Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1858/07.8TDPRT-A.P1 |  |
ORDEM DOS ADVOGADOS
1ª secção criminal.
I
1. Nos presentes autos nº 1858/07.8TDPRT do .º Juízo de Instrução Criminal do Porto,Requereu o Conselho Distrital .......... da Ordem dos Advogados, com sede na ………., nº …, Porto, a sua admissão nos autos como assistente – fls. 1111.
2. Ouvido o MºPº, pelo mesmo nada foi oposto – fls. 1116.
3. Ouvido o arguido B………, veio o mesmo opor-se a este pedido, dizendo que se trata de um crime de natureza pública cuja promoção compete ao MºPº, pelo que o requerente não tem legitimidade processual para intervir como assistente – fls. 1137 e 1138.
4. Por despacho judicial de fls1141 e 1142, datado de 12.2.2010, foi indeferida a requerida constituição como assistente do Conselho Distrital .......... da Ordem dos Advogados.
5. Deste despacho de indeferimento recorre o requerente, que formula as seguintes conclusões:
1.ª O despacho recorrido indeferiu a constituição de assistente do Recorrente com fundamento na sua falta de legitimidade por entender que a Ordem dos Advogados não é titular directo do interesse jurídico tutelado pelas normas penais em causa, tendo violado os arts. 68.º, n.º 1 al. a) do CPP e art. 358.º, al. b) do C.P.
2.ª Foi também violado o art. 5.º do EOA, que determina que para a defesa de todos os seus membros em todos os assuntos relativos ao exercício da profissão ou ao desempenho de cargos nos órgãos da Ordem dos Advogados, quer se trate de responsabilidades que lhes sejam exigidas, quer de ofensas contra eles praticadas, pode a Ordem exercer os direitos de assistente.
3.ª Para os efeitos do disposto nos arts. 68.º, n.º 1 al. a) do CPP e art. 358.º, al. b) do C.P., a Ordem dos Advogados, como pessoa colectiva de direito público, é uma verdadeira longa manus do Estado, prosseguindo os interesses públicos que este lhe atribuiu, não podendo, para estes efeitos, ser excluída da noção de Estado.
4.ª A Ordem dos Advogados, aqui representada pelo Recorrente, tem o direito de constituição como assistente em processo penal porque corporiza o bem jurídico da intangibilidade ou integridade do sistema oficial de provimento e do exercício da advocacia.
5.ª As atribuições da Ordem dos Advogados (art. 3.º do EOA) têm a sua origem no interesse público da integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, isto é, do interesse tutelado pelo art. 358.º, al. b) do CP, assim um interesse directo seu na medida em que integra a sua missão, é causa da sua existência e é fim de todas as suas acções e actividades.
6.ª O interesse jurídico especificamente protegido pela incriminação prevista na al. b) do artigo 358.º do CP, quando em causa actos privativos da advocacia, foi originariamente um interesse do Estado protegido directamente por este, tendo passado a ser, com a criação da Ordem dos Advogados, partilhado por esta entidade.
7.ª A Ordem dos Advogados é uma pessoa colectiva pública criada para assegurar o interesse público da integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, subjacente ao exercício das concretas atribuições que estatutariamente lhe foram confiadas, com exclusão de qualquer outra entidade pública ou privada, não podendo deixar de se considerar que o bem jurídico tutelado pelo art. 358.º, al. b) do CP configura um seu interesse imediato.
8.ª Sublinhe-se que, por força do art 3.º do EOA, cabe à Ordem dos Advogados defender o Estado de Direito e os direitos e garantias individuais e colaborar na administração da Justiça, assim como zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de Advogado, e, promover o respeito pelos respectivos princípios deontológicos, bem como defender os interesses, direitos, prerrogativas e imunidades dos seus membros.
9.ª A legitimidade da O. A. para se constituir assistente surge reforçada pelo facto de se verificar, no caso, uma relação de concurso aparente entre o crime de procuradoria ilícita (arts. 7º, n.º 2 L 49/2004, de 24/8 e art. 68.º, n.º 1, al. b) do CPP) e o crime de usurpação de funções, numa relação de consumpção.
10.ª Do ponto de vista da ratio legis, não faria qualquer sentido que a OA pudesse constituir-se assistente no caso da prática pelo agente de um crime de procuradoria ilícita, mais restrito, menos exigente e menos gravoso, e não o pudesse fazer quando está em causa a prática pelo agente de um crime de usurpação de funções.
