Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - A probabilidade de condenação é maior que a de absolvição quando, num juízo de prognose antecipada, se possa afirmar que, se os elementos de prova existentes no inquérito ou na instrução se repetirem em julgamento e aí não forem abalados ou infirmados por outros aí produzidos, o arguido será seguramente condenado.
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Acordam no tribunal da Relação do PortoAutos de instrução n.º …./05.7TDPRT-A
Nos presentes autos a Administração denunciou a prática de crimes de Abuso de Confiança e Fraude contra a Segurança Social p. e p. pelo art.º 27° B do Dec. Lei n.° 140/95, de 14.06, e art.° 107º, 106º e 105º, n.º 1 da Lei 15/2001, praticados pela empresa “B………., Lda.”, com sede na ………., …, ….-… Porto, porquanto a dita empresa não efectuou os pagamento dos valores retidos nos salários dos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários no período de Junho de 1998 a Outubro de 2003.
No decurso do inquérito, que durou mais de 2 anos para apenas ser junta certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto (fls. 79), constituir arguidas 2 pessoas, interrogando-os, e inquirir 3 (!) testemunhas, foram carreados aos autos os seguintes elementos:
A) Dinâmica da Empresa (certidão de fls. 78 e segs):
Contrato de sociedade registado em 24 de Abril de 1992.
Objecto: recolha e tratamento de informação e prestação de serviços na área da distribuição e marketing.
Capital social: 5.000.000$00.
Sócios e quotas:
1. C……….: 4.000.000$00;
2. D……….: 500.000$00;
3. E……….: 500.000$00.
Gerência: será exercida por uma ou mais pessoas, sócios ou não sócios, nomeados em Assembleia-Geral, ficando desde já nomeados gerentes F………., D……….: e E………. .
Forma de obrigar: pelas assinaturas conjuntas de dois gerentes, ou de um gerente e um procurador, agindo este dentro dos limites da procuração.
Em 26 de Novembro de 1998 foi dividida a quota da C………., no montante de 4.000.000$00, em duas quotas:
- Uma, de 2.750.000$00, que foi transmitida a favor de G……….;
- Outra, de 1.250.000$00, que foi transmitida a favor de H………. .
Ainda na mesma data, E………. cedeu a sua quota de 500.000$00 a favor de H……….; e D………. cedeu a este a sua quota de 500.000$00.
Na sequência, foram designados gerentes os sócios E………. e H………., cessando funções os anteriores gerentes, por renúncia.
Em 26 de Outubro de 1999 foi nomeado gerente I………., solteiro, maior, residente na Rua ………., n.º …, ….., Vila Nova de Gaia.
Em 12 de Fevereiro de 2000 cessou funções de gerente, por renúncia, H………. .
Em 26 de Setembro de 2002, cessou funções de gerente, por renúncia, I………. .
Por sentença transitada em 11 de Junho de 2004 a referida sociedade foi declarada em situação de “falência” por “impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações, em virtude do activo ser insuficiente para satisfazer o passivo”.
B) Interrogatório de arguidos
1. G………. (fls. 115)
Exerceu as funções de gerente de facto desde finais de 1996 até Setembro de 2002.
Ele próprio e o senhor H………. eram os responsáveis da participada, assinando os documentos.
Nada refere sobre a responsabilidade do I………. .
2. I………. (fls. 98)
Instado sobre se alguma vez exerceu a gerência respondeu negativamente e que se limitava a assinar cheques e documento inerentes ao exercício laboral das participadas, documentos que obrigava a conter duas assinaturas.
Instado sobre os quadros da participada respondeu que desconhece o número exacto dos mesmos uma vez que se encontrava ausente em Lisboa a estudar.
Questionado sobre o pagamento dos salários dos trabalhadores disse desconhecer igualmente.
Instado sobre a não entrega das declarações de remunerações dos membros dos órgãos estatutários, respondeu desconhecer igualmente.
Disse ainda desconhecer a gestão da empresa.
C) Depoimentos das testemunhas
1. J………. (fls. 178):
Que foi nomeado Liquidatário Judicial no processo de falência da empresa “B………., Lda.”, falência essa que ocorreu em 22 de Janeiro de 2004.
Dos gerentes conhece apenas o Senhor G………., que contactou a ora testemunha no seu escritório. Esclareceu que desconhece o paradeiro de todos os gerentes, inclusive do dito G………. .
No que concerne à existência de bens, respondeu que desconhece a sua existência apesar das várias diligências já encetadas. Esclareceu que a participada já não tem instalações (…).
2. K………. (fls. 185)
Que foi admitida na empresa “B………., Lda.”, em Janeiro de 2002 até ao despedimento de todos os funcionários, que ocorreu em finais de Agosto do mesmo ano. Apesar disso, anteriormente fez um estágio, não remunerado, na empresa.
Mais disse que foi contratada pelo sócio-gerente, G………., para exercer funções de designer.
