art. 11º do CT de 2009, ainda que com uma alteração mais significativa, que o: “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas”.
Decorre do enunciado de qualquer destes dispositivos que os elementos constitutivos da noção de contrato de trabalho são, a prestação de actividade, a retribuição e a subordinação jurídica.
E, atento o que decorre do disposto no art. 342º, nº 1 do CC, recai sobre o trabalhador, no caso, o Ministério Público, que pretende ver reconhecida a existência de um contrato de trabalho, o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento dos elementos constitutivos daquela figura contratual. Nesse sentido, (como entre muitos outros, os Acs. do STJ de 2012.05.30, Proc. nº 270/10.6TTOAZ.P1.S1 e de 2010.03.03, Proc. nº 4390/06.3TTLSB.S1, ambos da 4ª Secção), vem afirmando a jurisprudência, que incumbe ao trabalhador, nos termos daquele art. 342º, nº 1, a alegação e prova dos factos reveladores da existência de uma relação de natureza jurídico-laboral, porque são constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.
Importa, então, saber, face aos factos provados, se deve concluir-se pela existência de um contrato de trabalho, entre a trabalhadora e a R., pressuposto necessário para a aplicação da lei laboral, ou tal não ocorreu, tendo existido um contrato de prestação de serviços como pretende a recorrente fazer valer através do presente recurso.
Tipos de contrato que, como é sabido, se diferenciam, fundamentalmente, pelo respectivo objecto, qual seja o da prestação de uma actividade, no caso do contrato de trabalho, ou da obtenção de um resultado, no caso do contrato de prestação de serviço, e pelo relacionamento entre as partes, isto é, a existência de uma relação de subordinação, no primeiro, ou de autonomia, no segundo.
Como é referido pela doutrina, vejam-se, entre outros (Monteiro Fernandes, in “Direito do Trabalho”, 14ª ed., págs. 127 a 137 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho”, Parte II, 3ª ed., págs. 20 a 37), a noção legal do contrato de trabalho permite identificar como elementos essenciais deste tipo de contrato, a actividade laboral, a retribuição e a colocação do trabalhador sob a autoridade e no âmbito da organização do empregador. Consistindo, o primeiro, na natureza da prestação a que o trabalhador se obriga, isto é, a prestação de actividade, que se concretiza em fazer algo, como aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível para a outra parte, através do negócio. Na contrapartida devida ao trabalhador em troca da disponibilidade da força de trabalho sendo, normalmente, paga em dinheiro, consiste o segundo. Por fim, o último elemento, corresponde ao que a jurisprudência e a doutrina, a partir da perspectiva do trabalhador, designam de “subordinação jurídica”, dependendo o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho, da sua verificação.
A subordinação jurídica aparece assim, normalmente, definida como o dever legal do trabalhador acatar e cumprir as ordens e instruções que, em cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele devido à obrigação de obediência consagrada na lei.
Além disso, a subordinação jurídica que caracteriza o contrato de trabalho, é o elemento típico deste que, permite distingui-lo quer do contrato de prestação de serviços, (como é o caso em discussão) quer de outros contratos afins, tais como, o contrato de mandato, o contrato de comissão, o contrato de sociedade e outros e decorre daquele poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora, conforme os art.s 39º, nº 1 da LCT, 150º do CT/2003 e 97º do CT/2009, a que corresponde um dever de obediência por parte do trabalhador, conforme dos mesmos diplomas, respectivamente, art. 20º, nº1, al. c), art. 121º, nºs1, al. d) e 2 e art. 128º, nºs1 al.e) e 2.
Nas palavras de (Maria do Rosário Palma Ramalho, obra citada, pág.33), “o confronto do elemento da subordinação com os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho evidencia a sua importância vital para a distinção do negócio laboral de outros negócios que envolvem a prestação de uma actividade laborativa: enquanto o elemento da actividade é comum e o elemento da retribuição pode estar presente nas várias formas de prestação de um trabalho, o elemento da subordinação é típico e específico do contrato de trabalho”.
Por sua vez, (Monteiro Fernandes, também, na obra citada, págs. 136 e 137) refere que, a subordinação jurídica consiste “numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem” e continua assinalando que “a subordinação jurídica pode não transparecer em cada instante do desenvolvimento da relação de trabalho. Muitas vezes, a aparência é de autonomia do trabalhador, que não recebe ordens directa e sistemáticas da entidade patronal; mas, a final, verifica-se que existe, na verdade, subordinação jurídica”, o que acontecerá sempre que em relação à entidade patronal exista “um estado de dependência potencial (conexo à disponibilidade que o patrão obteve pelo contrato”, sem ser necessário que aquela “dependência se manifeste ou explicite em actos de autoridade e direcção efectiva”.
