Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 13465/06.8YYPRT-A.P1 |  |
CREDOR HIPOTECÁRIO
CASO JULGADO
Juízos de Execução do Porto 2º Juízo - 2ª Secção
Acordam no tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
Por apenso aos autos de execução instaurados pelo exequente B…………, contra a executada C…………., no âmbito dos quais foi penhorado o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ílhavo sob o nº 6832/19990205, após o cumprimento do disposto no artigo 864º do Código de Processo Civil, vieram o Ministério Público, em representação do Estado Português - Fazenda Pública, reclamar o crédito de € 166,60, acrescida dos juros vencidos no montante de € 1,66 e dos vincendos até integral pagamento, referente à falta de pagamento do Imposto Municipal Sobre Imóveis, respeitante ao imóvel penhorado nos autos e inscrito para cobrança no ano de 2007 (cfr. certidão de fls. 4 a 8, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido) e a D……………., SA, reclamar o crédito no valor de € 107.355,56 relativo ao capital mutuado ainda em dívida, acrescido das despesas no valor de € 20,72 e dos juros vencidos e no montante de € 5.334,63 e dos vincendos até integral pagamento (cfr. escrituras de hipoteca e notas de liquidação de fls. 16 a 42, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido).
Efectuadas as notificações previstas no artigo 866º, do Código de Processo Civil, não foram os aludidos créditos objecto de qualquer impugnação.
Foi proferida sentença, graduando os créditos do seguinte modo:
“Nestes termos, há que dar aos créditos em questão essa graduação e o devido pagamento.
Assim sendo, pelo valor do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Ilhavo sob o nº 6832/19990205, será dado pagamento:
1 - Em primeiro lugar, às custas em dívida;
2 – Em segundo lugar, ao crédito reclamado pelo Ministério Público, em representação do Estado Português - Fazenda Pública, no valor de € 166,60, acrescido dos juros vencidos no montante de € 1,66 e dos vincendos até integral pagamento;
3 – Em terceiro lugar, ao crédito do exequente, B……………., no montante de € 43.371,00, acrescido dos juros vencidos no valor de € 4.228,67 e dos vincendos até integral pagamento;
4 - E em quarto e último lugar ao crédito reclamado pela D…………, SA, no valor de 107.355,56 relativo ao capital mutuado ainda em dívida, acrescido das despesas no valor de € 20,72 e dos juros vencidos no montante de € 5.334,63 e dos vincendos até efectivo e integral pagamento”.
A credora D……….., SA interpôs recurso, concluindo:
1ª - A sentença de fls. 53 a 56 verificou, e bem, - entre outro – o capital mutuado ainda em dívida, acrescido das despesas no valor de €20, 72 e dos juros vencidos no montante de € 5.334,63 e dos vincendos até integral pagamento...”, o qual é garantido por hipotecas registadas sobre o imóvel penhorado (cfr. sentença de fls. 53 e segs., parágrafos primeiro, quinto e décimo primeiro).
2ª - Porém, foram naquela sentença graduados o crédito de IMI reclamado pela Fazenda Pública, o crédito exequendo e, em último lugar, o crédito da ora recorrente (cfr. sentença de fls. 53 e segs. parágrafo décimo quinto).
3ª - Tal ordem de graduação parece resultar do entendimento que o crédito exequendo terá "... a seu favor o direito de retenção sobre o imóvel penhorado nos autos que lhe foi conferido pela sentença dada à execução..." e que tal sentença faz caso julgado contra a ora recorrente (cfr. sentença de fls. 53 e seg, parágrafos oitavo e nono).
4ª - Ora, os limites subjectivos do caso julgado que constituem reflexo do direito de defesa e do princípio do contraditório - determinam que, em regra, a eficácia daquele é meramente relativa, restringindo-se, assim, às partes intervenientes no respectivo processo.