Perguntada respondeu que durante o tempo que esteve na participada esta era gerida, exclusivamente, pelo referido G……….. Era este que orientava a empresa, definindo os seus destinos. Esclareceu que desconhece outros gerentes.
Perguntada acerca de I………., respondeu que é filho do dito G………. . Disse ainda que desconhece se o mesmo exercia a gerência da empresa. Esclareceu que era estudante e todos os trabalhadores sempre o reconheceram apenas como “filho do patrão”.
Perguntada respondeu que era o referido G………. que dava ordens aos trabalhadores, contactava com fornecedores, clientes e procedia ao pagamento dos vencimentos. Quanto a estes, referiu que sempre foram pagos através de cheques, assinados pelo G………. (…).
Quanto ao pagamento das demais despesas inerentes ao funcionamento da empresa, respondeu desconhecer. Esclareceu que só o G………. tinha acesso à correspondência (…) (realces nossos).
3. L………. (fls. 201)
Que foi admitido na empresa “B………., Lda.”, em Abril de 1997 até ao despedimento dos funcionários que ainda se mantinham na empresa, que ocorreu em finais de Agosto de 2002.
Mais disse que foi contratado pelo sócio-gerente, G………., para exercer funções de redactor publicitário. Mais disse que, para além deste, existia outro sócio gerente, de nome H………..
Perguntado respondeu que, ambos definiam os destinos da empresa, afectando as receitas às despesas, definindo as prioridades de pagamento, contactando fornecedores, etc. Esclareceu que o dito G………. como era publicitário, estava mais vocacionado para os contactos com os funcionários da participada. Disse ainda que, talvez entre 2000 e 2001, os dois gerentes desentenderam-se e na mesma altura houve mudança de instalações. Passaram a funcionar na ………. e a partir dessa mudança, o dito H………. deixou de frequentar a empresa. Recorda-se que, nessa altura, o já referido G………. afirmava que era o único gerente. No entanto, também constava que o H………. mantinha funções de gerente na “B………., Lda”.
Perguntada acerca de I………., respondeu que é filho do dito G………. e estava diariamente na empresa. Mais disse que desconhece se fazia parte dos quadros da empresa e se era remunerado. Disse ainda que desconhece se o mesmo exerceu a gerência da empresa, no entanto, na fase final recebeu alguns cheques de vencimento assinados pelo I………..
Normalmente os, vencimentos eram pagos através de cheque e, inicialmente eram assinados pelos já referidos G………. e H………. (…)
Com base nestes elementos de prova, o Ex.mo Magistrado do M.º P.º deduziu acusação contra:
1. G……….;
2. I……….;
3. “B………., Lda.”
Imputa-lhes (em co-autoria?) a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos art.ºs 107º e 105º, n.ºs 1 e 4 da Lei 15/2001, de 5/06, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12.
Alegando no item 2 da acusação que ao arguido G………. competia “toda a sua (da empresa) gestão corrente, incumbindo-lhe cumprir e fazer cumprir as obrigações fiscais a que a arguida estava obrigada”, acrescenta no item 3, para justificar a responsabilidade do arguido I……….: “O segundo arguido é filho do primeiro arguido e foi nomeado gerente da sociedade arguida no dia 26/10/1999, circunstância que foi registada em 14/12/1999. Ainda que este arguido não tivesse a intervenção na gestão da sociedade com o relevo prático que seu pai tinha como gerente de facto, certo é que se encontrava diariamente na empresa, assinava cheques e praticava outros actos de gestão (que não concretiza!..., usando conceitos de direito), sabendo perfeitamente que era necessário cumprir as obrigações fiscais para com a Segurança Social”.
Conclui o Ex.mo Magistrado do M.º P.º:
Atendendo a que este arguido se encontrava diariamente na empresa, e assinava cheques na sua qualidade de gerente, então é gerente de facto e, por isso, responsável pelo ilícito de que é acusado.
Não conformado com tal entendimento, veio o arguido requerer a abertura da instrução, alegando:
1. Vem o arguido acusado pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos art.ºs 107° e 105º. n.° 1 e 4 da Lei 15/2001.
2. Contudo, e como bem diz o Sr. Procurador que deduziu a Acusação, no seu artigo 3.°, o arguido estava inscrito como gerente da sociedade embora “não tivesse a intervenção na gestão da sociedade com o relevo prático que o seu pai tinha como gerente de facto”. Ou seja,
3. A própria acusação refere que, contrariamente ao arguido G………. - esse sim, referido como gerente de facto - o aqui arguido I………. não era gerente de facto.
4. Para logo a seguir inverter a sua própria lógica e, faltando à verdade, vir dizer que o aqui arguido era presença diária na empresa, assinando cheques,
5. E praticando outros actos de gestão, expressão que, com pretensão de abrangência, é vazia de sentido e valor jurídico. De facto,
6. O aqui arguido vivia - como vive -, à data dos factos, na dependência de seus pais, que lhe forneciam cama, mesa, lhe pagavam as propinas escolares e lhe asseguravam as demais despesas diárias.