Verifica-se, assim, ser consensual o entendimento sobre os elementos que caracterizam o contrato de trabalho e que na distinção com outros contratos releva a existência de subordinação jurídica. No entanto, o mesmo já não acontece na prática. Para o efeito, contribui a diversidade, de situações concretas que, muitas vezes, dificultam a subsunção dos factos na noção de trabalho subordinado, de modo que, como referem os Autores antes citados, naquelas mesmas obras, (Monteiro Fernandes. Pág. 148 e Maria do Rosário Palma Ramalho, pág. 40 e, também, Bernardo da Gama Lobo Xavier, in “Iniciação ao Direito do Trabalho”, 2ª ed., 1999, pág. 156) implicam a necessidade de se recorrer a critérios acessórios, baseados na interpretação de indícios reveladores dos elementos que caracterizam a subordinação jurídica, os chamados indícios negociais internos, em casos limite, tanto a doutrina como a jurisprudência aceitam a necessidade de os fazer intervir.
São, no dizer daquele último Autor, “zonas cinzentas”, o qual (na obra citada, págs. 156 e 157) refere que “é corrente aplicar-se o método de índices para testar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação”, mencionando como índices mais relevantes:
- Organização do trabalho: se é do próprio que o desempenha, indicia-se trabalho autónomo, se é de outrem, trabalho subordinado.
- Resultado do trabalho: se o contrato tem em vista o resultado, indicia-se trabalho autónomo, se tem em vista a actividade em si mesma, indicia-se trabalho subordinado.
- Propriedade dos instrumentos de trabalho: se estes pertencem ao trabalhador, presume-se autonomia, se não, indicia-se subordinação.
- Lugar de Trabalho: se este pertence ao trabalhador, indicia-se autonomia, se não subordinação.
- Horário de Trabalho: a existência de um horário definido pela pessoa a quem se presta a actividade é um dos mais fortes indícios de subordinação.
- Retribuição: a existência de uma retribuição certa à hora, ao dia, à semana ou ao mês indicia trabalho subordinado, enquanto o pagamento à peça, à comissão ou por produto acabado indicia trabalho autónomo.
- Outros índices: a exclusividade ou não da prestação de serviço relativamente a um único empresário; existência ou não de ajudantes do prestador do serviço, por este pagos; incidência do risco da inutilização do produto.
Além destes, como refere este mesmo autor e assinalam, a doutrina e a jurisprudência, nomeadamente desta Relação, vejam-se entre outros (Ac.s de 12.07.2017, Proc. nº 1374/14.1T8MTS.P2, relatora Desembargadora Fernanda Soares, em que foi 1º Adjunto, o aqui, 2º Adjunto, Desembargador Domingos Morais e de 08.01.2018, Proc. nº 3639/15.6T8VFR.P1 relator Desembargador Jerónimo Freitas, que seguimos de perto), outros elementos assumem relevância para que se faça a distinção entre trabalho autónomo e trabalho subordinado, como sejam, a designação dada ao contrato, inserção do trabalhador na organização produtiva, existência de controlo externo do modo de prestação da actividade laboral, obediência a ordens, sujeição à disciplina da empresa, o direito a férias, pagamento de subsídios de férias e de Natal, o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade, a inscrição do prestador da actividade na Segurança Social e a sua sindicalização.
Cada um destes elementos “indícios” tem naturalmente um valor muito relativo e, só por si, não são concludentes quanto à existência de subordinação jurídica, impondo-se um juízo de globalidade em resultado de uma valoração conjunta dos factos provados.
Mas, considerando os mesmos, desse modo, pode chegar-se, assim, a uma conclusão sobre a existência ou não de subordinação típica do contrato de trabalho.
Foi com o objectivo de obviar às dificuldades de prova dos elementos que preenchem a noção de contrato de trabalho, bem como de facilitar a operação qualificativa nas denominadas “zonas cinzentas”, (na expressão de Bernardo Lobo Xavier, supra citado) entre o trabalho autónomo e o trabalho subordinado que, a partir de 2003, o art. 12º do CT/2003, na sua redacção inicial, estabeleceu uma “presunção” de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo dos requisitos nela enunciados, preceito que, pese embora, alterado pela Lei nº 9/2006, regressou ao actual CT/2009, sem grandes diferenças de redacção em relação à originária de 2003, mas, com uma significativa alteração, na medida em que aligeirou o esforço do trabalhador que apenas terá de provar alguns, dos factos-base, ali enunciados, para que se possa aferir a existência dos elementos caracterizadores do contrato de trabalho, não tendo de provar cumulativamente aqueles, como se lhe exigia na redacção inicial de 2003.
Assim, nos termos do art. 12º do actual CT, aqui aplicável, sob a epígrafe “Presunção de contrato de trabalho”, dispõe-se o seguinte:
“1 - Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:
a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;
b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;
c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;
d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma;
e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.