5ª - Acontece que a ora recorrente D……….., S.A., não foi demandada nem teve qualquer intervenção na Acção Ordinária n° …../05.5TVPRT, que correu termos pela … a Secção da …ª Vara Cível do Porto, e na qual foi proferida a sentença exequenda.
6ª - A recorrente, na qualidade de credora com garantia real que onera o imóvel sobre o qual se pretendia reconhecer, naquela Acção Ordinária, de retenção do ora exequente tinha interesse directo em contradizer.
7ª - Não tendo sido facultado à recorrente o exercício do contraditório naquela acção nenhuma das eventuais consequências jurídicas da sentença nela proferida poderá afectar os seus direitos que deverão permanecer incólumes.
8ª - Não pode pois, a sentença proferida na identificada Acção Ordinária constituir caso julgado contra a ora recorrente D………. sendo-lhe, assim, inoponível .
9ª - Ainda que se entenda - como parece suceder com o tribunal "a quo" - que o caso julgado é extensivo a terceiros quando a sentença não lhes causa prejuízo jurídico, sempre terá que se concluir pela invocada inoponibilidade da sentença porquanto tal prejuízo jurídico, in casu, efectivamente ocorre.
10ª - Na verdade, por força da sentença exequenda a recorrente é confrontada com um crédito graduado com preferência de pagamento sobre o seu, ficando o núcleo essencial da sua garantia hipotecária gravemente restringido e, consequentemente, o conteúdo do seu direito hipotecário esvaziado.
11ª - Com efeito, o art. 686° do C. Civil confere à ora recorrente o direito de ser paga, pelo produto da venda do imóvel ora penhorado, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou prioridade de registo sendo que, em virtude da referida sentença, tal pagamento preferencial foi relegado para último lugar.
12ª - A sentença dada à execução não se limita a afectar a consistência prática do direito hipotecário da recorrente atingindo directamente a sua consistencia juridica e causando um prejuízo jurídico porquanto àquele direito é inerente a posição na graduação de créditos.
13ª - Na medida em que a recorrente não é, nem nunca poderá ser, terceiro juridicamente indiferente à sentença exequenda, esta não constituiu caso julgado contra si sendo-lhe, assim, inoponível.
14ª - Tal inoponibilidade implica a impossibilidade de o crédito exequendo ser graduado com preferência sobre o crédito hipotecário da recorrente
15ª - Do afastamento da oponibilidade do caso julgado resulta ainda que, independentemente de ter ou não havido impugnação do crédito exequendo, tão pouco estaria o tribunal "a quo" vinculado por tal sentença , sem prejuízo do eventual valor extraprocessual dos meios de prova que, aliás na sentença exequenda foram escassos ou inexistentes no que concerne ao direito de retenção.
16ª - Ainda que assim se não entenda o que só por hipótese de raciocínio se coloca, sempre se dirá que a atribuição do direito de retenção ao empreiteiro é controversa, quer ao nível da doutrina, quer da jurisprudência, sendo que, nesta matéria, a ora recorrente segue- o entendimento de Pires de Lima - expresso também no Acordão do STJ de 08-04.1997 que defende apenas assistir ao empreiteiro o direito de recorrer à excepção de não cumprimento, sendo inadmissível o exercício do direito de retenção.
17ª - Não obstante tal entendimento, cumpre ainda referir que o direito de retenção exige a alegação e prova de determinados requisitos, deles ressaltando, desde logo. a posse ou a detenção da coisa.
18ª - Ora, a alegação dos factos constitutivos da posse ou detenção recaem sobre aquele que se pretende fazer valer do direito de retenção, sendo certo que no ãmbito da acção executiva tais factos constitutivos têm sempre que constar ou do requerimento executivo ou do próprio título exequendo.
19ª - Assim, ao exequente caberia alegar e fazer a competente prova dos factos constitutivos do direito real de garantia que se arroga, independentemente de qualquer impugnação cuja falta não tem efeito cominatório pleno, nem dispensa o exequente do ónus de provar tais factos , tanto mais que, reitera-se, o efeito de caso julgado da sentença não se estende à ora recorrente e que em consequência, também não vincularia o tribunal "a quo".