7. Mercê dessa dependência, e do respeito filial que sentia, e sente, o arguido não foi capaz de negar a pretensão do seu pai para que se tornasse gerente da B………., Lda, aqui também arguida, para que validamente pudesse a sociedade obrigar-se perante terceiros, e nomeadamente a banca no preenchimento de cheques.
8. Nunca tendo negociado qualquer contrato, fornecimento, acordo ou transacção em nome da referida sociedade.
9. A cujas instalações, contrariamente ao referido na acusação, raramente se deslocava, até porque se encontrava matriculado, e a frequentar, um curso universitário na M………. em Lisboa (doc. 1).
10. De onde saiu para ingressar no N………., no ano lectivo 2002-2003, também em regime presencial (doc. 2)
11. Cursos estes cujas propinas eram suportadas pelos seus pais,
12. E que, para conseguir ter algum dinheiro extra para as suas despesas pessoais, cumulava com o ensino de Ténis, geralmente aos fins-de-semana, por imperativos académicos.
13. Nunca tendo auferido qualquer salário, abono ou subvenção na arguida B………., Lda, enquanto, formalmente, foi gerente da mesma.
14. Tendo-se limitado a assinar os cheques que o seu pai lhe ordenava que assinasse,
15. Acto esse que não basta para referir que o arguido estaria a exercer de facto a gerência da sociedade.
16. E desconhecendo o arguido a verdadeira situação económico-fiscal da empresa, porquanto nunca lhe foi pedido que, mesmo esporadicamente, efectuasse qualquer acto que lhe tivesse permitido tomar contacto com declarações fiscais ou outros elementos contabilísticos.
17. Ou seja, e na prática, a Acusação dos autos deve ser considerada nula, nos termos do art.° 283.°/3/al.b) do CPP, porquanto não narra, ainda que sinteticamente, factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança,
18. Referindo apenas que o arguido estaria diariamente na sociedade, o que a prova indicada pelo aqui arguido contrariará,
19. E que assinava cheques,
20. Referindo ainda a Acusação a existência de “outros actos de gestão”, que não especifica.
21. Sendo que tais actos, ainda que especificadamente alegados, não correspondem à verdade.
22. Não fazendo qualquer referência ao lugar, tempo, motivação e grau de participação que o arguido teria para a sua prática,
23. E que permitiriam condená-lo como gerente de facto.
24. Desde já se requerendo, em conformidade, a V. Ex.ª, a prolação de despacho de não pronúncia do aqui arguido, com as devidas e legais consequências.
Juntou 2 documentos:
- O de fls. 309, no qual a M………. da ………., em 29 de Janeiro de 2001, “Para efeitos de Imposto de Rendimentos (IRS), se declara que I………. aluno desta Faculdade, n.° …., pagou durante o ano de 2000 a quantia de 62.550$00 (Sessenta e Dois Mil e Quinhentos e Cinquenta Escudos) referente a propinas”;
- O de fls. 310, no qual o N………. certifica, em 17 de Outubro de 2007, para fins de Segurança Social, que I………., filho de G………. e de O………., nascido em 1979-02-13, na freguesia de ………., concelho de Porto e distrito de Porto, esteve matriculado neste Instituto, no ano lectivo de 2005/06 no 4º ano do curso de GESTÃO DO DESPORTO. Mais se certifica que ingressou no N………. no ano lectivo 2002/03, tendo frequentado este Instituto até ao ano lectivo 2005/06.
Arrolou testemunhas, que foram inquiridas:
1. P………. (fls. 334)
Conhece os dois arguidos há cerca de oito anos, mas melhor o arguido G………., em consequência das suas relações comerciais entre as empresas respectivas, relações essas ligadas à publicidade.
Confrontado com os factos alegados no RAI, de fls. 305 e segs., concretamente os constantes nos artigos 6º e segs., pode referir que, e como já disse conhece pouco o I………., sendo que na empresa apenas o viu uma vez.
Porém, sabe que vive com os pais, o aqui arguido G………. por o mesmo lhe ter dito, bem como aquele ser estudante.
Quanto à intervenção do arguido I………. na gestão da empresa, o declarante nunca teve com o mesmo quaisquer relações comerciais ou de trabalho, sabendo que o mesmo fazia parte da sociedade a partir da saída do anterior sócio, com o qual o declarante tratava de todos os assuntos mas que depois passou a tratar com o arguido G………., sem qualquer intervenção do arguido I……. .
Mais pode esclarecer que a única coisa que sabe sobre o arguido I………. é que em certas alturas, quando o arguido G………. precisava de fazer pagamentos com cheques, tais pagamentos atrasavam-se em consequência da necessidade de também aquele precisar de apor a sua assinatura nos respectivos cheques.