(...)”.
Nos termos deste, presume-se a existência de um contrato de trabalho sempre que ocorram alguns dos indícios ali mencionados nas alíneas a) a e), cuja enunciação é meramente exemplificativa, sendo bastante que se verifiquem apenas dois desses indícios para que possa ser presumida a existência de um contrato de trabalho.
Como refere, tal como outros (Maria do Rosário Palma Ramalho, na obra citada, pág. 52), “o tratamento desta matéria no actual Código do Trabalho apresenta três grandes diferenças em relação ao regime anterior: a primeira diferença tem a ver com o tipo de indícios de subordinação indicados pelo legislador, que são agora indícios em sentido próprio, porque não se confundem com os elementos essenciais do contrato de trabalho, antes apontam para tais elementos, designadamente para o elemento da subordinação do trabalhador; a segunda diferença tem a ver com a natureza do enunciado legal destes indícios, que passou a ser exemplificativa, bastando assim teoricamente que apenas dois desses indícios ocorram para que possa ser presumida a existência do um contrato de trabalho”.
Verifica-se, assim, que a actual lei selecciona um conjunto de elementos indiciários, considerando que a verificação de alguns deles bastará para a inferência da subordinação jurídica.
“Doravante, provando o prestador que, in casu, se verificam algumas daquelas características, a lei presume que haverá um contrato de trabalho, cabendo à contraparte fazer prova do contrário. Assim, provando-se, p. ex., que a actividade é realizada em local pertencente ao respectivo beneficiário e nos termos de uma horário determinado por este, ou provando-se que os instrumentos de trabalho pertencem ao beneficiário da actividade, o qual paga uma retribuição certa ao prestador da mesma, logo a lei presume a existência de um contrato de trabalho. Tratando-se de uma presunção juris tantum (artigo 350.º do CCivil), nada impede o beneficiário da actividade de ilidir essa presunção, demonstrando que, a despeito de se verificarem aquelas circunstâncias, as partes não celebraram qualquer contrato de trabalho.”, como refere (João Leal Amado, in “Contrato de Trabalho”, À luz do novo Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2009, pág. 76).
E prossegue o mesmo autor, (pág.s 76 e 77) “de certa forma, esta presunção representa uma simplificação do método indiciário tradicional, visto que, como ponto de partida, ela dispensa o intérprete de proceder a uma valoração global de todas as características pertinentes para a formulação de um juízo conclusivo sobre a subordinação”.
Por fim de referir, apenas, como o tem decidido a jurisprudência, entre outros (Ac.s do STJ de 02.05.2007, Proc. nº 06S4668, de 12.05.2010, Proc. nº 1394/06.0TTPNF.P1.S1 e de 2010.12.16, Proc. nº 996/07.1TTMTS.P1.S1), caso não funcione a presunção de laboralidade prevista na lei, pelo preenchimento de um só dos requisitos enunciados em 2009, pode o trabalhador provar que estão preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho tal como o mesmo se mostra definido no preceito que o define (art. 11º do CT) ou caso demonstre factos que os integrem ou que constituam índice relevante da sua verificação.
Ou seja, nada impede o trabalhador de alegar e provar todos os elementos essenciais do contrato de trabalho, nomeadamente, que desenvolveu uma actividade remunerada para o empregador, sob a sua autoridade e direcção, integrado na sua estrutura empresarial. Pois, como supra se disse, sobre ele continua a recair esse ónus de alegação e prova dessa realidade, conforme nº 1 do art. 342º do CC. Mas, não logrando fazer essa prova, bastar-lhe-á que consiga provar os factos necessários, apreciados segundo um juízo de globalidade, para demonstrar pelo menos dois dos indícios, enunciados na lei para beneficiar da presunção. Certo que, nesse caso, fica sujeito a que a mesma possa ser ilidida pelo empregador.
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Aqui chegados, importa perguntar, será que tal foi o que aconteceu, no caso, como defende a recorrente ou tal não aconteceu, como se considerou na decisão recorrida?E a resposta, podemos adiantar, desde já, é sem dúvida alguma que não assiste razão à recorrente.
Justificando.
Comecemos, por transcrever, em síntese, o que a este propósito, o Mº Juiz “a quo”, ponderando a factualidade provada, fez constar da fundamentação da decisão recorrida: «A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se existe um contrato de trabalho entre a ré e a alegada trabalhadora ou se, pelo contrário, como alega a ré, existe um contrato de prestação de serviços.
(...).
Assim, basta ao autor demonstrar a existência de alguns daqueles elementos indiciários da existência de subordinação jurídica para que daí resulte a existência de um contrato de trabalho, salvo se o réu demonstrar o contrário.