20ª - Acontece que, detenção do imóvel hipotecado à recorrente - que constitui elemento essencial do direito de retenção não foram dados como provados na sentença exequenda, nem foram alegados no requerimento executivo.
21ª- Por outro lado, da inadmissibilidade do negócio constitutivo do direito de retenção (artigo 280°, n° 1 do C. Civil) resulta também a inadmissibilidade da confissão do respectivos factos constitutivos (artigo 354°, alínea b), do C. Civil) e, bem assim, da admissão de tais factos por falta de impugnação (artigo 490° n° 2 do CPC ) .
22ª - A omissão de impugnação dos factos constitutivos do direito de retenção - inclusivamente nos casos de falta de contestação - sofre restrições semelhantes à confissão, por via de equiparação do referido artigo 490°, n° 2, do preceituado artigo 485°, alínea c) do CPC e do regime de extensão subjectiva do caso julgado, pelo que o reconhecimento do direito de retenção em acção em que o pedido tenha sido bem fundamentado não tem, ainda assim, eficácia de com base na admissão dos factos que o fundamentam constituir caso julgado sobre o direito de retenção com efeitos ultra partes.
23ª - "Compulsando a sentença exequenda verifica-se que foram nesta considerados confessados os factos alegados pelo autor - ora exequente já que, regularmente citada a Ré - ora executada - não contestou de forma válida porquanto não liquidou oportunamente a taxa de justiça inicial por si devida (cfr. sentença exequenda , "I.Relatório" ) .
24ª - Ora, não pode a ora recorrente - credora hipotecária não interveniente na referida acção ordinária - ser prejudicada pelos pretensos efeitos de uma confissão que é inadmissível e que, além do mais, sempre lhe será inoponível, e consequentemente, não deve o pretendido direito de retenção do exequente ter-se por validamente reconhecido e ser produtor de efeitos contra a recorrente.
25ª - Ainda que assim se não considere, o que só por cautela de patrocínio se equaciona, sempre será de tomar em devida conta a inconstitucionalidade material do regime do artigo 759°, n° 2 do C. Civil no que concerne à preferência de pagamento estabelecida genericamente para toda e qualquer retenção, independentemente da natureza das despesas e da data de constituição da garantia.
26ª - Assim haverá que aferir se é justificada a preferência de pagamento consagrada a favor do retentor em relação ao credor hipotecário - que é titular de um direito válido e eficaz erga omnes, sendo que a única justificação plausível para a solução consagrada reside na necessidade de evitar o enriquecimento sem causa do credor hipotecário.
27ª- Deste modo, quando estamos perante despesas inúteis ou desnecessárias entendendo-se estas como despesas que não produziram efectiva valorização da coisa - desnecessária será também a preferência de pagamento a favor do retentor já que o crédito deste é um mero crédito privado que não apresenta qualquer característica legitimadora da restrição do direito do credor hipotecário, que será, pois, arbitrária.
28ª - Na verdade, quando falte uma mais valia efectiva produzida na coisa não deve o tribunal conferir preferência ao crédito do retentor sobre hipoteca registada em momento anterior à constituição desse direito, devendo nesse caso, aplicar-se o princípio geral de Direito da prioridade temporal de constituição dos respectivos direitos, assim se determinando qual deles deve ser graduado com preferência sobre o outro.
29ª - No caso em apreciação, por um lado, teremos que verificar se as obras efectuadas no imóvel assumem a natureza de "despesas úteis" no sentido serem obras que efectivamente o valorizaram e com exclusão do lucro do empreiteiro ora exequente e, por outro lado, haverá que apurar a data de constituição das garantias hipotecárias da ora recorrente e do pretendido direito de retenção do exequente para aferir da respectiva prioridade temporal de tal constituição.