2. Q………. (fls. 336)
Conhece o arguido G………. há cerca de oito/dez anos, enquanto cliente da empresa S………., onde a testemunha presta serviço ligados à publicidade, quanto ao I………. apenas o viu uma vez e sabe que é filho do arguido G………. .
Confrontado com os factos alegados no RAI, de fls. 305 e segs., concretamente os constantes nos artigos 6º e segs., pode referir que, e como já disse, apenas viu o I………. uma vez ou duas vezes na empresa.
O declarante sempre contactou quando se dirigia à firma arguida, com o arguido G………. ou com uma funcionária de nome T………., nunca tendo tido quaisquer relações comerciais com o arguido I………., sabendo através do arguido G………. que o mesmo era estudante.
Pode ainda esclarecer que não só não teve quaisquer relações com o I………. enquanto gerente da sociedade arguido, como até nunca teve conhecimento que o mesmo exercesse ali quaisquer funções.
3. T………. (fls. 371)
• Durante o período em que trabalhou para a firma “B………., Lda.” exerceu funções na área de produção e “media”.
• Durante esse período, tomou conhecimento que o arguido I………., a pedido do seu pai, tornou-se sócio da referida sociedade, no entanto, desconhece se o mesmo era ou não gerente da firma. Assim, desconhece se o arguido I………. assinou, ou não, cheques daquela empresa. Esclarece, que tais factos eram apenas do conhecimento da contabilidade, pelo que não passavam pelo seu sector.
• Confirma que o arguido I………. vivia, há data dos factos, em casa dos seus pais, e tem conhecimento que os mesmos lhe pagavam as propinas escolares, em virtude dos próprios o terem referido à aqui testemunha. No que concerne às despesas diárias deste arguido, desconhece quem as suportava, dado que o arguido era professor de ténis, desconhecendo o vencimento que aí auferia.
• Desconhece se o arguido I………. negociou qualquer contrato de fornecimento, acordo ou transacção, em nome da referida sociedade. Esclareceu que o mesmo trabalhou na referida firma, ao que pensa, nos anos de 2001 e 2002, exercendo funções na área da produção e contacto com fornecedores, apoiando a aqui testemunha. Na sua opinião, as funções daquele resumiam-se a “estafeta”. Tem conhecimento que o arguido I………. esteve matriculado e frequentou um curso universitário em Lisboa, no entanto desconhece o período de tempo em que tal aconteceu.
• Desconhece se o identificado arguido ingressou ou não no “N……….”, apenas tem conhecimento que no final de 2002 tal era uma pretensão do arguido. Desconhece ainda se o arguido I………. auferiu qualquer salário, abono ou subvenção, na arguida “B………., Lda.”.
• Por fim, não sabe se o arguido I………. desconhecia a verdadeira situação económica da empresa. Acrescentou que era conhecimento geral na referida firma que a situação económica da mesma era má.
Efectuado o debate instrutório, o Sr. Juiz lavrou despacho de não pronúncia, que assim fundamentou:
“Os co-arguidos I………., G………. e B………., Lda., encontram-se acusados pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos art.ºs 107° e 105°, nºs. 1 e 4 da Lei 15/2001, de 5 de Junho, na redacção introduzida pela Lei n.° 53-A/2006, de 29.12.
Conforme se infere do respectivo RAI, o arguido/requerente, fundamenta a sua defesa tão só no facto de, ao contrário do que é referido na acusação, nunca exercer na qualidade de gerente de facto da sociedade arguida, quaisquer funções relacionadas com o funcionalismo da mesma, porquanto, todas elas foram sempre exercidas apenas pelo arguido G………. .
O arguido, estudante universitário, foi sempre completamente alheio à gestão da Sociedade, sem tão pouco ter conhecimento da situação em que a mesma se encontrava, quanto à falta de pagamento das prestações devidas à Segurança Social.
Pelo que, não existem nos autos quaisquer elementos que permitam concluir que ele tivesse tido qualquer intervenção nos factos constantes da acusação, de molde a poder ser sustentada a acusação contra si deduzida, devendo por conseguinte, ser proferido despacho de arquivamento.
Cabe apreciar.
Antes de mais, há que ter sempre presente que o J.I.C. estará limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (cfr. art.ºs 287.°, n.ºs 1 e 2 e 288.°, n.° 4 do C.P.P.), sendo orientado no seu procedimento de decisão pelas razões de facto e de direito invocadas.
Por outro lado, dispõe o art. 283.°, n.° 2, aplicável à fase de instrução “ex vi” do n.° 2, do art.º 308°, ambos do C.P.P.. Consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança.
Preceituado o art. 308.°, n.° 1 do C.P.P.: Se, até ao encerramento da instrução, tiveram sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, o Juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeitos de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação) quando:
a) Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir de culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior; e
b) Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento; ou
c) Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
Atendendo a que, sendo a prova produzida na instrução insuficiente, para por si só, esclarecer os factos em causa, o tribunal há-de socorrer-se da prova produzida em inquérito, cotejando-a com a produzida nesta fase, e dessa forma, saber se com base nela, pode ou não considerar-se e concluir-se pela existência de indícios suficientes para poder submeter-se os arguidos a julgamento, de acordo com as premissas que atrás ficaram expostas.