No caso concreto, não existe qualquer dúvida de que a colaboradora exerce atividade em local de trabalho pertencente à ré [Unidade de Cuidados Continuados], com equipamentos, instrumentos e consumíveis da ré, com horário de trabalho fixado pela ré [que determina o início e fim da atividade] e recebe uma quantia com periodicidade mensal da ré, sendo certo que a quantia é certa na medida em que o valor horário está previamente fixado [acrescentando-se que foi fixado pela ré sem negociação para além da possibilidade de aceitação ou não pela colaboradora], variando a quantia mensal, do número de horas trabalhadas e da variação entre horas diurnas e noturnas.
Para além dos fatores previstos na lei, Maria do Rosário Palma Ramalho elege outros fatores indiciadores de subordinação jurídica [Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, páginas 44 a 47], entre os quais existem alguns que se verificam no caso concreto para além dos já referidos, a saber:
Em primeiro lugar, a dependência económica da colaboradora pois este exercia esta atividade remunerada, num horário de trabalho semanal completo e, por isso, deve entender-se que, do ponto de vista da sua subsistência, dependia economicamente do trabalho em causa;
Em segundo lugar, a sujeição da colaboradora a ordens, instruções ou ao controlo direto da ré na medida em que a colaboradora tem uma chefia [enfermeira chefe] e foram referidas situações em que existem instruções mesmo sobre matérias que se podem incluir no âmbito da autonomia técnica do enfermeiro; e
Em terceiro lugar, a inserção da colaboradora na organização da ré e a sujeição desta às regras dessa organização pois a colaboradora, enquanto enfermeira, está integrada no organigrama da ré, com obrigação de reporte à enfermeira chefe, está sujeita a um sistema de controlo interno de cumprimento do horário de trabalho [que pode visar também o controlo dos pagamentos, mas não deixa de ser um sistema de controlo, pois na realidade, o que está atualmente previsto, é que a colaboradora “pique o ponto” como qualquer trabalhador] e enverga a farda representativa da ré.
Para além disso, acrescentamos outro fator que deve, em nosso modesto entendimento, ser considerado que é a absoluta infungibilidade da prestação da colaboradora, estando fora de questão proceder à sua prestação através de terceiros, recorrendo ou a subcontrato ou a terceiros que para ela trabalhem.
Aqui chegados, temos que estão verificados quatro dos cinco fatores indiciários que presumem a existência de um contrato de trabalho.
Resta saber se a ré demonstrou o contrário, ou seja, que não existia qualquer subordinação jurídica.
Em nosso entendimento, a ré não afastou essa presunção por dois motivos: por um lado, a ré desvaloriza os indícios dando prevalência ao acordo celebrado. Aceitamos que em determinados casos, o acordo e a sua interpretação pode ser importante para a definição dos limites entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços, mas nestas situações normais em que o colaborador presta uma atividade, não assegurando um resultado, consideramos que o acordo só pode prevalecer sobre os indícios existentes se o seu conteúdo tiver especificidades que afastem a subordinação jurídica ou, então, se demonstre que é o próprio colaborador, por proposta, interesse e benefício próprio quem opta por estar sujeito a um regime de maior autonomia jurídica, o que no caso não se verifica, pois o que acontece é que a ré faz uma proposta à colaboradora para trabalhar nestes termos e que ela aceita ou não aceita, mas neste último caso, não há margem para negociações, pelo contrário, a não aceitação implicará a não celebração de qualquer contrato, sendo certo que estamos perante uma colaboradora que se encontra numa situação de dependência económica que lhe impõe a aceitação de quaisquer condições; por outro lado, a ré alega alguns factos que indiciam a inexistência de subordinação jurídica, como acontece com o procedimento de elaboração de horários [em que seria a colaboradora quem, previamente, definia e informava a ré da sua disponibilidade e os turnos eram efetuados em função dessa disponibilidade], o regime de trocas [alegadamente um regime livre sem necessidade de qualquer autorização], o regime de férias [igualmente um regime livre sem necessidade de qualquer autorização] e a ausência de poder disciplinar. Todavia, o que resulta da prova não aponta para essa liberdade, pois admitindo-se que existem comunicações prévias à elaboração de horários, estas incidem sobretudo sobre períodos de indisponibilidade, ou seja, se a colaboradora tem um compromisso em algum dia e horário, então comunica para que a enfermeira chefe possa elaborar o horário sem colocar a colaboradora a trabalhar nesse período, evitando uma necessidade de suprimento da situação através de trocas, sendo certo que mesmo que a colaboradora informasse as disponibilidades, não deixa de ser a ré quem define os horários de trabalho, não estando vinculada a colocar a colaboradora em todos os períodos que esta comunica como disponíveis e quando existem trocas existe sempre uma informação à enfermeira chefe e a autorização por esta que tem definidos os critérios em que autoriza ou não autoriza. Para além disso, existe um mapa de férias, em que as colaboradoras escolhem períodos de férias, tendo que ter em conta as necessidades do serviço. Em suma, isto significa que não é a colaboradora que determina quando trabalha. Por fim, o facto da ré nunca ter exercido poder disciplinar sobre a colaboradora, não tem relevo, em nosso entendimento, pois foi a própria ré que prescindiu desse poder para beneficiar de um regime de contratação mais barato, sendo certo que, neste regime, se existe alguma falta da colaboradora, a ré pode optar, pura e simplesmente, por não lhe dar mais trabalho, não carecendo do poder disciplinar na media em que dispõe de um poder absoluto de moldar o conteúdo do contrato [reduzindo as horas de trabalho, deixando de incluir a colaboradora nos turnos ou nos turnos melhor remunerados].