30ª - Ora, não só nada resulta provado na sentença dada à execução quanto à efectiva valorização do imóvel por força das obras, como - pelo contrário - da conjugação dos vários factos dados como provados se verifica que foram efectuadas obras que constituem uma alteração da própria composição do imóvel dado de garantia à ora recorrente (cfr. sentença exequenda, "2. Fundamentação de facto", entre outros , 3º, a), e ), 4° a), b), c), 6°, g), h) 10ºa), e d)).
31ª - Tal alteração da composição do imóvel é, por si só, susceptível de se traduzir numa efectiva e real desvalorização daquele bem, sendo que o facto de a maioria das obras nele realizadas se encontrar por concluir (cfr. sentença exequenda "2. Fundamentos de Facto", 15º, 18º, 19°, 2º, 21º, 22º, 24º, 25º, 30º, 31º e, 3º) implica custos acrescidos que terão que ser considerados em sede de uma eventual aquisição do imóvel por terceiros, que conduzirá, igualmente, a uma desvalorização do mesmo.
32ª - Em relação à data de constituição da garantias em apreço cumpre verificar que as hipotecas da recorrente D………….. se encontram inscritas pelas cotas C - Ap. 3 e C- Ap. 4 de 2004/06/07 pelos montantes máximos (m.m.) respectivamente, de 84.442,80 € e 70.369,00 €, sendo que a inscrição C- Ap. 41 de 2004/12/02 constitui mera ampliação, no m.m de 9.381,60 €, da referida C- Ap. 3 .
33ª - Saliente-se ainda que , como resulta da p.i. de reclamação de fls. e dos docs. 1 e 3 com aquela juntos, os créditos subjacentes a tais hipotecas - no montante global, à data de 12/12/2007, de 112.710,91€ (.62.998,47 € + 49.712,44 €) se destinaram à aquisição pela executada do imóvel dado de garantia à recorrente e à realização de obras no mesmo.
34ª - Sucede que, da sentença dada à execução dela nada resulta provado quanto à data de vencimento do crédito exequendo, nem quanto à interpelação da executada para proceder ao pagamento de tal crédito, nem sobre a concreta modalidade de pagamento da empreitada e dos alegados "trabalhos a mais", ou mesmo, se o respectivo pagamento havia sequer já sido exigido.
35ª - Na verdade, o único elemento relevante para aferir da eventual data de constituição do direito de retenção do exequente consta da matéria dada como provada sob o item 12º da Fundamentação de facto da sentença exequenda, do qual resulta que " em Agosto de 2004" a executada terá comunicado que não tinha dinheiro para pagar a parte do alegado preço em falta e desistido de todas as obras ainda não concluídas.
36ª - Assim, sendo certo que a executada só em 21/06/2004 adquiriu, em definitivo, a propriedade do imóvel e resultando provado na sentença exequenda que o exequente recebeu da executada, em data não especificada mas seguramente anterior a " Agosto de 2004", o montante de 47.500,00 € - o que certamente terá ocorrido por via do referido empréstimo concedido pela recorrente só a partir daquele momento (Agosto/2004) poderia qualquuer eventual direito de retenção ser validamente exercido pelo exequente (cfr. sentença exequenda "2. Fundamentação de facto 12° e 37°" e doc. 1 junto com a p.i. de reclamação de créditos de fls. )
37ª- Deste modo é manifestamente desadequado, injustificado, desproporcional e arbitrário (e injusto), o sacrifício do direito (e crédito) hipotecário da recorrente perante o crédito exequendo com base num pretenso direito de retenção posteriormente constituído e fundado numa sentença que como se supra se demonstrou, não só se encontra parcamente fundamentada no que concerne à efectiva existência de tal direito, como e inoponível à ora recorrente.
38ª - Acresce que, encontrando-se o crédito do exequente retentor em igualdade de circunstãncias com o da credora hipotecária, ora recorrente, - já que ambos são credores privados com garantia real sobre um bem da devedora - não se vislumbra qualquer característica especial que justifique o sacrifício do direito hipotecário da recorrente em beneficio do direito do exequente.