Vejamos então.
Face à prova produzida nesta fase e, pese embora a posição do Sr. Procurador junto deste TIC, subscrever a douta acusação nos seus precisos termos, parece-nos e assim entendemos que conseguiu o mesmo, com tal prova, infirmar os factos que lhe são imputados na douta acusação.
Pois que, todas as testemunhas ouvidas nesta fase (fls. 334 a 336, 371 e 372), com conhecimento directo dos factos e que nos mereceram credibilidade, foram peremptórias em afirmar que o referido arguido, nunca exercer quaisquer funções de gerência ou mesmo outras, na sociedade co-arguida, já que tudo era dirigido e orientado pelo arguido G………., sem qualquer intervenção dele.
Ora, tendo em conta aquelas premissas, parece-nos e assim entendemos, que, relativamente ao arguido I……….., não contêm os autos quaisquer indícios, de molde a poder o mesmo ser submetido a julgamento, pela prática dos crimes de que vem acusado, razão pela qual, ao abrigo do preceituado no n.° 1, do art. 308°, do CPP, decido não pronunciar o arguido I………., devidamente identificado nos autos e, consequentemente, nesta parte determino o arquivamento dos mesmos”.
Inconformado, o Ex.mo Magistrado do M.º P.º interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. Foi proferido despacho de não pronúncia parcial em que se considerou que o ora arguido I………. desde que assumiu a gerência da sociedade B………., Lda. fê-lo somente “de facto”, já que essas funções e todas as decisões a ela inerentes, sem quaisquer interferências, eram tomadas apenas pelo co-arguido, seu pai, G………. e que delas não dava conhecimento àquele;
2. É este despacho judicial, nesta parte, que não concordamos, porquanto afigura-se-nos que existem indícios suficientes de que o mesmo arguido apesar de ser gerente “de direito” também exercia a gerência “de facto” da mesma sociedade em comunhão de esforços e vontades com o seu pai, também co-arguido, G……….;
3. Aliás, este último co-arguido, G………., nunca renunciou à gerência, para a qual foi nomeado, em 06/10/1998, facto este registado somente em 26/11/1998, pelo que também era gerente “de direito”;
4. Apesar do arguido, I………. ter igualmente assumido a qualidade de gerente em 26/10/1999, facto este registado somente em 14/12/1999, a qual cessou, por renúncia, em 26/09/2002, a qual somente foi registada em 27/05/2003;
5. Porém, o seu pai, aqui co-arguido, G………. nunca cessou a gerência da sociedade B………., Lda.;
6. O que não prejudica o facto assente de que o co-arguido, G………. fosse o sócio “de direito” e “de facto” com maior permanência na sede da sociedade;
7. Assim, à data da prática dos factos, o ora arguido, I………. era sócio gerente “de direito” e “de facto” da sociedade B………., Lda.;
8. É verdade que no decurso do período de tempo acima narrado nos autos quem exerceu, com maior incidência, a gerência “de facto” na aludida sociedade foi o seu co-sócio-gerente, seu pai, G………., aqui também co-arguido;
9. Apesar do ora co-arguido G………. ser o gerente “de direito” e “de facto” com maior ênfase, o ora arguido, I………. também deslocava-se diariamente à sede da B………., Lda. e aí praticava, na sua qualidade de sócio-gerente, os actos necessários ao giro comercial da mesma;
10. Nomeadamente, assinando a documentação necessária e imprescindível ao exercício comercial da mesma, ainda que tal facto ocorresse por instruções e sob orientação do outro co-arguido, G………., sócio com mais experiência no ramo comercial do que o seu filho;
11. Tal asserção pode ser extraída pelas próprias declarações dos próprios e da testemunha, trabalhador da sociedade B………., Lda. a fls. 170/172 que aí laborava e conhecia o arguido I………. e o seu pai co-arguido, G………. como sendo ambos os sócios daquela;
12. Designadamente, que o arguido I………. aí se deslocava diariamente e recebeu para si cheques como meios de pagamento dos salários devidos, assinados pelo ora arguido que foi objecto de despacho de não pronúncia;
13. Em consequência do atrás exposto ao ser proferido, nesta parte, despacho de não pronúncia, por falta de indícios da prática de um crime de abuso de confiança relativo à Segurança Social no que concerne ao arguido, I………., a JIC violou os art.ºs 283.°, n.° 2, aplicável ex vi art. 308.°, n.° 1 e 2 ambos do C. Processo Penal.
14. Assim, deve este despacho judicial a quo, nesta parte, ser revogado e em sua substituição, proferido outro em que se pronuncie o ora arguido, I………. pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. no art. 107°, n.° 1 e 2, 105.° ambos do RGIT.