Por estes motivos, em nosso entendimento, a relação contratual em causa configura um contrato de trabalho.» (sublinhados nossos).
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Entendimento que acolhemos.Pois, ao contrário do que defende a recorrente, sempre com o devido respeito, não nos merece censura.
Analisada a factualidade apurada nos autos e o que deixámos exposto, quanto à presunção de laboralidade estabelecida no art. 12º, a este propósito, só podemos concordar com o Mº Juiz “a quo”, quando concluiu que, no caso, operou a presunção de laboralidade plasmada naquele artigo, por estarem verificados quatro dos cinco factores indiciários nele enunciados e que presumem a existência de um contrato de trabalho.
Efectivamente, concordamos, que não só dos factos provados se pode formular a conclusão do preenchimento dos factos índice previstos nas al.s a), b), c) e d) daquele artigo, como se conclui que, são aqueles factos mais do que suficientes e bastantes, ao contrário do que defende a recorrente, para que se possa concluir pela existência de subordinação jurídica, essencial à caracterização do contrato de trabalho que, bem se considerou naquela, configura a relação estabelecida entre a trabalhadora e a ré/empregadora.
Consideramos, assim, que o Ministério Público provou factos que, não só demonstram vários dos indícios, enunciados naquele art. 12º, como os mesmos, apreciados na sua globalidade, são bastantes para que com a necessária segurança se presuma a existência de um contrato de trabalho estabelecido entre a trabalhadora e a Ré, não tendo esta logrado ilidir aquela. Porque, ao contrário do que alega, a desvalorização que a mesma faz dos indícios apurados e a prevalência que dá a outros, nomeadamente, ao acordo celebrado, com o argumento de “a colaboradora, apesar de pessoa instruída e esclarecida, nunca reclamou quanto à sua situação junto da recorrente por forma a fazer valer os direitos próprios do contrato de trabalho” e a invocação de alguns factos, “designadamente, os pagamentos dos subsídios de férias e de Natal e a inscrição na segurança social, tendo sempre emitido recibos verdes à recorrente”, susceptíveis de indiciarem a inexistência de subordinação jurídica, apreciados, no contexto global que se apurou, não o considerou o Mº Juiz “a quo” e não o consideramos nós que tenham a virtualidade de suportar o entendimento que expressa de que “não se logrou provar indícios suficientes que permitissem concluir pela existência de um contrato de trabalho” e de que “porque não há a necessária subordinação jurídica” (vejam-se conclusões 30 e 36).
Como decorre da fundamentação da decisão recorrida, o Mº Juiz “a quo”, de forma clara, suficiente e, no nosso entender, fazendo a correcta aplicação do direito aos factos, por tudo isso merecendo a nossa concordância, enunciou todos o indícios presentes, quer num sentido quer noutro, para formular sobre eles um juízo crítico, avaliando-os, numa apreciação global, para num raciocínio lógico, claro e em coerência com os princípios que antes enunciara, acabar por concluir que, no caso em apreciação nos autos, estão verificados factos indiciários que presumem a existência de subordinação jurídica que tipifica o contrato de trabalho e que a Ré não afastou essa presunção, configurando, assim, a relação em análise um contrato de trabalho.
Em contraponto, percorrendo e analisando as alegações e conclusões de recurso, não encontramos suscitada uma concreta questão de direito para opor àquela fundamentação do Tribunal “a quo”, acrescendo que, a recorrente encabeçou a sua discórdia quanto à decisão de direito, no pressuposto do deferimento da pretensão deduzida quanto à decisão de facto, como o demonstra o expresso na conclusão 10, onde se lê: “10.Face às correções que supra se alegam sobre decisão sobre a matéria de facto, impõe-se concluir que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, foram mais os indícios de laboralidade não apurados, do que aqueles que se apuraram, razão pela qual a decisão recorrida não poderá manter-se” e concluindo que, “12.Mais do que analisar os indícios que existem num contrato de trabalho, importa que analisar aqueles que são totalmente incompatíveis com a prestação de trabalho subordinado”.