39ª - Pelo exposto, entende a ora recorrente que a disposição do artigo 759°, n°2 do C. Civil ao estipular a preferência do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente registada padece de inconstitucionalidade, que expressamente se invoca, por violação da dos princípios da proporcionalidade (art. 18° CRP) e da igualdade, na sua vertente de não discriminação (art. 13° da CRP), e bem assim , do princípio da protecção da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito democrático (art. 2° da CRP).
40ª' - Pelo que, face ao preceituado no art. 204° da CRP, não deverá tal normativo aplicar-se "in casu" recorrendo-se outrossim ao princípio da prioridade temporal de constituição dos direitos, que determinará a competente ordem de graduação.
41° - Viola, assim, a sentença recorrida o disposto nos artigos 354°, alínea b) e 686° do C. Civil , 485°, alínea c), 490°, n° 2, 664°, 671°, n° 1 e 673°, todos do CPC e, bem assim, 2°, 13° 18° e 204° da CRP.
Por tudo o exposto,
E com o douto suprimento desse Venerando Tribunal deve a sentença recorrida ser revogada, proferindo-se acordão que gradue o crédito da ora recorrente para ser pago pelo produto da venda do imóvel penhorado com preferência sobre o crédito exequendo, com as demais consequências legais.
Como se requer, e é de inteira JUSTIÇA !
Não foram apresentadas conra-alegações.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
Nos termos das disposições conjugadas dos artºs 684º, nº 3 e 690º do CPC, na redacção anterior à do DL nº 303/2007, de 24/8, são as conclusões do recurso delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, tendo em vista esta imposição legal, as questões a dirimir são:
- se o crédito exequendo, que goza da garantia do direito de retenção, prevalece sobre o crédito hipotecário da recorrente ainda que esta não tenha tido intervenção na acção que reconheceu tal direito de garantia;
- se assim for, se a interpretação do disposição do artigo 759°, n°2 do C. Civil, ao estipular a preferência do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente registada, está eivada de inconstitucionalidade.
II – Fundamentação
Para a decisão do recurso relevam as seguintes factualidade e ocorrências processuais.
A - Encontra-se penhorado na execução em causa o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Ilhavo sob o nº 6832/19990205.
B - O Ministério Público, em representação do Estado Português - Fazenda Pública reclamou o Imposto Municipal Sobre Imóveis, regulado pelo Código do Imposto Municipal Sobre Imóveis, aprovado pelo Decreto-Lei nº 287/2003.
C – Ao crédito do exequente, B…………. foi reconhecido o direito de retenção sobre o imóvel penhorado, pela sentença dada à execução.
D) A D…………., SA, reclamou um crédito que tem a seu favor as hipotecas registadas em 7/06/2004 e 2/12/2004 sobre o imóvel penhorado nos autos.
2. Do enquadramento jurídico.
1ª questão: - se o crédito exequendo, que goza da garantia do direito de retenção, prevalece sobre o crédito hipotecário da recorrente ainda que esta não tenha tido intervenção na acção que reconheceu tal direito de garantia.
O direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil é atribuído ao:
- beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.
A actual redacção deste artigo foi introduzida pelo artigo único do DL nº379/86, de 11.11, o qual aditou à anterior formulação do preceito a al.) f) do nº 1.
A questão da inconstitucionalidade das normas dos DL. 236/80, de 18.7 e do DL 397/86 que alteraram a redacção do art. 442º do Código Civil já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, sendo que nos Acórdãos nºs. 374/2003, 594/2003, 22/2004 e 446/2004 se entendeu que as intervenções legislativas das quais decorreu a norma da 2ª parte do nº2 deste art. 442.° “não podem ser consideradas como atingindo o núcleo essencial do direito de propriedade privada, na dimensão que o torna análogo aos direitos, liberdades e garantias, em termos tais que justifique a extensão do regime orgânico típico destes”, ferindo de inconstitucionalidade orgânica do DL nº 379/86, de 11-11, que a editou. No sentido da constitucionalidade material da mesma norma, o Acórdão n.° 359/2005 daquele Tribunal.