Respondeu o arguido, defendendo a manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Em síntese, refere: “Ora, o quadro indiciário resultante dos autos, maxime das diligências realizadas em sede de instrução, são idóneas a que se formule um juízo de dúvida séria que, a manter-se, como seria o caso, seria insusceptível de fornecer os pressupostos para fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena (art. 283.°, n.° 2, do CPP, a contrario ex vi art. 308.°, n.° 2 do mesmo diploma).
Parece-nos, em suma, ser escasso o acervo fáctico para formular um juízo de probabilidade séria de condenação do arguido, pelo crime que lhe foi imputado”.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Aceita, de forma expressa, o Recorrente (e outra solução não seria sequer pensável) que apenas pode ser responsabilizado pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social quem, na realidade, exerce a gerência de facto.
Assim o impõem os princípios da culpa[1] – art.ºs 13º e 40º, n.º 2 do C. Penal – e o da insuceptibilidade de transmissão da responsabilidade penal – art.º 30º, n.º 4 da CRP.
É apodíctico afirmar-se que o gerente de direito pode nem sequer saber nada da gestão corrente da empresa, seja porque voluntariamente a não acompanha, seja porque está, de facto, impedido de a exercer.
Porque assim, não pode concluir-se, sem mais, que o gerente de direito, só porque o é, exerce na realidade essas funções.
Aliás, o Ilustre Recorrente, citando o Prof. Varela, afirma, e bem:
“A lei diz muito claramente (…) que os crimes de que tratam o RGIFNA e o RGIT, e concretamente os crimes de abuso de confiança tributários, podem ter como sujeitos activos gerentes «de facto», o que a fortiori abrange os gerentes «de direito», desde que tenham agido voluntariamente (…) (realce nosso).
O contrário não é, porém, verdadeiro.
Importa, pois, averiguar se os autos contêm indícios de que o arguido agiu como gerente de facto, actuando voluntariamente.
In casu, e atendendo aos elementos do tipo em análise, importa se averigúe, em concreto, se o arguido procedeu (ou auxiliou nessa tarefa) aos descontos nos salários dos trabalhadores, devidos à Segurança Social e, na sequência, os não entregou (ou colaborou na não entrega) a esta Instituição, agindo com intenção de deles se apropriar (conceito jurídico devidamente trabalhado tanto pela doutrina[2] como pela jurisprudência), em benefício próprio e da sociedade que representava – cfr. item 8º da acusação.
O conceito de indícios suficientes é, naturalmente, um conceito normativo precisamente por constar de norma legal.
Não se trata de mero juízo de facto. Está funcionalizado à ideia de aplicação de uma pena.
Para se concretizar o conceito de indícios suficientes – aqueles que possibilitem, de forma razoável, a aplicação de uma pena, em julgamento - há que ter presente o princípio constitucional da presunção de inocência, ínsito no artigo 32º, n.º 2 da CRP: “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação...”.
Sem qualquer dúvida, o princípio impõe um grau de exigência elevado na forma como se apreciam os indícios pois que, deduzindo-se acusação, ou sendo o arguido pronunciado, nos casos em que as possibilidades de condenação não são grandes, é evidente que se está a violar o princípio da presunção de inocência.
Não diz a lei o que são indícios suficientes, deixando essa função para a doutrina e para a jurisprudência.
Por definição, indícios são sinais, marcas, indicações de ocorrência de um crime, “são circunstâncias que têm conexão verosímil com o facto incerto de que se pretende a prova”[3], são factos “que embora não demonstrando a existência histórica do factum probandum, demonstram outros factos, os quais, de acordo com as regras da lógica e da experiência, permitem tirar ilações quanto ao facto que se visa demonstrar”[4]; “a palavra indício usa-se também, para designar não só o facto indiciante, mas também o facto indiciado e acontece que também o facto indiciante pode ser por sua vez indiciado por outro”[5] (daí a sua equivocidade).
Exigindo a lei para a acusação e para a pronúncia que os indícios sejam suficientes, há que averiguar quando é que, perante os indícios disponíveis, se considera que são suficientes para as fundamentar.
O que, naturalmente, tem ser feito em juízo de prognose antecipada, com todas os riscos inerentes.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, são quatro os entendimentos possíveis de “suficiência de indícios”:
- Quando haja uma mera probabilidade de condenação do arguido;
- Quando houver alta probabilidade de condenação, aferida pela mesma exigência de verdade que a requerida para o julgamento;
- Quando a probabilidade de condenação for maior que a de absolvição, tout court;
- Quando a probabilidade de condenação for maior que a de absolvição, aferida pela mesma exigência de verdade que a requerida para o julgamento;
O primeiro entendimento – mera possibilidade, ainda que diminuta ou íntima ou ínfima de condenação[6] - tem de ser liminarmente afastado por contender claramente com o princípio da presunção de inocência do arguido. Não é, como é óbvio, uma probabilidade aleatória, uma mera possibilidade, que há-de conduzir à acusação ou à pronúncia.