Porém, não tendo ocorrido aquelas pretensas “correcções” alegadas pela recorrente, quanto à decisão de facto e, sendo de salientar, que a alteração da matéria de facto a que procedemos, oficiosamente, não tem qualquer relevância a nível de alteração do elenco factual que suportou a decisão recorrida, fica sem suporte aquela sua argumentação, que se restringe, como dissemos acima, à afirmação de que não se logrou provar indícios suficientes que permitissem concluir pela existência de um contrato de trabalho e de que, não há a necessária subordinação jurídica e, consequentemente, a alegação de que a decisão recorrida não poderá manter-se.
Não é esse, o nosso entendimento.
Senão, vejamos, tendo em atenção o que se apurou, no caso.
A alínea a) do art. 12º “a actividade ser realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado”.
Esta alínea tem a ver com o local de trabalho.
A este respeito provou-se que a colaboradora, enfermeira, C…, trabalhava nas instalações determinadas pela ré, Unidade de Cuidados Continuados, E…, administrando, preparando e distribuindo a medicação, assegurando a alimentação, avaliando os parâmetros vitais, a vigilância dos utentes (detetando sinais de bem-estar), tratando de feridas e prestando os cuidados de higiene, conforme factos 2, 3 e 8.
Assim sendo, mostra-se preenchido, em face da matéria de facto provada, o circunstancialismo previsto nesta alínea.
Importa então, apenas, refutar que aquela factualidade – base da presunção – não perde, em nosso entender, relevância face ao que, poderia apelidar-se “de quase inevitabilidade”, decorre dos pontos 9, 10 e 11 dos factos provados e o facto da colaboradora ter aceite as referidas “condições”, como defende a recorrente, porque como bem se lê na sentença recorrida “Aceitamos que em determinados casos, o acordo e a sua interpretação pode ser importante para a definição dos limites entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços, mas nestas situações normais em que o colaborador presta uma atividade, não assegurando um resultado, consideramos que o acordo só pode prevalecer sobre os indícios existentes se o seu conteúdo tiver especificidades que afastem a subordinação jurídica ou, então, se demonstre que é o próprio colaborador, por proposta, interesse e benefício próprio quem opta por estar sujeito a um regime de maior autonomia jurídica, o que no caso não se verifica, pois o que acontece é que a ré faz uma proposta à colaboradora para trabalhar nestes termos e que ela aceita ou não aceita, mas neste último caso, não há margem para negociações, pelo contrário, a não aceitação implicará a não celebração de qualquer contrato, sendo certo que estamos perante uma colaboradora que se encontra numa situação de dependência económica que lhe impõe a aceitação de quaisquer condições;”.
Aquela realidade não afasta a presunção decorrente, da actividade ser realizada no local de trabalho, porque a ser desse modo, como bem se refere em situação, com similitudes à presente, a este propósito, no (Acórdão desta Relação de 09.01.2020, Processo nº 3283/18.6T8.MTS.P1, relatado pela Ex.ma Desembargadora Maria Fernanda Soares e subscrito pelo, aqui, 2º Adjunto, Desembargador Domingos Morais, ao que supomos inédito), “..., não acompanhamos tal conclusão, posto que se o legislador assim tivesse considerado [a irrelevância ou perda de relevância desse facto pela sua quase inevitabilidade] não o teria indicado como um dos factos base da presunção.
Se no contrato de prestação de serviços está em causa tão só o resultado da actividade, é indiferente o local em que se exerce essa actividade e com que instrumentos, o que já não acontece quando se está perante um trabalhador por conta de outrem.”.
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A alínea b) do art.12º “Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertencem ao beneficiário da actividade”.Esta alínea, mostra-se preenchida com o que consta do ponto 2 dos factos provados, sem margem para dúvidas, a enfermeira C… utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, designadamente, carrinho de apoio com o material, tem farda com a identificação da empregadora B…, todo o material de enfermagem (marquesa, esfigmomanómetro, pensos, seringas, agulhas, algodão, termómetro e máscara para uso profissional) e utilização da plataforma informática D…, onde possui um perfil e password profissional cedidos pela ré e onde gere as fichas dos utentes [4] internados na Unidade de Cuidados Continuados.
Encontra-se assim, também, preenchido este facto base da presunção.
Acrescentando-se, apenas, com base nas razões que deixámos já referidas aquando da análise da anterior al. a) que, também, quanto a esta, que os factos referidos nos pontos 15, 16 e 17, não afastam a verificação do referido circunstancialismo, nem o mesmo se mostra desvalorizado, perante os argumentos referidos na conclusão 15 da alegação da recorrente.