O Acórdão nº 594/03 do Tribunal Constitucional de 3.12.2003 (Acs. TC, 51°-1039), não julgou organicamente inconstitucionais as normas dos Decs.-Leis nºs 236/80, de 18.7, e 379/86, de 11.11, respeitantes ao direito de retenção e não julgou materialmente inconstitucionais as normas constantes do art. 410°, nº3, e 755.°, nº 1, alínea f), do Código Civil (na redacção que resulta daqueles diplomas).
O Acórdão nº356/2004 do Tribunal Constitucional, de 19.5.2004 (DR, II, de 28.6.2004, pp. 9641 e ss.), não julgou inconstitucional a norma do artigo 755°, nº 1 alínea f)), do Código Civil (necessariamente articulada com o disposto no artigo 759°, nº2, do mesmo diploma), nos termos da qual o direito de retenção do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa prevalece sobre a garantia hipotecária registada em data anterior à referida tradição. – cfr. “Código Civil Anotado”, de Abílio Neto – 15ª edição – em nota aos citados normativos.
Também o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se pela não inconstitucionalidade material das normas do art. 442º, nº2, e al. f) do nº1 do art. 755º do Código Civil, considerando que não violam os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança e segurança do comércio jurídico imobiliário e do direito de propriedade privada, ínsitos nos arts. 2º, 18º, nº1 e 62º, da Lei Fundamental.
A Constituição da República, consagra o princípio da proibição do excesso e da proporcionalidade.
Como ensina “Jorge Reis Novais, in “Os Princípios Estruturantes da República Portuguesa”, pág. 171:
“Ainda que, por vezes, venham confundidos, há que distinguir entre o princípio da proibição do excesso e o princípio da necessidade ou da indispensabilidade.
Enquanto que o primeiro, mais lato, proíbe que a restrição vá mais além do que o estritamente necessário ou adequado para atingir um fim constitucionalmente legítimo — o que envolve as diferentes exigências que estamos a considerar — o princípio da necessidade, enquanto sub princípio ou elemento constitutivo daquele, impõe que se recorra, para atingir esse fim, ao meio necessário, exigível ou indispensável, no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise de ser utilizado para atingir o fim em vista” .
Acerca do princípio da proporcionalidade:
“…Por sua vez, a observância ou a violação do princípio da proporcionalidade dependerão da verificação da medida em que essa relação é avaliada como sendo justa, adequada, razoável, proporcionada ou, noutra perspectiva, dependendo da intensidade e sentido atribuídos ao controlo da medida em que ela não é excessiva, desproporcionada, desrazoável.
Nesta aproximação de definição podem intuir-se, em primeiro lugar, a relativa imprecisão e fungibilidade dos critérios de avaliação; em segundo lugar, o permanente apelo que eles fazem a uma referência axiológica que funcione como terceiro termo na relação e onde está sempre presente um sentido de justa medida, de adequação material ou de razoabilidade, por último, a importância que nesta avaliação assumem as questões competenciais, mormente o problema da margem de livre decisão ou os limites funcionais que vinculam legislador, Administração e juiz.” (pág. 178).
Nenhum destes princípios é violado pela protecção legal prioritária dispensada ao direito de retenção conferido ao promitente-comprador que obteve a traditio diante do credor hipotecário. (Ac. do STJ Procº 07A2235, de18-09-2007 in wwwdgsi.pt).
Sobre a questão, propriamente dita, que se coloca desenham-se duas correntes jurisprudenciais.