Por outro lado, o conceito de alta probabilidade, que se extrai da chamada teoria da probabilidade predominante, é muito subjectivo e remete-nos para as probabilidades matemáticas, de difícil apreciação no direito (50%, 60%, 70%, 80%; e a partir de quando é que a probabilidade é alta?). Com todas as desvantagens que daí advêm.
Resta-nos, por isso, a conclusão de que a acusação deve ser deduzida quando a probabilidade de condenação seja maior que a de absolvição[7]; eles justificam a realização de um julgamento, que, como é sabido, tem sempre subjacente um determinado efeito sociológico estigmatizante.
Como em processo penal há um objectivo último, que é o da prossecução da verdade material, que não a verdade ontológica atendendo ao limite inultrapassável em toda e qualquer investigação, que é o respeito pela dignidade da pessoa humana, do qual resulta que a verdade não pode ser atingida a qualquer custo[8], então é para nós óbvio, que a probabilidade de condenação é maior que a de absolvição, quando, em face de um juízo de prognose antecipada, se puder afirmar que, com os elementos de prova existentes no inquérito ou na instrução, a repetirem-se em julgamento, e não sendo abalados ou infirmados por outros aí produzidos, o arguido será seguramente condenado. Seguindo a lição de Castanheira Neves[9], deve defender-se para a acusação, como para a pronúncia, “a mesma exigência de prova e de convicção probatória, a mesma exigência de «verdade» requerida pelo julgamento final”.
Ou seja, a apreciação dos indícios tem de ser feita de acordo com os princípios normativos da prova, designadamente, só podem ser apreciadas as provas que não forem proibidas por lei. E terão de ser apreciadas de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, ressalvados os juízos técnico-científicos.
O princípio in dubio pro reo deve estar sempre presente no que toca à apreciação da prova.
Pois bem.
Nem em sede de inquérito, nem em sede de instrução, alguém – fosse quem fosse – afirmou que o Recorrente exercia as funções de gerentes, na prática.
E muito menos afirmaram (outros meios de prova não há, para além dos testemunhos e do interrogatório dos arguidos) que o arguido procedeu (ou auxiliou nessa tarefa) aos descontos nos salários dos trabalhadores, devidos à Segurança Social e, na sequência, os não entregou (ou colaborou na não entrega) a esta Instituição, agindo com intenção de deles se apropriar, em benefício próprio e da sociedade que representava.
A testemunha J………. nem sequer conhece o Recorrente.
A testemunha K………. diz que a empresa era gerida, exclusivamente, pelo referido G………. . Era este que orientava a empresa, definindo os seus destinos. Desconhece outros gerentes. Acrescenta que o I………. era conhecido apenas como “filho do patrão”.
A testemunha P………. conhece pouco o I………., sendo que na empresa apenas o viu uma vez. Porém, sabe que vive com os pais, o aqui arguido G………. por o mesmo lhe ter dito, bem como aquele ser estudante.
Quanto à intervenção do arguido I………. na gestão da empresa, nunca teve com o mesmo quaisquer relações comerciais ou de trabalho, sabendo que o mesmo fazia parte da sociedade a partir da saída do anterior sócio, com o qual o declarante tratava de todos os assuntos mas que depois passou a tratar com o arguido G………., sem qualquer intervenção do arguido I………. .
Mais pode esclarecer que a única coisa que sabe sobre o arguido I………. é que em certas alturas, quando o arguido G………. precisava de fazer pagamentos com cheques, tais pagamentos atrasavam-se em consequência da necessidade de também aquele precisar de apor a sua assinatura nos respectivos cheques.
O Q………. apenas viu o I………. uma vez ou duas vezes na empresa. Sempre contactou, quando se dirigia à firma arguida, com o arguido G………. ou com uma funcionária de nome T………., nunca tendo tido quaisquer relações comerciais com o arguido I………, sabendo através do arguido G………. que o mesmo era estudante.
A testemunha T………., que trabalhou na empresa, desconhece se o arguido I………. assinou, ou não, cheques daquela empresa. Esclarece, que tais factos eram apenas do conhecimento da contabilidade, pelo que não passavam pelo seu sector.
Adianta que, à data dos factos, o I………. vivia em casa dos seus pais, e tem conhecimento que os mesmos lhe pagavam as propinas escolares, em virtude dos próprios o terem referido à aqui testemunha.
Desconhece se o arguido I………. negociou qualquer contrato de fornecimento, acordo ou transacção, em nome da referida sociedade.
Esclareceu ainda que o mesmo trabalhou na referida firma, ao que pensa, nos anos de 2001 e 2002, exercendo funções na área da produção e contacto com fornecedores, apoiando a aqui testemunha. Na sua opinião, as funções daquele resumiam-se a “estafeta”. Tem conhecimento que o arguido I………. esteve matriculado e frequentou um curso universitário em Lisboa, no entanto desconhece o período de tempo em que tal aconteceu.