Como bem, se considerou na decisão recorrida, a utilização pela trabalhadora de instrumentos pertencentes à Ré e o envergar farda representativa da mesma, só revela a inserção da colaboradora na organização daquela e a sujeição da primeira às regras dessa organização, que não estando reflectido na lei, é um factor indiciador de subordinação jurídica, como vem sendo entendido pela jurisprudência e doutrina, como supra referimos.
A alínea c) do art. 12º “O prestador de actividade observar horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma”.
Quanto a esta alínea, provou-se que a trabalhadora cumpre um horário em sistema de turnos rotativos, com horas de início e termo da prestação determinados pela ré, com a seguinte distribuição: “M1” das 08:00 horas às 15:00 horas; “M2” das 08:00 horas às 15:30 horas; “T1” das 14:30 às 22:30 horas; “T2” das 15:30 horas às 24:00 horas; “N” das 22:00 horas às 08:00 horas, elaborado pela enfermeira chefe, respeitando a carga horária de cerca de 40 horas semanais, sendo os registos do tempo de trabalho feitos manualmente e através de registo digital de ponto, (factos 4 e 5).
Encontra-se deste modo, também, como se concluiu na decisão recorrida, verificado este facto base da presunção.
Acrescendo que a alegação da recorrente constante da conclusão “20.É, portanto, indubitável que a colaboradora presta actividade para a recorrente de acordo com as (in)disponibilidades de horário que a própria comunica mensalmente, sendo a partir destas (in)disponibilidades e das necessidades sentidas pela unidade da recorrente que, mês a mês, são fixados os períodos de efectiva prestação de serviços de enfermagem por parte da colaboradora”, além de não ter suporte factual, na conclusão seguinte a mesma aceita que é a recorrente quem procede à organização do horário de trabalho, sendo que o argumento “apenas e tão só”, que refere na mesma, invocando a sua “necessidade de organizar a sua unidade de cuidados continuados com o intuito de assegurar um bom serviço aos utentes”, não retira qualquer relevância, ou afasta a presunção, que a recorrente pretende afastar através dos invocados argumentos, que não procedem, nem demonstra a inexistência de subordinação jurídica.
Pois, a matéria de facto que se apurou só nos permite afirmar que após as comunicações efectuadas pelas colaboradoras, quanto às suas “indisponibilidades”, previamente à enfermeira chefe elaborar os horários mensais, a cumprir por aquelas, nos regime de turnos, referido no facto 5, segundo as conveniências da Ré, como a própria aceita (veja-se aquela conclusão 21), como bem se concluiu na decisão recorrida, significando que “não é a colaboradora que determina quando trabalha”. E, é assim, porque a factualidade que se apurou significa, salvo melhor entendimento, que houve um “acordo” entre a colaboradora e a Ré relativamente à sua “disponibilidade” para trabalhar, o qual revela que a colaboradora sabia, de antemão, que ia cumprir uma carga horária de cerca de 40 horas semanais, em regime de turnos, diários e nocturnos, que lhe serão fixados pela Ré (conforme factos 4 e 5).
Ora, este “acordo” entre a trabalhadora e a Ré traduz, em nossa opinião, sempre com o devido respeito, sem dúvida, o estabelecimento de um horário de trabalho, atendendo, nomeadamente, ao facto de o cumprimento dos turnos que fazia, o seu tempo era registado, manualmente e através de registo digital de ponto.
Sendo deste modo, não se podem suscitar dúvidas que estamos perante um “típico” horário de trabalho em que o trabalhador tem de estar na empresa desde o início até ao termo da jornada contratada, sendo que a particularidade de, eventualmente, existirem “trocas” de turnos, não descaracteriza esse “horário” porque, também, não ficaram dúvidas, que aquelas podendo acontecer, estavam dependentes da autorização da Ré, como bem ficou claro, no que se disse em sede de apreciação da decisão de facto.
Concluímos, assim, tal como concluiu o Mº Juiz “a quo” pela verificação deste facto, base da presunção.
A alínea d) do art. 12º “Ser paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma”.
A este respeito, provou-se que como contrapartida da actividade desenvolvida na Ré, a colaboradora recebia, com periodicidade mensal, a quantia de € 6,70 por hora em trabalho diurno e € 8,40 por hora em trabalho nocturno, contrapartida essa que, era paga pela ré por transferência bancária com a identificação da mesma, mediante a emissão de correspondente recibo e quando a colaboradora não comparece ao serviço não é remunerada (factos 6, 7 e 19).
Mostra-se, assim, provado, também, o indício referido naquela alínea. Na verdade, a quantia paga à colaboradora é certa, à hora, na quantia de € 6,70 por hora em trabalho diurno e € 8,40 por hora em trabalho nocturno e paga mensalmente, não deixando de assim ser pelo facto de no pagamento mensal os valores poderem variar (conforme o art. 261º, nº2 prescreve que é certa a retribuição calculada em função do tempo de trabalho), o que será de aceitar como normal, devido ao sistema de turnos que se cumpre.
Deste modo, não pode, também a este respeito, haver dúvidas, que a remuneração auferida pela trabalhadora, à hora, com valores diferentes, conforme fizesse turno nocturno ou diurno, pagas mensalmente, apenas constitui a base de cálculo da sua retribuição, e como tal releva para efeitos de determinação da existência de um contrato de trabalho, na medida em que a remuneração pode corresponder, no contrato de trabalho, à contrapartida de um mês, de uma quinzena, de um dia ou de uma hora de prestação de trabalho – artigo 59º, nº1, al. a) da Constituição da República Portuguesa e artigo 261º, nº2.
Pelo que, conclui-se, pela verificação do circunstancialismo previsto naquela al. d) do artigo 12º.
A alínea e) do artigo 12º “O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa”.
Em relação a esta, tal como se considerou na decisão recorrida, nada foi alegado e nada se provou.
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No entanto, como bem se concluiu na decisão recorrida, face ao que se deixou exposto, não se suscitam dúvidas, quanto à verificação da presunção estabelecida no art. 12º, beneficiando a trabalhadora da mesma por se mostrarem provados 4 dos factos base da presunção, precisamente, os das alíneas a), b), c), d).Além destes, ao contrário do que defende a recorrente, outros se apuraram indiciadores de subordinação jurídica, como o recebimento de orientações e instruções, quer da directora técnica quer da enfermeira, sua chefe, (facto 4) acrescendo que os procedimentos que cumpre no exercício das suas funções, com alguma autonomia-técnica, também não tem a virtualidade de afastar os indícios de subordinação jurídica, já que o modo de execução dos mesmos é-lhe comunicado e determinados pela Ré, “É ao Diretor Clínico, à Chefe de Enfermagem e à Diretora Técnica da UCC que compete determinar e avaliar o plano de cuidados individualizado de cada doente internado. Esse plano de cuidados é comunicado aos colaboradores de enfermagem, que depois prestam a sua atividade com alguma autonomia técnico-científica (factos 20 e 21).
Por último, refira-se que, pese embora, os factos provados, (factos 22 a 27) pudessem os mesmos, qualificar-se como indiciadores de uma contrato de prestação de serviços, como defende a recorrente, o certo, é que no contexto dos demais factos que se apuraram, são para nós irrelevantes, do mesmo modo que os considerou o Mº Juiz “a quo”, porque os mesmos só ocorreram porque a Ré partiu do princípio de que a referida colaboradora era prestadora de serviços e ela, porque depende economicamente daquele trabalho, nunca reclamou nos termos ali referidos. Convenhamos que a situação existente, nos termos que se apuraram, na conjuntura sócio económica, actual, confere alguma “estabilidade” a nível profissional. Justificando o silêncio da trabalhadora.
Em suma, aqueles factos não assumem a relevância que lhe é conferida pela recorrente. Sendo que, perante a demais factualidade apurada, no caso, cremos não poder-se conferir-lhe outra virtualidade que não seja a demonstração da violação de imposições legais decorrentes do contrato de trabalho, obviamente, sem relevância para efeitos de caracterização da relação estabelecida entre a colaboradora e a ré, eventualmente, apenas, para efeitos tributários e da segurança social.
Assim, embora possamos admitir que existem factores que apontam em sentido diferente, consideramos que estes elementos são insuficientes para afastar a presunção, de que existiu um contrato de trabalho, nos termos enunciados no art. 12º, já que assim aconteceu por a ré entender não ter celebrado com a trabalhadora um contrato de trabalho.
Diga-se, ainda, que o facto 24 nada adianta, no sentido da inexistência do contrato de trabalho, na medida em que haveria a Ré de ter descrito uma situação em que a aqui colaboradora tivesse infringido qualquer procedimento e mesmo assim a Ré não actuou contra ela disciplinarmente. Nada foi alegado nesse sentido. Irrelevante é, também, o facto 25 pois que a cumprir 40 horas semanais não se alcança como é que a aqui colaboradora teria ainda «tempo» para exercer a sua actividade noutro local.
Por isso, salvo melhor opinião, tais factos são irrelevantes para se concluir que a Ré ilidiu a referida presunção.
Ou seja, da factualidade apurada não resulta matéria que permita ilidir a presunção de laboralidade estabelecida naquele art. 12º, nada se apurou que permita concluir pela “autonomia do trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato de trabalho”, como refere (Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho”, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3ª edição, página 49).
É, pois, de concluir que o contrato que vincula a colaboradora, enfermeira C… e a Ré configura um contrato de trabalho.
E, deste modo, resta-nos concluir pela improcedência do recurso.
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III - DECISÃOEm face do exposto, acordam os Juízes desta secção, da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Porto, 17 de Fevereiro de 2020
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Domingos Morais