11.ª A O.A. é, em abstracto, lesada pela prática do crime de usurpação de funções (art. 11.º da Lei n.º 49/2004, arts. 53.º e 56.º do D.L. 84/84, de 16 de Março (E.O.A.), com as alterações introduzidas pela Lei n.º 33/94, de 06/09, Lei n.º 30-E/2000, de 20/12 e Lei n.º 80/2001, de 20/07, e arts. 6.º da Lei n.º 49/2004 e 61.º da Lei n.º 15/2005)
12.ª A OA desenvolve uma forma de administração mediata, consubstanciando uma devolução dos poderes do Estado a uma pessoa colectiva de direito público autónoma, por este constituída expressamente para o exercício de determinadas atribuições e competências, enquanto concretização do princípio da descentralização institucional.
13.ª A OA representa uma forma de administração mediata, consubstanciando uma devolução dos poderes do Estado a uma pessoa colectiva de direito público autónoma por este constituída expressamente para o exercício de determinadas atribuições e competências, enquanto concretização do princípio da descentralização institucional, pertencendo-lhe a titularidade dos interesses jurídicos, neste caso públicos, que lhe incumbe prosseguir.
14.ª Com a consagração da obrigatoriedade de inscrição na O.A. para a prática de actos próprios de advogados, o legislador evidencia o interesse público subjacente à incriminação da usurpação de funções.
15.ª A OA visa imediata e directamente a prossecução de interesses públicos transversais a todos os cidadãos, nomeadamente o interesse público da boa administração da justiça; e o interesse público da integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, que são exactamente os que enformam o núcleo do bem jurídico protegido pela tipificação do crime de usurpação de funções.
16.ª Cumpre à OA assegurar ao cidadão que quem exerce a advocacia revela dignidade e idoneidade moral para o exercício da profissão e bem assim regula o exercício da profissão (arts. 83.º e ss. EOA).
17.ª No caso concreto dos autos e tal como os factos se apresentam configurados na acusação, infere-se a susceptibilidade da O.A. ser ofendida por ser imputado ao arguido a prática de um crime de usurpação de funções, decorrente entre outros factos de ter este prestado conselhos, pareceres e consultas jurídicas (cf. art. 1.º, n.º5, al. b) e art. 3.º da Lei n.º 49/2004, e 24 de Agosto) e aceite e exercido mandatos forenses (cf. art. 1.º, n.º5, al. a) e art. 2.º da Lei n.º 49/2004, e 24 de Agosto), não sendo advogado como se arrogou.
18.ª A violação do bem jurídico tutelado pelo art. 358.º do CP lesa, consequente, simultânea e inexoravelmente, os supra referidos interesses públicos que à Ordem dos Advogados cumpre prosseguir, entre os outros, o interesse público da boa administração da justiça, a dignidade e prestígio da profissão de Advogado e a integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, bem com, lesa a função social da profissão, que se pretende cada vez mais preventiva e pedagógica, e contraria, além do mais, o fim último das acções promovidas pela Ordem dos Advogados contra a Procuradoria Ilícita e, em consequência, também contra a usurpação de funções, elencadas como uma das competências dos seus órgãos, nomeadamente o aqui Recorrente (al. v) do n.º 1 do artigo 50.º EOA).
19.ª Suscita-se, para todos os efeitos, a inconstitucionalidade, por violação dos arts. 266.º 267.º, n.º 1 da CRP, da interpretação da normativa aplicada, decorrente dos arts. 68.º, n.º 1, al. a) do CPP e 358.º, al. b) do CP, no sentido de que as pessoas colectivas de direito público, por exemplo, as associações públicas, como é o caso das Ordens, carecem de legitimidade para se constituírem assistentes no processo penal, quando em causa a prática de um crime de usurpação de funções, p. e p. art. 358.º b) CP, mesmo que violados os fins e interesses que prosseguem subjacentes a todas as suas atribuições e em prejuízo da realização destas.
Termos em que se requer aos Venerandos Juízes DESEMBARGADORES se dignem conceder provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e substituindo-o por outro que admita a constituição do recorrente como assistente, com todas as legais consequências daí decorrentes, ASSIM FAZENDO a costumada e devida JUSTIÇA!
6. Respondeu o Ministério Público, dizendo, em síntese:
I.
Nos autos com o NUIPC em epígrafe, foi o inquérito encerrado com despacho acusatório no qual o Mº Pº imputou ao arguido – B………. - o cometimento de um crime de usurpação de funções e de um crime de falsificação de documento [p. e p., respectivamente, pelos arts.º 358º, alínea b) e 256º-nsº 1, alínea a) e 3, ambos do CPenal].
Notificado deste despacho, o Conselho Distrital .......... da Ordem dos Advogados veio requerer a sua admissão como assistente e deduziu acusação, incriminando o arguido nos mesmos moldes da acusação pública.