A testemunha L………., depois de afirmar que foi contratado pelo sócio-gerente, G………., afirma que, depois de o H………. deixar de frequentar a empresa, o G………. passou a ser o único gerente.
Acrescenta, todavia, que o I………. é filho do dito G………. e estava diariamente na empresa. Mas logo adita que desconhece se fazia parte dos quadros da empresa e se era remunerado. Disse ainda que desconhece se o mesmo exerceu a gerência da empresa, no entanto, na fase final recebeu alguns cheques de vencimento assinados pelo I………. .
Conjugando todos os elementos de prova referidos, e fazendo a sua análise crítica, com meridiana facilidade se pode concluir que os autos não contêm indícios suficientes de que o recorrente exercesse, na realidade, as funções de gerente da empresa, o que inviabiliza a pronúncia do arguido.
Com efeito, mesmo dando de barato que o Recorrente se deslocava diariamente à empresa, o certo é que se ignora que aí ia fazer (recorde-se que o Recorrente era, à data, estudante, radicado primeiro em Lisboa e depois na Maia, e que a empresa estava sedeada no Porto).
Pode perguntar-se:
• Era apenas o “filho do patrão”, como afirma a testemunha K……….?
• Era o “estafeta”, como afiança a testemunha T……….?
• Ou só assinava cheques quando o pai, a quem competia “toda a sua (da empresa) gestão corrente”, como se afirma na acusação, lhos mandava assinar porque precisava de duas assinaturas, nos termos estatutários, para vincular a empresa?
Qualquer resposta é possível, certamente por deficiência de investigação em sede de inquérito.
Mas não pode afirmar-se, com segurança, que ao arguido incumbia efectuar os pagamentos dos salários, deduzir as importâncias devidas à Segurança Social e que, na sequência, as não entregou, delas se apropriando em seu benefício ou de terceiros.
Aliás, o próprio Recorrente, certamente sentindo a dificuldade de fundamentar a sua tese, limita-se a afirmar, em sede de conclusões: «Apesar do ora co-arguido G………. ser o gerente “de direito” e “de facto” com maior ênfase, o ora arguido, I………. também deslocava-se diariamente à sede da B………., Lda. e aí praticava, na sua qualidade de sócio-gerente, os actos necessários ao giro comercial da mesma; Nomeadamente, assinando a documentação necessária e imprescindível ao exercício comercial da mesma, ainda que tal facto ocorresse por instruções e sob orientação do outro co-arguido, G………., sócio com mais experiência no ramo comercial do que o seu filho”.
Ou seja, “fica-se” pelas afirmações constantes da lei, sem que as integre com a indispensável matéria de facto.
E “queda-se” ainda pela afirmação de que fazia a assinatura da “documentação necessária e imprescindível ao exercício comercial da mesma”, embora, como alega, “ainda que tal facto ocorresse por instruções e sob a orientação do outro co-arguido, G………., sócio com mais experiência no ramo comercial do que o seu filho”.
Importa acrescentar, citando o Ex.mo PGA, que “nas folhas de remunerações de trabalhadores e referentes aos titulares dos órgãos sociais, nos que se encontram disponíveis, não consta nunca o nome do arguido I………. (constando, sim, o do arguido G……….) como auferindo qualquer remuneração”.
O que não deixa de ser sintomático!
Em síntese:
Mantendo-se a matéria indiciária produzida em sede de inquérito e em sede de instrução, seguramente o arguido seria absolvido. E não só por aplicação do princípio in dubio pro reo, como afirma o Ex.mo PGA, mas antes por inexistência nos autos de indícios de que o arguido era gerente de facto da empresa e que se apropriava dos montantes descontados aos trabalhadores e devidos à Segurança Social.
Consequentemente, bem fez o Sr. Juiz em não pronunciar o arguido.
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma o douto despacho recorrido.
Sem tributação.
Porto, 22.10.2008
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
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[1] “A pena terá sempre como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, com o que tal significa de eticização do direito penal” – José Sotto de Moura in “Jornadas de Direito Processual Penal”, edição do CEJ, pg. 92.
[2] Por todos, vide Costa Andrade in RLJ, n.ºs 3931 e 3932, pg. 316.
[3] Manuel José Caetano Pereira e Sousa, in Primeiras Linhas sobre o Processo Criminal, pg. 43.
[4] Paulo Saragoça da Matta in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pg. 227.
[5] Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II vol., pg. 97.
[6] Jorge Noronha e Silveira in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pg. 161.
[7] Germano Marques da Silva, ob. cit., II vol., pg. 99 fala em “possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou uma medida de segurança”, o que nos parece ser sinónimo da afirmação que fazemos.
[8] Dizia Heidegger, citado por Marques Ferreira in Jornadas de Processo Penal, ed. do CEJ, pg. 224, “toda a verdade autêntica passa pela liberdade da pessoa”.
[9] “Sumários de Processo Criminal”, (1978-68), Coimbra 1968, pg. 39.