Numa das teses acentua-se que o princípio fundamental é o da eficácia relativa do caso julgado, isto é, a sentença só tem força de caso julgado entre as partes. Quanto aos não intervenientes na acção, ou seja, quanto à extensão do caso julgado a terceiros, relembremos o ensino de Manuel de Andrade (Noções elementares de Processo Civil, ed. 1963, p. 288-289): se a sentença não trouxer aos terceiros prejuízo jurídico, eles têm de a acatar tal como ela foi proferida entre as partes, bem como a correspondente definição judicial da relação litigada. E a sentença não causa prejuízo jurídico sempre que deixar íntegra a consistência jurídica do direito desses terceiros, não afectando nem a sua existência nem a sua validade, embora lhes cause um prejuízo de facto ou económico. A estes terceiros chamava aquele Mestre terceiros juridicamente indiferentes, dando, precisamente, como exemplo destes "os credores relativamente às sentenças proferidas nos pleitos em que seja parte o seu devedor" (p. 288).
Ao lado destes, há os terceiros juridicamente interessados, em relação aos quais a sentença, a valer, lhes poderia causar um prejuízo jurídico, invadindo a própria existência ou reduzindo o conteúdo do seu direito, e não apenas destruindo ou abalando a sua consistência prática.
Desta distinção que, na esteira de Chiovenda, o Prof. A. Varela também perfilha (Manual de Processo Civil, 2 ed. p. 726 e ss.), partiu a jurisprudência do STJ (Acs. de 10-10-89 e de 11-11-95, in BMJ 390, p. 365 e CJ-S, 1995, T2 p. 82) para o seguinte conjunto de situações:
1.- Em princípio, os terceiros não têm que acatar a sentença proferida entre as partes e a correspondente definição judicial da relação litigada, sempre que sejam sujeitos de uma posição jurídica incompatível com a das partes;
2.- A definição da relação jurídica por sentença já se estende a eles, quando esta definição se projecte apenas na destruição ou perturbação da consistência prática do seu interesse.
A sentença que reconhece a existência de direito de retenção sobre coisa hipotecada não causa prejuízo jurídico ao credor hipotecário, uma vez que não afecta a existência, a validade ou a consistência jurídica do seu direito, apesar de lhe causar prejuízo económico e, por isso, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na acção respectiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado.
É certo, dizem, que se podem colocar reservas a esta solução legal, mas a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca não se trata de situação equiparável à dos privilégios imobiliários gerais, a qual justificou a intervenção do Tribunal Constitucional que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas que conferiam à Fazenda Nacional e à Segurança Social tal tipo de privilégios na interpretação de que estes preferem à hipoteca nos termos do art. 751º do Cód. Civil (cfr. Acórdãos nºs 362/2002 e 363/2002 do Tribunal Constitucional, ambos de 17.9.2002, disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.).
Nestes arestos, a argumentação do Tribunal Constitucional centrou-se no facto dos créditos privilegiados não terem conexão alguma com a coisa objecto da garantia e ainda porque o princípio da confidencialidade tributária impossibilita os particulares de previamente indagarem se as entidades com quem contratam são ou não devedoras à Fazenda Nacional ou à Segurança Social.
Situação bem diferente da que se verifica com o direito de retenção, em que a prevalência deste sobre a hipoteca encontra a sua razão de ser precisamente na especial conexão que existe entre o imóvel e o crédito garantido pelo direito de retenção. (crf. Ac. do STJ Procº 36365, de 16-03-99 e Ac. desta Relação do Porto Procº 0822499, de 21-10-2008 in www.dgsi.pt).
A outra posição sustenta que o direito de retenção não pode preferir à hipoteca que garante um crédito, por a sentença onde aquele direito de retenção foi reconhecido não fazer caso julgado quanto ao respectivo credor.
O artº 671º, nº 1 do CPC estipula que, transitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497º e seguintes, sem prejuízo do que vai disposto sobre os recursos de revisão de oposição de terceiro...
Decorre do artº 497º, nº 1 do CPC que a excepção do caso julgado pressupõe a repetição de uma causa depois de a primeira ter sido decidida por sentença que já não admita recurso ordinário.
E a repetição de uma causa verifica-se quando se propõe uma acção idêntica quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir (artº 498º, nº 1, do mesmo Código).