A Mmª JIC, porém, indeferiu o requerido, consignando que «atentos os bens jurídicos protegidos e tutelados pelos tipos legais em causa, e atenta a sua natureza, carece a Ordem dos Advogados de legitimidade para se constituir assistente, pois não é titular directa do interesse jurídico tutelado pelas normas penais em causa».
II.
Desta decisão recorre agora a requerente, impugnando a apontada falta de legitimidade [restringindo-se embora, conforme deixa sublinhado, ao crime de usurpação de funções].
Argumenta com minúcia, no sentido de demonstrar que é a titular do interesse ou bem jurídico protegido e que, por isso, goza da questionada legitimidade e tem direito a constituir-se assistente nestes autos.
III.
Contudo, seguindo a jurisprudência maioritária e pacífica, e apesar das suas proficientes conclusões, não lhe assistirá razão!
Como é sabido, é o CPP/Código de Processo Penal que indica quem pode constituir-se assistente [art.º 68º]:
…
- os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
…
No caso dos autos, há-de buscar-se a resposta naquele ponto dois, ou seja, importa dilucidar quem é, para tal específico efeito, o ofendido.
E, para esclarecê-lo, o aplicador do Direito deve socorrer-se sempre da descrição do tipo legal respectivo [é este o ensinamento da doutrina mais autorizada e o entendimento da jurisprudência].
Portanto, «deve atender-se ao Código Penal, à sistemática da sua Parte Especial e, em especial, interpretar o tipo incriminador em causa em ordem a determinar caso a caso se há uma pessoa concreta cujos interesses são protegidos com essa incriminação e não confundir essa indagação com a constatação da natureza pública ou não pública do crime (…)» [in acórdão nº 1/2003, STJ, 16-01-2003- www.dgsi.pt].
Acompanhando de perto as anotações do “Comentário Conimbricense do Código Penal”, não se trata aqui de protecção imediata de interesses pessoais [interesses das pessoas/utentes que foram enganadas por quem se arroga uma falsa qualidade ou título profissional, uma falsa identidade funcional], nem se trata de acautelar ou proteger interesses corporativos, de certas classes profissionais ou de certas Ordens que titulem determinadas profissões.
No art.º 358º do CPenal o que se protege, directamente, é um interesse do próprio Estado.
Assim, o Estado definiu determinados pressupostos (formais) para garantir (aos cidadãos/utentes) a competência no exercício de certas profissões que, pela sua importância, repercussão ou melindre, carecem de formação especializada [médico, enfermeiro, advogado, engenheiro, etc].
Trata-se de profissões ditas “tituladas”, para as quais o Estado, como autoridade, com vista a essa garantia, instituiu um sistema oficial e especial de provimento [exige-se um “título profissional”, que pode ser académico ou não, cédula profissional concedida pela respectiva Ordem, simples certificação profissional ou mesmo simples autorização administrativa, mas, de qualquer forma, sempre um título que obedeça a determinados requisitos definidos por lei e só quem tem esse título é que pode exercer a profissão].
Neste conspecto, o que se tutela no normativo transcrito é o interesse do Estado de que esse sistema oficial de provimento, que instituiu, seja respeitado escrupulosamente, “não apresente fissuras”.
Por outras palavras, o bem jurídico protegido pelo tipo legal consiste na integridade ou intangibilidade desse sistema oficial de provimento em profissões de especial interesse público.
E o Estado é, pelo que acima se deixou dito quanto à análise do tipo, o seu titular.
…
Portanto, para a recorrente há como que uma “titularidade conjunta”, sendo que o Estado lhe “devolveu” os inerentes poderes para a prossecução desse interesse público imediato.
Salvo melhor opinião, não se pode subscrever tal “construção argumentativa”, que não logra acolhimento a nível da jurisprudência dominante dos nossos Tribunais Superiores.
…
Por conseguinte – repetindo e em resumo – no caso presente [crime de usurpação de funções, na vertente exercício ilegal da profissão de advogado], a questão da admissibilidade da OA/Ordem dos Advogados como assistente só pode ser respondida por referência ao art.º 68º-nº1, alínea a), do CPPenal, conjugado com o art.º 358º,alínea b) do CPenal.
De iure constituto, só pode responder-se negativamente.
É que o bem jurídico especialmente protegido pela norma incriminadora é um interesse público, um interesse do Estado e só por este titulado. Não há “titularidade conjunta”!
Para além dele, não se evidencia na norma qualquer outro interesse, também de primeira linha ou imediato, de que seja titular a OA e que, assim, a legitime como assistente.
…
O que é compaginável – contrariamente ao que parece defender a recorrente – com outras situações em que é admissível a sua intervenção.
Essas hipóteses [a do já mencionado art.º 5º/Lei nº 15/2005, de 26/01, e também a do art.º 7º-nsº 3 e 4/Lei nº 49/2004, de 24/08 – crime de procuradoria ilícita] respeitam a situações fácticas bem diferentes desta e enquadram-se não no nº 1, alínea a), do art. 68º do CPPenal, mas no corpo deste artigo (por referência a leis especiais que confiram a determinada pessoa ou entidade o direito de intervenção como assistente).
Por outras palavras, nessas outras hipotéticas situações – e contra o que quer a recorrente - não se ancoram razões para a situação presente!
Assim, por todo o exposto e em síntese, - deve ser mantida a decisão impugnada, improcedendo o recurso.
7. Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não deve proceder, dizendo que a jurisprudência é praticamente unânime no sentido do decidido.
8. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
II
É o seguinte o teor da decisão recorrida:“Depois de ter sido liminarmente apreciada a constituição de assistente e de o MºPº se ter pronunciado no sentido de ser deferida a pretensão do ofendido, foi cumprido o disposto no art.º 68º nº 4, do CPP, relativamente ao arguido, que se pronunciou no sentido de ser indeferida tal pretensão.
Cumpre decidir.
Em causa nos autos estão os crimes de usurpação de funções e falsificação.
Além das pessoas a quem leis especiais confiram tal direito, podem constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação, as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento e as elencadas nas demais alíneas do art.º 68º, do CPP.
É sabido e pacífico que só ao titular do interesse jurídico tutelado pela norma penal é reconhecida capacidade e legitimidade para intervir no processo penal como assistente.
Refere o ACRL de 13-02-2003, Proc. 10171/2002 9ª Secção, in www.pgdlisbo.pt, que “não se pode concluir do artigo 4.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (nem das demais normas do dito Estatuto) que haja previsão legal expressa no sentido de à Ordem caber legitimidade para se constituir assistente em processo penal onde se investiga o crime de usurpação de funções do artigo 35.8º do CP, mesmo que aquela seja a denunciante. Na verdade, para a interpretação do referido artigo 4.° releva em primeira linha o elemento literal e dele se extrai que a Ordem pode intervir como assistente em defesa dos interesses dos seus membros, qua tale, nos assuntos relativos ao exercício da sua profissão ou ao desempenho de cargos no grémio social. Ora, no caso, não é, manifestamente, o interesse de um determinado membro da Ordem que está em causa pelo lhe está vedada a possibilidade de assumir a qualidade de sujeito processual a esse nível”.
No mesmo sentido, da mesma Relação e base de dados, o ACRL de 13-12-2000, Proc. 3627/00 3ª Secção, que refere que, “no crime de falsificação de documentos é a segurança e a confiança no tráfico jurídico, a verdade intrínseca do documento, que se protege directa e imediatamente; Por sua vez, o crime de usurpação de poderes tem como específico fim a tutela do interesse do Estado em que as funções públicas ou profissionais que exijam título ou preenchimento de certas condições, sejam desempenhadas por pessoas legalmente habilitadas. Ainda que possam ser ofendidos por qualquer um dos aludidos crimes, os particulares não têm legitimidade para, no processo penal respectivo, pelos mesmos se constituírem assistentes”.
Concordamos inteiramente com as razões enunciadas nos Acórdãos que antecedem.
Com efeito, atentos os bens jurídicos protegidos e tutelados pelos tipos legais em causa, e atenta a sua natureza, carece a Ordem dos Advogados de legitimidade para se constituir assistente, pois não é titular directa do interesse jurídico tutelado pelas normas penais em causa.
Assim, concordando-se com a posição expressa pelo arguido, indefiro a requerida constituição de assistente.
Notifique e devolva, para os convenientes fins, sendo que já está requerida nos autos a abertura de instrução.
DN.
Porto, ds”.
III
A questão suscitada e a apreciar traduz-se em apurar se o Conselho Distrital .......... da Ordem dos Advogados tem ou não legitimidade para intervir nos autos como assistente.IV
Cumpre decidir:1. Analisado o teor do despacho recorrido, as alegações de recurso do recorrente e a resposta do MºP, todas estas peças processuais contêm elementos argumentativos que, aparentemente, lhes faz sentir razão.
Pelo que, quer no despacho recorrido, quer nas alegações do recorrente, quer na resposta do MP, são referenciados acórdãos de tribunais superiores com divergência de posição quanto a esta matéria.
2. Pegando na argumentação do recorrente explicitada na sua motivação de recurso, aqui encontramos afirmações que, na sua primeira premissa merecem a nossa concordância mas de que divergimos na segunda, em jeito de conclusão.
Tais afirmações têm suporte no teor dos artigos 3º e 5º, da Lei nº 15/2005 de 26 de Janeiro, que dispõem o seguinte:
Artigo 3º:
Atribuições da Ordem dos Advogados
Constituem atribuições da Ordem dos Advogados:
a) Defender o Estado de direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e colaborar na administração da justiça;
b) Assegurar o acesso ao direito, nos termos da Constituição;
c) Atribuir o título profissional de advogado e de advogado estagiário, bem como regulamentar o exercício da respectiva profissão;
d) Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de advogado, promovendo a formação inicial e permanente dos advogados e o respeito pelos valores e princípios deontológicos;
e) Defender os interesses, direitos, prerrogativas e imunidades dos seus membros;
…
Artigo 5.º
Representação da Ordem dos Advogados
1 - A Ordem dos Advogados é representada em juízo e fora dele pelo Bastonário, pelos presidentes dos conselhos distritais e pelos presidentes das delegações ou pelos delegados, conforme se trate, respectivamente, de atribuições do Conselho Geral, dos Conselhos Distritais ou das Delegações.
2 - Para defesa de todos os seus membros em todos os assuntos relativos ao exercício da profissão ou ao desempenho de cargos nos órgãos da Ordem dos Advogados, quer se trate de responsabilidades que lhes sejam exigidas, quer de ofensas contra eles praticadas, pode a Ordem exercer os direitos de assistente ou conceder patrocínio em processos de qualquer natureza.
3 - A Ordem dos Advogados, quando intervenha como assistente em processo penal, pode ser representada por advogado diferente do constituído pelos restantes assistentes, havendo-os.
2.1. Perante o teor destas duas disposições legais do Estatuto da Ordem dos Advogados, tece o requerente, entre outras, as seguintes afirmações que merecem umas, a nossa concordância e outras, a nossa discordância:
2.1.1. “ O crime de usurpação de funções tutela directa e imediatamente o interesse público, originariamente a cargo do Estado[1] …” – merece a nossa concordância.
“…é exactamente o mesmo interesse público com que a O. A. fundamenta o seu requerimento, considerando-se abrangida pela al. a) do n.º 1 do art. 68.º do CPP em conjugação com o art. 258.º, al. b) do CP” – não merece a nossa discordância.
2.1.2. “A O. A. é titular do interesse público protegido pela norma tipificadora porque foi criada exactamente para o efeito de prosseguir a integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, enquanto interesse próprio do Estado, que lhe devolveu os inerentes poderes públicos para o efeito[2]” - não merece a nossa discordância.
2.1.3. “…o titular dos interesses protegidos pela disposição legal citada é o Estado que visa acautelar e proteger o seu próprio interesse no respeito pelo desempenho regular das funções públicas ou profissionais que exigem título bastante para tal ou o preenchimento de certas condições para esse exercício[3] - merece a nossa discordância.
“…mas fá-lo, no caso da advocacia, única e exclusivamente por intermédio da Ordem dos Advogados, que corporiza tal interesse” - não merece a nossa discordância.
2.1.4. “ Aliás, por não ser uma associação corporativa, mas pública, se o Estado lhe retirasse a função de zelar pela integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, bem jurídico que o art. 358.º, al. b) do CP quis proteger, a O. A. ficava desprovida de toda e qualquer atribuição[4]” - não merece a nossa discordância.
2.1.5. As atribuições da O.A. (art. 3.º do EOA) têm todas a sua origem no interesse público na integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia, fim para o qual foi criada[5] - merece a nossa concordância.
“…assim, o interesse tutelado pelo art. 358.º, al. b) do CP, é um interesse directo da O.A. porque integra a sua missão, é causa da sua existência e é fim de todas as suas acções e actividades” – já não merece a nossa concordância.
2.1.6. “Sucede que, no que diz respeito ao exercício da advocacia, criada a Ordem dos Advogados, como pessoa colectiva pública, para assegurar aquele interesse público subjacente ao exercício das atribuições que estatutariamente lhe foram confiadas, com exclusão de qualquer outra entidade pública ou privada, não pode deixar de se considerar que o bem jurídico tutelado configura um seu interesse imediato[6]” – não merece a nossa concordância.
2.1.7. “Senão, a que entidade pertence? Em concreto, além de legislar os seus pressupostos, pode o Estado strictu sensu exercer qualquer actividade concretizadora da realização do interesse público em causa? Parece-nos que não e da resposta negativa logicamente se infere que a O.A. é portadora do interesse directo tutelado pelo art. 358.º al. b) do CP, devendo ser admitida como assistente[7]” – Não pode merecer a nossa concordância!
3. Com certeza que a Ordem dos Advogados “zela, desde logo, pela prossecução do interesse público da boa administração da justiça, defendendo o Estado de direito, defendendo os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, propondo alterações legislativas, apontando deficiências judicias, etc[8].…”.
“A OA zela pelo comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce; cumprimento pontual e escrupuloso dos deveres consignados no Estatuto, lei, usos, costumes e tradições profissionais; honestidade; probidade; rectidão; lealdade[9]”.
“…à Ordem dos Advogados cumpre prosseguir, entre os outros, o interesse público da boa administração da justiça, a dignidade e prestígio da profissão de Advogado e a integridade do sistema oficial de provimento e exercício da advocacia[10]”.
3.1. Sendo verdade que à Ordem dos Advogados cumpre prosseguir estes objectivos e defesa destes interesses, não é menos verdade que, no artigo 3º, al. a), do Estatuto, se refere a uma defesa genérica do Estado de direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e, no artigo 5º, nº 2, do mesmo diploma se refere a interesses concretos e individualizados dos seus membros…”.
Ou seja, na prossecução dos objectivos da Ordem dos Advogados há que distinguir entre interesses e direitos próprios e inerentes aos seus membros e interesses de índole geral, da administração da justiça e defesa do cidadão.
E, nesta parte, o Estatuto, no referido artigo 3º, alínea a), é expresso ao dizer que à Ordem dos Advogados compete … colaborar na administração da justiça.
Ora, sendo nesta matéria, o papel da Ordem dos Advogados, de mera colaboradora na administração da Justiça, não pode aquela pretender substituir-se nem sequer equiparar-se ao papel ou funções do Estado na defesa dessa mesma Administração da Justiça.
A Administração da Justiça é uma prerrogativa exclusiva do Estado, que é executada através dos Tribunais, enquanto órgãos de soberania – artigo 202º, da CRP.
4. Numa correlação de interesses e defesa da dita Administração da Justiça e do cidadão, com certeza que se aceita e é de aceitar o contributo da Ordem dos Advogados, enquanto entidade ou associação de natureza pública com prossecução do interesse público.
Ou, como afirma o recorrente, citando FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, cit., vol. I, págs. 381/382):
“As Ordens, como associações públicas, "têm de colaborar com o Estado (...) em tudo quanto lhes seja solicitado, no âmbito das suas atribuições específicas e com salvaguarda da sua independência; têm de respeitar, na sua actuação, os princípios gerais do direito administrativo aplicáveis ao desempenho da actividade administrativa e, em particular, o princípio da legalidade e o princípio da audiência prévia do arguido em processo disciplinar (due process of law); as suas decisões unilaterais de autoridade, nomeadamente as que recusem a inscrição na associação a quem a ela se julgue com direito e as que apliquem sanções disciplinares, são consideradas como actos administrativos definitivos e executórios, contenciosamente impugnáveis perante os tribunais administrativos (...); as associações públicas fazem parte integrante da Administração Pública para a generalidade dos efeitos, e consideram-se, em especial, incluídos no conceito de poderes públicos””.
Mas tal não significa que a Ordem dos Advogados se considere substituta do Estado com o interesse directo e imediato na defesa do bem jurídico tutelado pelo artigo 358º, alínea b), do Código Penal, em causa nos presentes autos.
O bem jurídico protegido com esta incriminação[11], consiste, no entender de Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, p. 441, “na integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em profissões de especial interesse público[12]” – que, no essencial coincide com a definição apontada por Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, UCP, fls. 841, nota 2.
O exercício da profissão a que se refere o art 358º, alínea b), do CP, não está concretizado, definido, mas sim referenciado em abstracto, podendo ser uma de muitas profissões, aqui se incluindo, por isso, as de advogado, médico, engenheiro, farmacêutico, juiz e muitas outras.
Ora, se a Ordem dos Advogados se arroga do direito ou interesse legítimo e directo na defesa do bem jurídico tutelado por aquela disposição juríco-criminal, natural é que o mesmo possa acontecer com a defesa de tal bem jurídico pela Ordem dos Engenheiros, dos Médicos e assim por diante.
Muito mal andaria o Estado de Direito Soberano Português, se se pretendesse deixar na disponibilidade de cada uma das ditas Ordens, a defesa directa daquele bem jurídico.
É um imperativo e uma exigência que a defesa de tal bem jurídico, abstracta e genericamente definido, que caiba ao Estado, como bem de interesse público que é e representa na actividade do próprio Estado e da sociedade civil.
Se assim não fosse, no que respeita às profissões em relação às quais não existem Ordens instituídas, quem representaria ou tutelaria directa e imediatamente o bem jurídico em causa?
Dúvidas não existem de que é exactamente o Estado.
4. Do que já se disse é possível e legítimo concluir que o interesse directo e imediato na protecção do bem jurídico do crime de usurpação de funções é tutelado única e exclusivamente pelo Estado.
A Ordem dos Advogados tem, sim, um interesse meramente mediato ou indirecto na defesa ou tutela desse mesmo bem jurídico.
Merece, assim, a nossa concordância, o decidido no ac. da Relação de Lisboa de 24-04-2002 (in CJ, Ano XXVII, tomo II, 150), citado pelo recorrido MP na sua resposta e que aqui se deixa transcrito:
“As Ordens profissionais são (…) associações públicas formadas por membros de certas profissões de interesse público com o fim de, por devolução de poderes do Estado, regular e disciplinar o exercício da respectiva actividade profissional, no ensinamento do Prof. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo I (…) O Estado, teoriza o Prof. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, tem várias formas de disciplinar o exercício de uma profissão de interesse público (…) entre nós reconheceu-se às Ordens (…) o papel de regular e disciplinar o exercício de uma profissão de marcado interesse público, considerando-as uma associação pública, confiando-lhes o desempenho daquela missão».
Mais à frente, referindo o art.º 4º do Estatuto da Ordem dos Advogados (hoje, art.º 5º/Lei nº 15/2005) - também invocado, como argumento, pela aqui recorrente – sublinha-se que «O elemento literal é bem claro, dele se depreendendo que a Ordem, em defesa dos interesses dos seus membros, qua tale, nos assuntos relativos ao exercício da sua profissão ou ao desempenho de cargos no grémio social, pode intervir como assistente, mas está totalmente fora de causa, pelo teor do preceito em causa, considerando a prática de um crime de usurpação de funções de advogado, que lhe seja permitido constituir-se assistente».
E prossegue: «Na sistemática do CP o crime insere-se no Livro II, seu Título V subordinado à epígrafe “Dos crimes contra o Estado” e no Capítulo II, subordinado à epígrafe “Dos crimes contra a autoridade pública” (…) o que só por si demonstra o fim imediato da incriminação.
(…) A lei confere à Ordem poderes de autoridade – nisso se distinguindo dos sindicatos – para o exercício de funções que ao Estado, em princípio, cabiam, mas, despojando-se deles, o Estado confia nos cidadãos associados – qual sua longa manus – que o interesse público será melhor prosseguido por eles do que por aquele (Estado), mas essa finalidade, à face do direito vigente, não consente a intromissão no processo penal como assistente, em derrogação do princípio reitor da assistência, quando o interesse imediato é o da protecção de interesses públicos.
(…) É certo que a Ordem tem um interesse em ver exercida a profissão de advogado por quem reúne habilitações, obedece a um código deontológico próprio e está em condições de disciplinar (…) porém, em caso de usurpação de funções o Estado é o principal ofendido, só mediatamente a Ordem o sendo. Antepõe-se-lhe na perseguibilidade o Estado, que não abdica da exclusividade da condução da acção penal (…)».
5. Assente, segundo o nosso entendimento, que a Ordem dos Advogados tem apenas um interesse mediato e não imediato ou directo na defesa deste bem jurídico, cumpre agora averiguar da sua legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente, nos exactos termos em que essa legitimidade é definida no art 68º, do CPP.
Segundo o nº 1, alínea a), daquele preceito - art. 68.º - podem constituir-se como assistentes, os ofendidos, considerando-se como tais “os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação”.
Maia Gonçalves, in CPP Anotado, Almedina, Edição 17ª, 2009, defende que “não é ofendido, para este efeito, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime mas somente o titular do interesse que constitui o objecto jurídico imediato do crime”.
E segundo o acórdão STJ de 12-07-2005, proc.05P2535- www.dgsi.pt[13], importa ter em conta que «não se trata de todo e qualquer ofendido (…) mas só do que for titular daqueles interesses (…) os titulares dos interesses que a lei penal tem especialmente por fim proteger quando previu e puniu a infracção e que esta ofendeu e pôs em perigo são as partes particularmente ofendidas ou directamente ofendidas e que, por isso, se podem constituir acusadores. O vocábulo “especialmente”, usado pela Lei, significa, pois, de modo especial, num sentido de “particular” e não “exclusivo”, adoptando aquela o conceito estrito, imediato ou típico de ofendido (…) E esta análise do tipo legal interessado deve ter presente que a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente, pois os preceitos penais podem reconduzir-se à protecção de um ou vários bens jurídico».
6. Uma referência, que aliás é expressamente feita também pelo recorrente, ao acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ n.º 1/2003, publicado no DR I-A, de 27.02.2003[14], onde se pode ler que a constituição como assistente se há-de admitir “quando os interesses, imediatamente protegidos pela incriminação, sejam, simultaneamente do Estado e de particulares”.
Defende o recorrente que a OA não é uma entidade particular, mas uma pessoa colectiva de direito público, verdadeira longa manus do Estado, pois prossegue os interesses públicos que este lhe atribuiu, não podendo ser excluída da noção de Estado, para estes efeitos.
Não se nega a qualidade jurídica da Ordem dos Advogados e o seu legítimo interesse em defender o exercício da advocacia apenas por quem está legalmente habilitado e legitimado para o fazer. Com certeza que a ordem dos Advogados tem vários meios ao seu alcance para defender este direito.
Aqui, voltamos a estar com o princípio defendido no acórdão da relação de Lisboa supra citado que, neste concreto, reafirma:
(…) A lei confere à Ordem poderes de autoridade – nisso se distinguindo dos sindicatos – para o exercício de funções que ao Estado, em princípio, cabiam, mas, despojando-se deles, o Estado confia nos cidadãos associados – qual sua longa manus – que o interesse público será melhor prosseguido por eles do que por aquele (Estado), mas essa finalidade, à face do direito vigente, não consente a intromissão no processo penal como assistente, em derrogação do princípio reitor da assistência, quando o interesse imediato é o da protecção de interesses públicos.
(…) É certo que a Ordem tem um interesse em ver exercida a profissão de advogado por quem reúne habilitações, obedece a um código deontológico próprio e está em condições de disciplinar (…) porém, em caso de usurpação de funções o Estado é o principal ofendido, só mediatamente a Ordem o sendo. Antepõe-se-lhe na perseguibilidade o Estado, que não abdica da exclusividade da condução da acção penal (…)».
6.1. Sem prejuízo do que se vem dizendo e segundo a jurisprudência do citado Ac. do STJ nº 1/2003, defende Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do código de Processo Penal, UCP, 2ª Edição, fls. 204, que “ mas a constituição como assistente não pode ser excluída em função da natureza do bem jurídico protegido pela incriminação, antes se há-de admitir sempre que esse bem jurídico puder ser encabeçado num portador concreto…”, remetendo de seguida para a definição do ac. do STJ nº 1/2003, acrescentando ” …a pessoa que tenha sofrido danos em consequência da sua prática tem legitimidade para se constituir como assistente”.
Esta posição, com a qual concordamos, não interfere nem colide com a qualidade processual da Ordem dos Advogados, na defesa do dito bem jurídico no crime de usurpação de funções.
E não é pelo facto de a Ordem dos Advogados não ser um particular mas sim uma pessoa de direito público.
É que, a defesa que a Ordem poderia fazer, neste caso concreto, ao constituir-se como assistente, coincide com o interesse do próprio Estado. E, neste particular, entende-se que o Estado tem a exclusividade desta defesa.
Outros casos existem em que, pese embora a natureza pública do bem jurídico protegido com a incriminação de certo crime, a sua prática pode acarretar como acarreta inevitavelmente, outros danos que, para determinados particulares, é um dano ou consequência directa da lesão desse mesmo bem jurídico.
Pelo que, não se trata da defesa do mesmo interesse mas de interesses directos e paralelos, emergentes da mesma lesão.
Enquadrar-se-ão neste particular, casos de ofensas contra a integridade física graves, homicídio, tentativa de homicídio…
V
DecisãoPor todo o exposto, decide-se negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do recorrente com a taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) Ucs..
Porto, 20.10.2010
Luís Augusto Teixeira
Artur Daniel Tarú Vargues da Conceição
___________________
[1] Art. 29º das alegações.
[2] Art. 31º das alegações.
[3] Art. 33º das alegações.
[4] Era. 34º das alegações.
[5] Art. 35º das alegações.
[6] Art. 37º das alegações de recurso.
[7] Art. 38º das alegações.
[8] Art. 69º das alegações.
[9] Art. 71º das alegações de recurso.
[10] Art. 81º das alegações de recurso
[11] Que estipula o seguinte:
Quem,
…
b) Exercer profissão ou praticar acto próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possuí-lo ou preenchê-lo quando o não possui ou não as preenche,
…
É punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
[12] Que o próprio recorrente cita no art. 26º das suas alegações de recurso.
[13] Igualmente citado a resposta do recorrido.
[14] Que adoptou “um conceito amplo de ofendido, ao arrepio da jurisprudência até então dominante e que considerava o art. 68.º, n.º 1, al. a), como consagrando um conceito de ofendido como titular do interesse directa ou predominantemente protegido pela incriminação” (M. MIGUEZ GARCIA, Argumentos, premissas, evidências. Um olhar sobre o processo penal, 2004, p. 118)