É princípio fundamental, relativamente aos limites subjectivos do caso julgado material, a sua eficácia relativa.
A sentença só tem força de caso julgado inter partes, só vincula o juiz num novo processo em que as partes sejam as mesmas que no anterior (Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 308).
Acrescenta, porém, o mesmo professor (ibidem, fls. 311), que os terceiros têm de acatar a sentença quando esta não lhes cause qualquer prejuízo jurídico, porque deixa íntegra a consistência jurídica do seu direito, embora lhes cause um prejuízo de facto ou económico, tratando-se neste caso de terceiros juridicamente indiferentes.
Mas, diz ainda o Professor Manuel de Andrade que os terceiros não têm que acatar a sentença quando aquela, a valer em face deles, lhes poderia causar um prejuízo jurídico, invalidando a própria existência ou reduzindo o conteúdo do seu direito, e não apenas destruindo ou abalando a sua consistência prática, situações em que se trata já de terceiros juridicamente interessados.
O credor hipotecário é terceiro relativamente à sentença onde foi reconhecido o aludido direito de retenção, e tem uma posição jurídica independente e incompatível com a do retentor, não podendo ser atingida pela dita sentença.
Com efeito, atendendo-se na sentença de graduação à existência do direito de retenção, a hipoteca que garante o crédito da recorrida sai juridicamente enfraquecida pela prevalência do direito de retenção.
A situação é de tal maneira grave, que, por causa do reconhecimento do direito de retenção feito à revelia da recorrida, esta pode ficar sem receber um cêntimo que seja do seu crédito, apesar de este estar garantido por uma hipoteca.
A consistência jurídica do seu direito de garantia hipotecário em muito sai, portanto, abalada, não procedendo, destarte, a pretensão da eficácia reflexa do caso julgado, já que o direito do retentor entra em conflito e faz recuar aguele garantido pela hipoteca.
Da sentença que reconheceu o direito de retenção, emerge um efeito que interfere directamente com outra situação jurídica anteriormente constituída, e cujo titular não interveio na acção, ficando fortemente limitado o alcance da garantia hipotecária, anteriormente constituída, atento o art. 759º, n.º 2 do Código Civil, segundo o qual o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca constituída anteriormente.
A extensão reflexa da eficácia do caso julgado a terceiros não pode afectar os direitos destes, nestes casos, sob pena de, através de mero conluio, duas partes poderem deliberadamente prejudicar um terceiro.
Posto isto, inclinamo-nos para a bondade desta segunda tese e consideramos que o direito de retenção em referência, não pondo em questão a existência ou validade do direito de crédito hipotecário, não se fica pela afectação da sua consistência prática, por limitação ou redução do património do devedor, confrontando-se antes com o direito de um terceiro juridicamente interessado, de certo modo incompatível com o direito de retenção, afectando-lhe a consistência jurídica por força do disposto no art. 759º, n.º 2 da lei substantiva.
Entre os dois créditos, um munido da garantia do direito de retenção, e outro da garantia hipotecária, há uma incompatibilidade jurídica, relegando o primeiro o segundo para uma posição jurídica secundária (Vide Ac. do STJ Procº nº 03A1808, de 21-11-2002
Em suma, a sentença que reconheceu o direito de retenção ao exequente não faz caso julgado contra a recorrente, credora hipotecária, porque, tendo esta uma posição incompatível com a daquele, não teve intervenção no processo, não teve assegurado o direito ao contraditório, o seu direito de defesa.
Note-se que, nos termos no nº 5 do artº 866º do CPC, “Se o crédito estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 814.º e 815.º, na parte em que forem aplicáveis”.
Dada a solução encontrada para a 1ª questão, fica prejudicada a 2ª questão acima equacionada,
Pelo exposto, decide-se julgar procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida na parte em que graduou o crédito do exequente, B………… à frente do da recorrente, ficando, antes, aquele graduado à frente deste.
Sem custas.
Porto, 27 de Outubro de 2009
Ana Lucinda Mendes Cabral
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho