Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1/09.3AABRG.P1 |  |
PRESCRIÇÃO
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público veio interpor recurso da douta sentença do Tribunal Judicial de Alijó que absolveu a B…, e C… da prática, por cada um deles, de um crime de introdução fraudulenta no consumo, p. e p. pelos artigos 96º, nº 1, a), e 97º, b), do Regime Geral das Infrações Tributárias e condenou a primeira pela prática de uma contra-ordenação de introdução irregular no consumo, p. e p. pelo artigo 109º, nº 1, do mesmo diploma, na coima de trinta e cinco mil euros.
São as seguintes as conclusões da motivação deste recurso:
«1. O Tribunal decidiu não atender à totalidade da alteração não substancial dos factos requerida pelo Ministério Público – tal como consta da Acta do dia 18-03-2013 (fls. 1023 e ss.) – concretamente, quando se defendia, para além do mais, que do ponto 8.º da acusação deveria passar a constar que “… mas não obstante tal conhecimento, o arguido agiu da forma descrita, com a intenção de se subtrair ao pagamento das prestações tributárias devidas, nelas se incluindo o pagamento de IEC – ainda que à taxa 0% – e do IVA”.
2. Estando o vinho tranquilo sujeito à taxa de 0 % de IEC não haveria qualquer imposto a pagar, tal como inicialmente se levou à acusação.
3. Esse valor aí mencionado era o valor da mercadoria.
4. Daí que o Ministério Público, em sede de audiência de julgamento, se tenha sentido na necessidade de alterar tal factualidade, através da alteração não substancial dos factos, de molde a que se considerasse que o valor indicado na acusação não era o do imposto a pagar, mas sim o valor da mercadoria e, em conformidade, que os elementos subjectivos reflectissem essa realidade.
5. Considerou o Tribunal que quem age da forma como o legal representante da B… agiu, depois de ser expressamente alertado para várias irregularidades na sua conduta e a mantém, age dolosamente no incumprimento das formalidades a que sabe estar sujeito.
6. Todavia, considerou que não se pode concluir que a conduta dos arguidos tenha sido orientada pela intenção de se subtraírem ao pagamento do imposto, precisamente porque era do conhecimento dos arguidos que não havia qualquer imposto devido.
7. Este raciocínio parece-nos correcto, mas, salvo o devido respeito, mostra-se incompleto.
8. Se é perfeitamente lógico que, de acordo com as regras da experiência, quem sabe que um determinado imposto é devido à taxa 0 % – o que na prática implique que nada haja a pagar – e actua de determinada forma em “mercado paralelo”, necessariamente não actua dessa forma com a intenção de não pagar esse concreto imposto porque, mesmo que actuasse dentro das “regras”, não tinha que o pagar.
9. Com este raciocínio que o Tribunal avançou estamos perfeitamente de acordo.
10. Agora, consideramos é que, à luz desse raciocínio, o Tribunal deveria ter explorado essas mesmas provas e as regras da experiência, no sentido de perceber quais as motivações e intenções de quem assim age.
11. Num cenário como aquele que está descrito nos factos dados como provados – em que fica demonstrado que a B…, no âmbito da actividade que desenvolvia, colocou no mercado 449.208,06 litros de vinho de consumo, não estando tal saída de entreposto suportada documentalmente, seja por qualquer documento administrativo de acompanhamento (DAA) ou por uma declaração de introdução ao consumo (DIC), estando tal produto em regime suspensivo – resulta claro que os arguidos agiram claramente com a intenção de subtraírem tal mercadoria ao controlo das entidades fiscalizadoras respectivas, para que, desse modo, não pagassem os impostos devidos.
12. Assim é porque, aquela mercadoria estaria sujeita: a IVA à taxa legal, que não foi pago; a contabilização na facturação, dando origem, eventualmente, a IRC, caso a final fosse apurado lucro; a IEC, ainda que à taxa € 0,00.
13. Ora, a intenção dos arguidos, a partir do momento em que o Tribunal considera que agiram com dolo, como também é nossa opinião, necessariamente foi com um intuito.
14. E necessariamente, num caso como este, o intuito não é o de apenas por mero regozijo não cumprir a formalidades, numa atitude quase “infantil” de não cumprir as regras por não cumprir.
15. Esse não cumprimento das formalidades inelutavelmente está associado a uma intenção específica de escapar ao controlo das entidades fiscalizadoras e, concomitantemente, subtrair-se ao pagamento de todos os impostos devidos, sejam eles à taxa positiva (como era o IVA), ou à taxa 0 % (como era o IEC) ou conforme se viesse depois a apurar (como era o IRC).
16. Só isso pode justificar que, estando a B… sujeita à taxa 0 % de IEC sobre o vinho tranquilo, tendo a B… meios humanos e know-how suficiente para respeitar os procedimento em matéria de expedição daquela mercadoria, não tenha respeitado/observado esses procedimentos e, ao invés, se tenha sujeitado a proceder da forma como foi dado como provado.
17. Compreendendo e aceitando que a actuação dos arguidos só pode ter sido motivada por aquele desiderato, uma vez que objectivamente, tendo o Tribunal dado como provado que agiram com dolo e não havendo, segundo as regras do normal acontecer, qualquer outra justificação para aquele comportamento, actuaram com a intenção de, para além de escaparem ao controlo das entidades fiscalizadoras, simultaneamente se subtraírem ao pagamento das prestações tributárias devidas, nelas se incluindo o pagamento de IEC – ainda que à taxa 0% – e do IVA.
18. Pelo exposto, deveria o Tribunal ter atendido à totalidade do requerimento do Ministério Público quando requereu a alteração não substancial dos factos e ter dado esses factos como provados, em concreto que: “mas não obstante tal conhecimento, o arguido agiu da forma descrita, com a intenção de se subtrair ao pagamento das prestações tributárias devidas, nelas se incluindo o pagamento de IEC – ainda que à taxa 0% – e do IVA (…)”.
19. Esta conclusão resulta não propriamente de concretos meios de prova incorrectamente valorados, mas sim, salvo o devido respeito, da incompleta valoração dos factos objectivos dados como provados, completados com as regras da experiência que decorrem da interpretação desses mesmos factos objectivos.
20. Se assim se considerar, vejamos agora se esse comportamento se subsume na previsão legal prevista na al. b) do n.º 1 do art. 96.º do RGIT [alínea b) porque também na acusação se fazia referência à al. a), embora não restem dúvidas que a factualidade em análise se subsume à al. b) o que implica uma alteração da qualificação jurídica].
21. O Tribunal interpretou esta norma no sentido de que sempre que se demonstre que o agente saiba que a taxa de imposto de IEC era 0%, nunca se poderá preencher o referido ilícito, por falta do elemento subjectivo “intenção de …”.
22. Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo errou na interpretação do referido normativo.
23. Numa primeira análise, a interpretação conjunta desta dita alínea com o corpo do normativo causa alguma perplexidade, uma vez que, se por um lado, se fala em produtos em regime suspensivo de imposto, por outro lado, também se fala em intenção de se subtrair ao pagamento desse concreto imposto.
24. Esta solução legal encontra paralelo com outras situações em que o legislador entendeu ser de punir condutas que denotam perigosidade em relação a um bem jurídico, mesmo quando não há possibilidade da sua concretização na situação concreta, designadamente no caso da punibilidade da tentativa impossível prevista no Código Penal.
25. A opção de política legislativa é semelhante a outras, mas tal não significa que a realização deste tipo apenas se verifica nas específicas situações de uma tentativa impossível, ou seja, apenas quando o agente desconheça que o imposto não é devido.
26. Trata-se de um daqueles crimes em que a lesão do bem jurídico só é punida enquanto consequência de uma direcção da vontade hostil ao bem jurídico.
27. O bem jurídico protegido é o património tributário do estado e, no caso da alínea b) em particular, o Estado pretende salvaguardar que aqueles específicos produtos, que circulam em regime de suspensão, não escapam ao seu controlo, impondo que o sujeito passivo cumpra as formalidades a que está adstrito.
28. Assim sendo, a específica intenção de escapar ao pagamento do IEC, não tem de surgir no universo da motivação / intenção do agente como a sua motivação única ou principal, podendo ela ser compreendida como uma componente (mais ou menos intensa) da motivação, compreendida como uma realidade complexa, multiforme e que poderá ao longo do tempo se ir adaptando e modelando às circunstâncias concretas.
29. Neste cenário, será ainda de considerar verificado o tipo previsto na al. b) do nº 1 do art. 96.º do RGIT, quando o agente actue com a intenção de se subtrair ao pagamento das prestações tributárias, nelas se incluindo todos os impostos que sejam devidos, independentemente da taxa (taxa de 0 %, ou taxa positiva), quer seja essa a motivação única ou principal, quer esteja ela associada a um conjunto de intenções concorrentes e convergentes.
30. Os arguidos agiram com a intenção de escaparem ao controlo das entidades fiscalizadoras e, concomitantemente, de escaparem ao pagamento de todos os impostos que fossem devidos fruto dessas transacções.
31. A ser assim, deverá considerar-se preenchido o ilícito previsto e punido pelo art. pelo artigo 96.º, n.º 1, al. b) e 97.º, al. b) ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, resultando a qualificação do facto de a mercadoria ser de valor superior a € 50.000,00.
32. A seguir-se este entendimento deverão os arguidos serem condenados pelos crimes de que foram acusados (com a especificação da alteração da qualificação jurídica, anteriormente referida), na pena que se julgue justa e adequada.»
A B…, apresentou também recurso da mesma sentença.
São as seguintes as conclusões da motivação deste recurso:
«1ª) Ainda que devesse ser condenada pela contraordenação prevista no no nº 1 do artigo 109º do RGIT, face à sua comprovada situação económica, uma coima de €35.000,00 parece manifestamente excessiva.
2ª) Os factos julgados como provados na douta decisão recorrida são insuficientes para uma condenação, por indeterminação temporal da concreta infração tributária que versa, impeditiva da averiguação oficiosa da sua prescrição ou, dito de outro modo, da verificação do pressuposto cronológico do poder jurisdicional (relação normativa de proximidade temporal entre o facto praticado e a decisão que o julga).
3ª) Resultando da própria douta decisão recorrida que a concreta infração imputada à responsabilidade da recorrente foi a de não ter a sua contabilidade de existências em conformidade com as existências reais que detinha em armazém à data do varejo alfandegário a que foi sujeita – a norma salvo melhor opinião adequada a enquadrar a sua conduta seria o nº 1 do artigo 18º do DL 213/2004, de 23 de Agosto (Regime das Infrações Vitivinícolas).
4ª) Os factos alegados e comprovados em juízo demonstram que a arguida recorrente não foi condenada por provas e juízos probatórios mas sim por meras deduções – e que as suas explicações para a discrepância detetada entre existências medidas em varejo alfandegário e existências apuradas por reconstituição contabilística efetuada pela Alfândega – são manifestamente razoáveis, sendo de admirar é a clara resistência do tribunal a quo em aceitá-las como tal.
5º) Face ao teor dos depoimentos gravados e transcritos e dos documentos existentes nos autos, deve ser alterada a douta decisão recorrida sobre matéria de facto e dados como não provados os pontos 7 a 11 – que se citam – da respetiva fundamentação:
“7. Assim, constatou-se nessa altura que, em data e por modo não concretamente apurado, foi expedida ou autorizada a saída das instalações da B…, de um total de 449.208,06 litros de vinho tranquilo.
8. No âmbito da atividade que desenvolvia, a arguida B… colocou no mercado, 449.208,06 litros de vinho de consumo (vinho tranquilo), sem emitir a respetiva DIC casuística (documento de introdução no consumo), que só veio a emitir em 26/5/2011.
9. A saída do produto vinícola, que se encontrava em regime de suspensão de imposto, também não foi suportado, documentalmente, seja por qualquer documento administrativo de acompanhamento (DAA), ou por uma declaração de introdução no consumo (DIC).
10. Assim, o referido produto saiu da empresa, entreposto fiscal, sem o suporte de qualquer documento aduaneiro e respetiva comunicação à alfândega de controlo, saindo da empresa sem que se pudesse apurar o regime fiscal a que o mesmo, após a saída do regime de suspensão, estaria sujeito, não tendo este sido liquidado.
11. Tal mercadoria foi avaliada em termos de imposto, em €134,762,41, o qual os arguidos não pagaram.”
6ª) E ainda, por consequência, os factos que se citam, também, vertidos nos subsequentes pontos 12 a 14:
“12. Ao agir da forma narrada, o arguido C…” agiu “na qualidade de Presidente da arguida B…, e agiu em representação e no interesse desta.
13. A B… sabia que gozava do estatuto de depositário vinícola que o referido vinho tranquilo se encontrava em regime suspensivo de IEC, motivo pelo qual para que tal vinho saísse das instalações da B… tinha que respeitar as obrigações estabelecidas pelo CIEC, nomeadamente tinha de ser expedido através de um dos documentos de suporte legalmente estabelecidos e mediante a sua comunicação à Alfândega, mas não obstante tal conhecimento, agiram da forma descrita.
14. Os arguidos agiram da forma narrada, sabendo que aquela conduta era proibida e punida por lei.”
7º) Para os efeitos pretendidos nas duas conclusões que antecedem, revelaram-se decisivos os depoimentos do arguido C…, da testemunha D… (Diretor do IVDP) chamada a depor por solicitação do MP e das testemunhas chamadas a depor pela recorrente F… (seu empregado de escritório), G… (seu técnico oficial de contas), H… (enólogo que parta si trabalhou), I… (ex-Presidente da Direção da J…) – parcialmente transcritos nas suas passagens mais relevantes em II do presente recurso.
8º) Mas também os depoimentos de todas as demais testemunhas que depuseram nos presentes autos – por permitirem concluir que a recorrente rebateu com provas efetivas e factos comprovados, imputações sustentadas em meros raciocínios, considerandos, conjeturas, deduções e conclusões.
9º) No mesmo sentido, toda a profusa prova documental carreada para os autos – e toda porque nenhuma se revela adequada a desmentir as suas afirmações –, especialmente os DAs e certificados de receção de fls. 742 a 758, os DAs e certificados de receção de folhas 794 a 828 e 846 a 897, as faturas de fls. 482 e 483 relativas a vendas de vinho a granel a €0,20 com identificação de DAAs, a fatura de fls. 484 relativa a prestação vínica de borras líquidas vendidas a €0,10 com identificação de certificados de receção, o doc. de fls. 916 e 917 com justificação apresentada ao E….
10º) Do mesmo passo, face à prova autuada, produzida em audiência, gravada e transcrita, devem ter-se como provados os seguintes factos:
1. Entre 2002 e 2007 a B… recorrente vendeu cerca de 950.000 kgs de borras líquidas para destilação, em cumprimento de prestações vínicas obrigatórias;
2. Essas borras continham entre 400 e 700 mil litros de vinho tranquilo;
3. Este vinho, de quantidade indeterminável com maior precisão, não foi abatido, até 2008, na sua contabilidade de existências;
4. As “entradas” de vinho na sua contabilidade de existências quando apresenta anualmente as suas declarações anuais de colheita e produção (DCP) não correspondem ao vinho produzido mas sim a uma quantidade apurada por cálculo;
5. Apuramento que se obtém por aplicação da regra em uso na Região do Douro mediante a qual 750 kgs. de uvas equivalem a uma produção de 550 litros de vinho.
6. A recorrente nunca abateu, na sua contabilidade de existências, o vinho contido nas borras líquidas que vendeu para destilação – cuja quantidade (400 a 700 mil litros entre 2002 e 2007) é perfeitamente adequada a explicar a divergência de 450 mil litros detetada pela Alfândega entre existências reais de vinho tranquilo apuradas por varejo em armazém e existências contabilizadas por reconstituição de conta-corrente.
11ª) A recorrente jamais introduziu irregularmente vinho no consumo pois:
1. Uma coisa é colocar vinho como produto acabado e para consumo no mercado do vinho (transação sujeita a IEC), outra introduzir vinho no consumo irregularmente (sem DAA), outra ainda colocar irregularmente borras líquidas de vinho no mercado da destilação (sem DA) e outra mais entregar, acompanhadas de DA, borras líquidas de vinho, subproduto vínico e matéria-prima da destilação, em cumprimento de prestações vínicas obrigatórias a destiladora oficial;
2. E a diferença apurada na inspeção alfandegária que visou a recorrente entre a quantidade de vinho tranquilo que tinha em armazém quando foi varejada – existência física – e a quantidade que deveria constar na sua contabilidade de existências resulta do não abatimento, nesta contabilidade, de vinho vendido em borras líquidas transportadas com DAs e entregues não para consumo mas para destilação, a destiladora oficial, em cumprimento de prestações obrigatórias;
12ª) Deve por isso ser alterada em conformidade a douta decisão sobre matéria de facto que se impugna e absolvida a arguida da coima em que, por contraordenação que não praticou, foi condenada.»
O arguido C… apresentou resposta a tais motivações, pugnando pelo provimento do recurso interposto pela arguida B…, e pelo não provimento do recurso interposto pelo Ministério Público.
A arguida B…, apresentou resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, pugnado pelo não provimento do mesmo.
O Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância apresentou resposta ao recurso interposto pela arguida B…, pugnado pelo não provimento do mesmo.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando pelo provimento do recurso apresentado pelo Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância e pelo não provimento do recurso interposto pala arguida B….
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões das motivações do recurso, as seguintes:
II 1. - Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público:
- saber se a prova produzida impõe a condenação dos arguidos pela prática de um crime de introdução fraudulenta no consumo, p. e p. pelos artigos 96º, nº 1, b), e 97º, b), do Regime Geral das Infrações Tributárias
II 2. - Quanto ao recurso interposto pela arguida B…:
-saber se os factos considerados provados na douta sentença recorrida são insuficientes para uma condenação, por indeterminação temporal da concreta infração tributária sobre que versa, impeditiva da averiguação da prescrição do procedimento respetivo;
- saber se a prova produzida impõe a absolvição da arguida da contra-ordenação de introdução irregular no consumo, p. e p. pelo artigo 109º, nº 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, por que foi condenada;
- saber se a coima em que a arguida foi condenada é excessiva, face aos critérios legais.
III – É o seguinte o teor da fundamentação da douta sentença recorrida:
II. Fundamentação de facto
Nas doutas contestações à acusação pública foram trazidos aos autos vários argumentos contrariando, naturalmente, os factos aduzidos na acusação pública.
Na medida, no entanto, em que os argumentos aduzidos não contendem com a responsabilização criminal ou contra ordenacional dos arguidos, não se pronunciará o Tribunal nos factos que dá como provados ou não provados sobre a matéria vertida nas doutas contestações, embora, naturalmente, analise e se pronuncie especificamente sobre cada um dos argumentos aduzidos, quer na fundamentação da matéria de facto, quer na fundamentação da matéria de direito.
1. Factos Provados
1. A arguida B… é uma Cooperativa que goza do estatuto de depositário vinícola, tendo-lhe sido atribuído o número de registo (NIEC), PT…………, sendo titular do entreposto fiscal de produção n.º PT………...
2. O arguido C… era, em Abril de 2008, Presidente da Direcção da referida B…, cargo que exercia desde 1975.
3. No dia 3 de Abril de 2008, a foi realizada uma acção de varejo nas instalações da B… arguida.
4. No âmbito da actividade desenvolvida pela Delegação Aduaneira de Peso da Régua da Alfândega de Braga, verificou-se que se encontrava em entreposto, para além do mais, 808.994 litros de vinho de mesa tinto, 246.010 litros de vinho de mesa branco e 473 litros de vinho rosé, o que perfaz um total de 1.055.477 litros de vinho tranquilo.
5. À data do varejo o depositário autorizado não tinha a contabilidade de existências organizada em sistema de inventário permanente, tal como decorre do Código do IEC, o que acarretou que os serviços da Delegação Aduaneira de Peso da Régua tivessem que proceder à sua reconstituição.
6. Feita essa reconstituição, apurou-se que, à data do varejo, a conta corrente da sociedade arguida registava, para a referida categoria de vinho tranquilo, o valor de 1.504.685,06 litros.
7. Assim, constatou-se nessa altura que, em data e por modo não concretamente apurado, foi expedida ou autorizada a saída das instalações da B…, um total de 449.208,06 litros de vinho tranquilo.
8. No âmbito da actividade que desenvolvia, a arguida B… colocou no mercado, 449.208,06 Litros de vinho de consumo (vinho tranquilo), sem emitir a respectiva DIC casuística (documento de introdução ao consumo), que só veio a emitir em 26/5/2011.
9. A saída do produto vinícola, que se encontrava em regime de suspensão de imposto, também não foi suportado, documentalmente, seja por qualquer documento administrativo de acompanhamento (DAA), ou por uma declaração de introdução ao consumo (DIC).
10. Assim, o referido produto saiu da empresa, entreposto fiscal, sem o suporte de qualquer documento aduaneiro e respectiva comunicação à alfândega de controlo, saindo da empresa sem que se pudesse apurar o regime fiscal a que o mesmo, após a saída do regime de suspensão, estaria sujeito, não tendo este sido liquidado.
11. Tal mercadoria foi avaliada em termos de imposto, em €134.762,41, o qual os arguidos não pagaram.
12. Ao agir da forma narrada, o arguido C…, na qualidade de Presidente da arguida B…, e agiu em representação e no interesse desta.
13. A B… sabia que gozava do estatuto de depositário vinícola e que o referido vinho tranquilo se encontrava em regime suspensivo de IEC, motivo pelo qual para que tal vinho saísse das instalações da B… tinha que respeitar as obrigações estabelecidas pelo CIEC, nomeadamente, tinha que ser expedido através de um dos documentos de suporte legalmente estabelecidos e mediante a sua comunicação à Alfandega, mas não obstante tal conhecimento, agiram da forma descrita.
14. Os arguidos agiram da forma narrada, sabendo que aquela conduta era proibida e punida por lei.
15. A arguida B… tem 17 funcionários ao seu serviço; encontra-se numa situação financeira precária, tem um passivo que ronda os €7.000.0000 (sete milhões de euros), encontrando-se em processo de revitalização no âmbito do processo nº 76/13.0TBALJ, deste Tribunal.
16. A atual Direção da B… prevê reduzir o número de trabalhadores, não o fazendo por enquanto por não ter disponibilidade financeira para pagar as indemnizações devidas aos trabalhadores em consequência da cessação dos contratos de trabalho.
17. A sua atividade reduz-se atualmente à venda dos vinhos que têm ainda em stock e ao aluguer de cubas e vasilhames a terceiras pessoas.
18. O arguido C… é engenheiro de profissão; encontra-se aposentado atualmente e aufere uma pensão de reforma de €2.000 (dois mil euros), é casado, tem três filhos já adultos; a esposa encontra-se já aposentada e aufere uma pensão de reforma de €1.700 (mil e setecentos euros); vive em casa própria e paga empréstimo à habitação no montante de €630, encontrando-se, deste empréstimo, em dívida o montante €1.835.
19. Paga ainda de empréstimos bancários, o montante de €120 por um empréstimo contraído junto da K…, encontrando-se em dívida o montante de €440.
20. O arguido C… é proprietário de vários terrenos agrícolas e paga uma média mensal de €1.042 de empréstimos bancários para fazer face a despesas destes investimentos.
21. Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.
2. Factos não provados
22. A colocação no mercado dos 449.208,06 Litros de vinho de consumo (vinho tranquilo), tenha sido no decurso do ano de 2008.
23. Tenha sido concedido qualquer prazo para os arguidos procederem ao pagamento dos €131.762,41.
24. Ao agir da forma narrada, o arguido C… quisesse afectar a quantia já referida, proveniente não liquidação do imposto, ao património daquela, bem como ao seu, bem sabendo das obrigações que sobre o mesmos impendia de entregar aquele valor à Administração Fiscal.
25. Os arguidos sabiam que aquelas quantias não lhes pertenciam e, não obstante, quiseram fazê-las suas, integrando-as no seu património, delapidando patrimonialmente o Estado na quantia global de 131.013,32€.
3. Motivação dos Factos Provados e Não Provados
A motivação do Tribunal fundou-se com base na valoração dos depoimentos dos arguidos, dos documentos juntos aos autos e nos depoimentos testemunhais produzidos, tudo sopesado em consonância com as máximas da experiência, nos termos do disposto no artigo 127º do CPP.
Em primeiro lugar é certo que a B… beneficia do estatuto de depositário, com o nº PT……….., sendo igualmente titular do entreposto fiscal de produção n.º PT………...
Por outro lado, é igualmente certo que o arguido C… foi o director da referida B… desde 1975, tal como resulta da certidão de matrícula da sociedade arguida junta a fls. 306 a 311.
Já quanto aos factos atinentes à responsabilidade dos arguidos, a explanação da formação da convicção do Tribunal, atenta a especificidade da matéria em causa que contende com a análise do regime dos impostos especiais sobre o consumo, será feita conjuntamente com uma análise sumária das normas e regimes do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo, (que se designará de ora em diante como CIEC) aprovado pelo Decreto-Lei 566/99 de 22 de Dezembro, entretanto revogado pelo Decreto-Lei 73/2010 de 21 de Junho, mas em vigor à data da prática dos factos e, portanto, aplicável aos autos.
Assim, em primeiro lugar, atendeu o Tribunal ao depoimento de L…, Técnico Verificador Estagiário da Alfândega e responsável pela fiscalização efectuada, que explicou, de forma sincera e honesta, que nas instalações da B… foi realizado um varejo pelas autoridades alfandegárias, atento o facto de se tratar de um depositário oficial e um entreposto fiscal com especiais deveres perante o Estado.
E, realizado o varejo, na B… foram encontradas uma série de irregularidades fiscais, assim e no que ora releva (já que foram encontradas outras irregularidades) à data do varejo a B… não possuía uma contabilidade de existências atualizada, tal como estava obrigada por força do disposto no artigo 24º, nº 2, al. b) do Código do Impostos Especiais sobre o consumo, o que obrigou a que a alfândega reconstituísse essa contabilidade.
Por outro lado, vários dos seus vasilhames e cubas não continham escalas de medição, tal como exige o artigo 24º, nº 2, al. e) do CIEC, o que obrigou a que as medições fossem efectuadas no local e com recurso a varetas de medição.
Explicou ainda a testemunha que, no que concerne ao resultado do varejo, uma vez que a B… não possuía contabilidade de existências devidamente actualizada, tiveram de proceder à sua reconstituição e fizeram-no a partir de uma declaração de existências elaborada e fornecida pela própria B… e reportada a 31 de Julho de 2007.
Isto é, como explicou a testemunha, os inspectores da Alfândega iniciaram a contabilização das existências com base nos elementos fornecidos pela B…, a referida declaração de existências.
Por outro lado, como explicou ainda a testemunha e como decorre do CIEC, os vinhos, enquanto bens sujeitos a imposto especial sobre o consumo, em termos tributários para saírem do entreposto fiscal, a B…, só o podem fazer acompanhados de um de dois elementos, ou de Documento de Introdução no Consumo (DIC) quando o produto se destina à introdução no consumo; ou de um Documento Administrativo de Acompanhamento, (DAA) quando o produto destinado a outro entreposto fiscal.
Com efeito, decorre do disposto nos artigos 32º e 33º do CIEC que a circulação, em regime de suspensão, entre entrepostos fiscais deverá ser feita acompanhadas dos referidos “documentos de acompanhamento”, nos termos determinados pelo Regulamento (CEE) nº 2719/92, da Comissão, de 11 de Setembro.
Já quando o produto não se destine a circulação entre entrepostos fiscais, mas à introdução, qua tale, no consumo, decorre do disposto no artigo 8º do CIEC que essa introdução deve ser efetuada através de uma declaração de introdução no consumo (DIC).
Estes documentos, naturalmente, sempre que emitidos são registados nas alfândegas, instituições que têm a tutela e o controlo destas operações.
No caso, para a reconstituição da contabilidade de existências da B…, a testemunha em causa explicou que confrontou e contabilizou as existências reportadas à data de 31/7/2007, fornecidas pela própria B…, com todos com os DIC (Documentos de Introdução no Consumo) e DAA`s (Documentos Administrativos de Acompanhamento) recebidos e registados pela Alfândega, o resultado apurado foi, como já se disse o de 1.504.685,06 litros de vinho de tranquilo.
Por outro lado, quanto a este aspeto, atendeu ainda o Tribunal ao teor dos documentos juntos a fls. 671 a 712, que consistem nos documentos analisados e utilizados na reconstituição da contabilidade, em concreto, na referida declaração de existências reportada a 31/7/2007 fornecida pela própria B… e pela contabilização dos DAA`s e DIC reportados à Alfândega.
Sobre o trabalho de reconstituição da contabilidade diga-se que não há qualquer dúvida que a reconstituição da lista de existências da B… contabiliza efetivamente o global em termos de saldo contabilístico de 1.504.685,06 litros de vinho tranquilo, não tendo este aspeto sequer sido posto em causa.
Por outro lado, no que concerne ao apurado no varejo, isto é às existências reais em entreposto, e no que ora releva relativamente aos vinhos tranquilos, considerou o Tribunal o teor dos documentos juntos a fls. 192 e seguintes, que consistem na contabilização das existências por armazém e cujo resultado final resulta do termo de varejo junto a fls. 220, de onde resulta, no que ora releva, quanto a, como já se disse, vinho tranquilo (ou seja vinhos de mesa tinto, branco e rosé) um total apurado de 1.055.477 litros de vinho (de todas estas qualidades).
A diferença consuma-se num saldo de 449.208,06 litros de vinho para menos, isto é, deveriam existir em entreposto mais 449.208,06 litros de vinho tranquilo do que aqueles que realmente existiam.
Cabe, neste ponto, fazer uma precisão para realçar que tomou em consideração o Tribunal a contabilização dos vinhos tranquilos, isto é, os comumente designados “vinhos de mesa” ou “de consumo”, os vinhos brancos, tintos e rosés, não se tendo considerado para este efeito os vinhos espumantes por, na definição do CIEC, não se incluírem na qualidade de vinhos tranquilos. Com efeito, o artigo 48º, nº 2, al. b) do CIEC define o “vinho tranquilo” como aquele cujo título alcoométrico adquirido resultante inteiramente de fermentação seja superior a 1,2% vol. e igual ou inferior a 18% vol., portanto, o vinho que não sendo espumante não é também generoso, isto é, toda a categoria dos vinhos de mesa.
Quanto à diferença encontrada, como já se disse e como explicou a testemunha L…, tratam-se de vinhos que, de acordo com a contabilidade de existências deveriam estar em entreposto, já que nenhum elemento autorizado, isto é, nenhuma declaração de introdução no consumo ou documento de acompanhamento foi emitido ou recebido pela alfândega que autorizasse a sua saída, mas que efetivamente não estava em entreposto, não havendo, por outro lado, qualquer justificação para que não estivesse.
Explicou ainda a testemunha que, não se encontrando em entreposto, concluíram pela introdução no consumo deste vinho, já que nenhuma explicação plausível existia que justificasse este “desaparecimento”.
A explanação feita pela testemunha L…, convenceu o Tribunal, pela forma sincera e esclarecedora como foi prestada e foi ainda corroborada inteiramente pelos depoimentos, igualmente sinceros e assertivos de M…, verificador Auxiliar Aduaneiro principal, que participou na fiscalização juntamente com a testemunha L…, e N…, funcionário do quadro da Direção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (atual Autoridade Tributária) que participou na reconstrução da contabilidade da B….
Por outro lado, tudo isto foi ainda corroborado pelo teor da participação criminal, junta a fls. 5 e seguintes, pelo projeto de conclusões de fls. 186 a 200 e pelo parecer final de fls. 339 a 360, a cujo teor o Tribunal atendeu igualmente na formação da sua convicção.
Quanto a este aspeto, o arguido C… e a B… arguida defenderam, nas doutas contestações apresentadas e aquele no seu depoimento, em primeiro lugar, que os saldos reais reportados pela Alfândega poderiam não estar corretos, atenta a falta de escalas de medição existentes em algumas cubas e vasilhames de vinho, isto é, as litragens apuradas no termo de varejo poderiam não estar corretas e que, por outro lado, admitindo existir uma diferença de vinho que deveria existir em entreposto mas que, de facto, não existia, defenderam que a diferença se justifica com vendas que fizeram de borras líquidas sem que tivessem deduzido na contabilidade de existências o vinho nele incluído.
Vejamos cada um dos argumentos apresentados.
Como se disse supra, uma das obrigações dos entrepostos fiscais, atenta a natureza do seu estatuto fiscal e a relação de confiança que o Estado deposita em si é, naturalmente, a existência de escalas de medição nas cubas e vasilhames.
Esta obrigação, além de ser uma obrigação imposta por lei à Cooperativa e de que o arguido C… conhecia perfeitamente, é, salienta-o o Tribunal como decorre das regras da normalidade e da experiência comuns, uma obrigação básica para qualquer entidade que tem como escopo a produção e venda de vinhos, isto é, ter uma relação actualizada dos bens que tem.
No caso concreto da B…, como já se disse essas escalas não existiam em algumas cubas e, por este motivo, defendem nas suas contestações que as medições realizadas pelos fiscais alfandegários poderão não ter sido correctamente efetuadas.
Sobre este ponto, a testemunha L…, explicou que não existindo escalas de medição fizeram a contabilização dos vinhos existentes com varetas de medição próprias e adequadas e fizeram essa mesma medição com a ajuda de funcionários da própria B…, que acompanharam a ação de fiscalização.
Acrescentou ainda a testemunha, de forma plenamente sincera, que as medições poderão não ter rigor científico, mas que têm seguramente rigor técnico e que as diferenças, a existirem serão residuais, salientando o Tribunal que, como é notório, a preocupação dos funcionários alfandegários era retratar a verdade das existências, não havendo, seguramente, qualquer intenção de registar resultados e saldos inferiores aos efetivamente registados para com isso prejudicar a B… ou o arguido C….
Ademais, quanto a este aspeto, é ainda de salientar que o varejo foi, como já se disse, acompanhado pelos funcionários da B… e pelo, à data, Presidente da B…, o arguido C…, e o termo de varejo foi assinado por este, a fls. 220 verso, atestando a sua conformidade com as existências efetivas na B….
Estruturante na convicção do Tribunal foram ainda os documentos juntos a fls. 456 e 457, junto pela arguida B…, já que nesse documento, forma clara aí afirma que os resultados do termo de varejo estão corretos e exatos e, bem, assim, o teor dos documentos de fls. 678 a 681 em que a própria B…, num documento emitido e assinado por si, fornece precisamente as mesmas litragens de vinho tranquilo do que as registadas pelos fiscais alfandegários.
Sobre este aspeto é ainda de salientar que nas declarações finais, o próprio arguido C… veio a admitir, contrariando o que anteriormente sustentou na contestação apresentada, que efetivamente não tinha dúvidas de que o saldo apurado das existências de vinhos na B… era o relatado e constante do termo de varejo, não havendo qualquer erro ou falha de medição.
Não há assim qualquer dúvida de que, não obstante a B… não tivesse cumprido a sua obrigação de ter cubas com escalas de medição, a ação fiscalizadora da alfândega foi bem sucedida, rigorosa e contabilizou na integra as quantidades e litragens de vinho existentes, pelo que não tem o Tribunal qualquer dúvida em depositar a sua confiança no trabalho dos Inspetores, dando-se como provado que o saldo apurado é de 1.055.477 litros de vinho tranquilo (vinho de mesa tinto, branco e rosé).
Por outro lado, os arguidos sustentaram nas suas doutas contestações e o arguido C… no seu depoimento, como já se disse, que a diferença encontrada entre os valores contabilísticos e os valores reais das existências na B… se deveu ao facto de terem, ao longo de vários anos, procedido à venda de borras líquidas à empresa J…, sendo que as saídas dessas borras líquidas não foram devidamente contabilizadas, tratando-se de um mero lapso na contabilidade fruto da negligência dos funcionários.
No entanto, analisada a prova, com o devido respeito, esta explicação não mereceu crédito da parte do Tribunal, salientando-se que se permitiu, em honra ao princípio do inquisitório e da procura da descoberta da verdade material, uma ampla produção de prova a fim de se apurar da validade e veracidade da justificação apresentada.
Vejamos.
Defenderam os arguidos nas contestações e o arguido C… no seu depoimento em audiência de julgamento que desde 2002 a B… vendeu borras líquidas à empresa J…, borras essas que por serem líquidas continham, naturalmente, uma percentagem de vinho.
Mais explicou o arguido C… que nunca foi contabilizado o vinho que vendiam juntamente com as borras nas declarações de existências, isto é, nunca nas declarações de existências descontaram o vinho que vendiam juntamente com as borras, assim se explicando o desfasamento encontrado pela alfândega.
Ora, em primeiro lugar salienta-se, com o devido respeito, que não é minimamente plausível que uma entidade como a B… em causa, que movimentava milhares de litros de vinhos, mantivesse no registo de existências a referência a quase 500.000 lts. (quinhentos mil litros) de vinhos que, afinal, sabia não existir.
Com efeito, relembra-se que a declaração de existências fornecida pela B… se reporta à data de 31/7/2007, por outro lado, os arguidos defendem que já faziam vendas de borras liquidas desde 2002, pelo que, pretendem os arguidos fazer crer ao Tribunal que a B… desde 2002 até 2007 fez constar da sua declaração de existências a referência a milhares de litros de vinho que afinal sabia não existir.
E reitere-se que sabiam não existir porque, como foi referido por várias testemunhas, a que se fará referência adiante, a B… sabia sempre a cada momento que quantidades de vinho tinha.
Assim, devidamente sopesada a explicação avançada, diga-se que, face às regras da experiência comum, a mesma não convence o Tribunal.
Mas, por outro lado e com mais relevância, diga-se que apurados e contraditados os factos trazidos a julgamento pela defesa não se convenceu sequer o Tribunal de que efetivamente a diferença registada entre o saldo contabilístico e as existências reais seja devida às referidas borras líquidas.
Vejamos melhor.
Os arguidos juntaram aos autos e, com isso, lograram fazer prova de que ao longo de vários anos venderam efetivamente borras liquidas às empresas J…, da qual o arguido C… foi gerente, como o próprio afirmou, e, depois de esta ter entrado em processo de insolvência, à empresa O…, tal como o comprovam as faturas de fls. 535 a 563.
Na versão apresentada pelos arguidos, A B… vendeu à J… e à O… a quantidade de 929.490kg de borras líquidas, borras líquidas estas que continham vinho tranquilo, sendo que este vinho tranquilo nunca foi abatido na sua contabilidade.
Assim, defendem que venderam 929.490 kg de borras líquidas, borras líquidas estas que contêm entre 371.796 e 494.745 litros de vinho, assim se explicando a diferença entre o que deveria existir e o que efetivamente existia à data.
Ora, o raciocínio apresentado pela defesa parte de um pressuposto de facto que o Tribunal apurou não ser verdadeiro, isto é, o de que as borras líquidas vendidas à J… e à O… fossem de vinho tranquilo.
Com efeito, feitas diligências de prova no sentido de se apurar da veracidade do alegado, apurou-se e convenceu-se o Tribunal, com o devido respeito por opinião contrária, que estas borras líquidas não eram exclusivamente de vinho tranquilo, mas sim de todo o tipo de vinhos, nomeadamente, de vinho generoso e moscatel.
E convenceu-se disto o Tribunal porque, por um lado, junto do Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, IP. (IVDP) conseguiu-se coligir os documentos de acompanhamento para circulação destes produtos (DA`s) e os certificados de receção dos produtos na destilaria referentes a algumas das faturas juntas pelos arguidos, embora não de todas uma vez que, não obstante se tenha feito essa diligência, pelo facto de a J… se encontrar em processo de insolvência, não foi possível coligir tais elementos, como relata o documento de fls. 663.
Destes documentos de acompanhamento que se mostram juntos a fls. 742 a 758, resulta explicitado qual o teor alcoólico das borras vendidas, e esse teor alcoólico varia entre os 13,1% graus de álcool e os 10 % de graus de álcool.
Ora, como explicaram as testemunhas H…, engenheiro enólogo da B… arguida, e D…, Diretor dos Serviços Técnicos do E…, os graus de teor alcoólico do vinho tranquilo nas borras liquidas dificilmente atinge os 10% de volume de álcool e, assim sendo, os registos de teor alcoólico evidenciado nas borras em causa são necessária e forçosamente de misturas de diversos tipos de vinho, nomeadamente o vinho generoso (ou vinho do Porto) e o vinho moscatel que são os vinhos que têm maior teor alcoólico.
Ora, assim sendo, concluindo-se como conclui o Tribunal que as borras em causa se referem a todo o tipo de vinhos, então, necessariamente a contabilização e justificação apresentada pelos arguidos é errónea, omite um factor fundamental, o de que as borras em causa não são exclusivamente de vinho tranquilo.
Por outro lado, houve outro elemento que convenceu o Tribunal que solidificou a convicção do Tribunal neste sentido.
É que junto da testemunha D…, Diretor dos Serviços Técnicos do E… conseguiu o Tribunal um documento, o documento de fls. 921, que atesta quais as quantidades globais de borra vendida pela B… desde 2001 até 2007. E analisando esse documento conclui-se que a globalidade da borra vendida de 2002 a 2007 são 954.159 quilos de borra, mas a globalidade, aqui se incluindo também a borra de vinho generoso e moscatel.
Ora, como se vê dos vários elementos de contabilidade juntos, uma grande parte da produção da B… é de vinho moscatel e de vinho do Porto ou vinho generoso, vinhos estes que necessariamente também produzem borra.
Por outro lado ainda, é de realçar que a ser verdadeira a justificação apresentada pelos arguidos, então o desfasamento encontrado teria de ser muito maior e teria de se reportar a todos os tipos de vinho.
Vejamos, procurando explicar melhor, os arguidos sustentaram que por incúria dos seus funcionários ao longo de vários anos nunca fizeram refletir na contabilidade de existências as borras que vendiam ou, com mais rigor, nunca deduziram o vinho que ia junto com as borras liquidas que vendiam.
Ora, sendo certo que desde o início da sua existência a B… sempre produziu vinho e, necessariamente, desde sempre existiram borras de vinho, sendo ainda certo que desde sempre a B… teve este procedimento de não contabilizar o vinho, então, o desfasamento não se deveria reportar só ao ano de 2002 deveria reportar-se a data de início de atividade da própria B… e seria um desfasamento muito maior.
Mas, este desfasamento teria ainda de ser reportar a todo o tipo de vinhos.
Com efeito, é certo que a B… não produzia só vinhos tranquilos, pelo contrário, uma grande parte da sua produção era mesmo de vinhos moscatéis e generosos; por outro lado, é do conhecimento comum da população que todo o tipo de vinhos gera borra.
Ora, se a B… nunca contabilizou o vinho que era vendido junto com as borras líquidas, então, necessariamente o desfasamento que agora se verificou existir de vinho tranquilo teria de existir também nos vinhos moscatéis, do porto e espumante, o que não sucedeu.
Note-se sobre este ponto que nas inspecções e nos varejos realizados quer pelas Alfândegas quer pelo IVDP que foram encontrados outros desfasamentos, em concreto, nos vinhos VQPRD (Vinho de Qualidade Produzido em Região Determinada) e nos moscatéis, foram encontrados desfasamentos pelo IVDP noutros varejos, no entanto, em nenhum destes momentos nenhum dos arguidos explicou as diferenças com as borras.
Com efeito, como decorre dos elementos de fls. 917, os arguidos explicam os desfasamentos encontrados com operações concretas e nunca com as borras líquidas.
Ademais e finalmente, sempre se dirá que face às regras da experiência comuns e normalidade não nos parece crível que os funcionários da B… simplesmente não contabilizassem as borras.
Com efeito, como foi referido pelas testemunhas L… e D…, não há qualquer dúvida sobre a necessidade de contabilização da borra, a borra líquida, na parte em que é líquida é vinho e, como tal, tem de ser contabilizada.
No entanto, há que salientar que como decorre do teor da informação de fls. 648, em causa nunca foram acompanhados dos DAA`s, o que decorria até já da própria natureza já que se tivessem ido acompanhados de DAA`s estes estariam devidamente registados na Alfândega e, na reconstituição da contabilidade da B….
Assim sendo, não se convenceu o Tribunal com a justificação apresentada, não se convencendo sequer que a borra não tenha sido contabilizada.
No final da audiência de julgamento o arguido C…o avançou ainda com outras explicações para o desaparecimento do vinho, em concreto, que também se dever à fusão que houve com as P… e Q… e à sua posterior dissolução, sustentando mesmo não saber a que é que se ficou a dever o referido desaparecimento do vinho, mas asseverando que não foi introduzido irregularmente no consumo.
Ora, as demais explicações avançadas não convenceram igualmente o Tribunal, certo que nenhuma explica o desaparecimento do vinho, que existia na B… e que esta reportou na sua declaração de existências de 31/7/2007, considerando-se até desnecessário pormenorizar as explicações avançadas pelo arguido, sempre se salientando que se o arguido C… não sabe, como defendeu, o que sucedeu ao vinho, também não pode asseverar, naturalmente, que o mesmo não foi introduzido no consumo.
Diga-se ainda que se convenceu amplamente o Tribunal que a desorganização imperou, pelo menos neste período que agora nos cumpre julgar, na gestão e organização da B….
A não existência de uma contabilidade organizada demonstra-o claramente, salientando-se ainda que a proposta imediata do funcionário que tutelou a fiscalização que originou os presentes autos, a testemunha L…, era a revogação imediata da autorização de funcionamento do entreposto fiscal, que, não chegou a ter lugar, por como o próprio explicou, talvez por motivos sociais e considerando o peso que a B… tinha à data na economia local e o impacto que esse encerramento poderia ter.
E demonstra-o ainda o facto de o arguido C… atribuir diversas causas ao desaparecimento do vinho e defender não saber exatamente o que lhe sucedeu.
Por outro lado, os arguidos imputam diversos erros, seja de contabilização seja de falta de inspeção às entidades fiscalizadoras, no caso à Alfândega.
O que causa perplexidade ao Tribunal e que se considera importante salientar é que os arguidos nunca admitam o que, com o devido respeito, é óbvio e notório, à sua própria responsabilidade na falta de cuidado na gestão do seu património e na sua própria administração.
Assim sendo, dúvidas não restam para o Tribunal que o vinho em causa existiu como tal na B…, não se trata de uma invenção contabilística dos funcionários aduaneiros, trata-se de uma realidade, que a própria B… reportava nos seus documentos oficiais.
Por outro lado, é certo que o vinho deixou de existir no entreposto fiscal, não se encontrando lá à data em que foi realizado o varejo, Abril de 2008.
É igualmente certo que não se conseguiu apurar o que sucedeu em concreto para ocasionar este “desaparecimento” do vinho, isto é, não se conseguiu apurar em que termos o foi vendido ou transaccionado, sabe-se apenas que foi autorizada a saída das instalações da B… sem o suporte de qualquer DIC ou DAA, o que se dá como provado e sabe-se ainda que o escopo da B… era, além da produção de vinhos, a sua venda, pelo que necessariamente este vinho foi posto no mercado, certo que não evaporou.
Um apontamento ainda para referir que a B… veio a emitir a Declaração de Introdução no Consumo já em 26/5/2011, como resulta do documento de fls. 460.
No que concerne à intervenção do arguido C…, diga-se que não teve dúvida o Tribunal de que era este arguido quem dirigia a B… no período em causa, quem tinha o controlo e supervisão de tudo o que sucedia, quem tinha em suma, o poder de facto sobre o que era feito na B…, o que resulta desde logo da sua postura em audiência de julgamento, mas também da sua postura com os fiscais alfandegários, já que foi sempre quem se apresentou junto destes.
Não tem, assim o Tribunal qualquer dúvida em dar como provado que o arguido C… agiu em representação e no interesse da arguida B….
Por outro lado, no que concerne ao valor do vinho em causa, teve o Tribunal em consideração o depoimento de L…, a que já se fez referência e que explicou que o valor considerado pela alfândega foi o de €0,30 por litro, que é o valor aproximado, mas inferior, daquele que foi fornecido pela própria B… no decurso das investigações e junto no documento de fls. 724.
Neste ponto, os arguidos defenderam que o valor do vinho em causa varia e que seria inferior a €0,30, juntando a fls. 462 e 463 duas faturas em que comprovam que venderam vinho a €0,20 o litro.
No entanto, com o devido respeito, não teve o Tribunal qualquer dívida de que, efetivamente, o valor da mercadoria se deve fixar em €0,30 por litro.
Vejamos. É certo que o valor do vinho varia em função, desde logo, do tipo de vinho que seja vendido, e em função ainda da transação concreta em causa, da quantidade vendida e, no caso concreto da dificuldades financeiras da B….
Mais, é certo que, como comprovam as faturas juntas aos autos a fls. 462 e 463, a B… arguida chegou a vender vinho a €0,20 o litro.
No entanto, é igualmente certo que o venderam também a €0,50 o litro, como o comprova a fatura de fls. 775.
Por outro lado, é de salientar que quando a alfândega questiona a B… sobre qual o valor médio dos vinhos esta, no documento já referido de fls. 724, de forma espontânea, imediatamente atribui o valor de €0,356 para o vinho tinto e €0,32 para o vinho branco.
Ora, atenta a espontaneidade com que estes valores são fornecidos, não tem o Tribunal qualquer dúvida de, com base neles, fundar a sua convicção.
Por outro lado, como foi explicado pela testemunha F…, funcionário de escritório da B… arguida, a B… vendeu, em alguns momentos vinho a €0,20 o litro porque passava por dificuldades financeiras graves e necessitava de realizar receitas, escoando, para tal, os produtos que tinha em stock, não sendo, portanto, este o valor comum da mercadoria em causa.
Assim, não teve dúvida o Tribunal em considerar o valor de €0,30 como o justo para efeitos de avaliar a mercadoria em causa, salientando-se que se este valor pecasse, seria por defeito, e nunca por excesso.
Aqui chegados, cumpre fazer um esclarecimento quanto à tributação do vinho tranquilo em sede de imposto especial sobre consumo.
O vinho tranquilo é, como se sabe, um produto sujeito a imposto especial sobre o consumo.
No entanto, em Portugal e como melhor se explanará na fundamentação de direito, o vinho tranquilo não obstante esteja sujeito a imposto especial sobre o consumo está sujeito a este imposto à taxa zero, isto é, em termos práticos, o vinho tranquilo não paga imposto especial sobre o consumo.
Com efeito, decorre do disposto no artigo 53º do CIEC que o vinho tranquilo está sujeito a uma taxa 0 de imposto.
Ora, assim sendo, a saída do vinho tranquilo da B…, do entreposto fiscal, ainda que não suportada por DIC ou DAA e, portanto, de forma irregular, nunca estaria sujeito ao pagamento de qualquer imposto, não havendo qualquer prejuízo monetário, salienta-se monetário, para o Estado da omissão destas formalidades.
No caso concreto, a concretização de qual seria o valor da mercadoria é relevante exclusivamente para efeitos de avaliação e enquadramento do tipo legal em termos objetivos. Este montante, o valor da mercadoria, não se confunde, no entanto, com o valor do imposto que, no caso concreto, não existia sequer.
Assim, considera o Tribunal provado que a mercadoria em causa é avaliada em termos de imposto, em €134.762,41, montante este que os arguidos não pagaram, é certo e assim se dá como provado, mas realçando-se que os arguidos não tinham de pagar este valor, porque este montante não se refere a imposto, e não havia qualquer imposto em falta.
Por outro lado, não resulta dos autos que, no que concerne ao vinho tranquilo, tenha sido concedido qualquer prazo para os arguidos procederem ao pagamento dos €131.762,41 (referidos na acusação pública), o que se dá como não provado.
No que concerne ao elemento subjetivo, à motivação com que os agentes conduziram a sua conduta, há um factor a ter em consideração no caso concreto. A arguida B… é já um entreposto fiscal com estatuto de depositário autorizado desde praticamente a sua existência, portanto, há muito mais de 30 anos.
A B…, convenceu-se o Tribunal, sabia quais as obrigações que tinha decorrentes deste seu estatuto e sabia das formalidades necessárias à introdução no consumo dos vinhos. Sabia-o necessariamente porque já é um entreposto fiscal há mais de 30 anos e, portanto, há aqui um saber acumulado de vários anos e sabia-o ainda necessariamente porque já não era a primeira vez que estes factos sucediam no seio da B….
Isto é, esta não foi a primeira vez que a B… foi inspeccionada, não foi a primeira vez que na B… foram detetadas saídas de entreposto não justificados por DIC ou DAA, já não foi a primeira vez que a Alfândega expressamente chamou a atenção à B… para a irregularidade da sua conduta.
Sobre este ponto atendeu o Tribunal ao teor do documento de fls. 965 a 1007 e onde decorre que no ano de 2001 foi efuatada uma outra inspeção à delegação de Alijó da B… e foram detetadas saídas de entreposto sem DIC ou DAA de vários tipos de vinho, incluindo vinho tranquilo, irregularidades estas para as quais a B… foi devidamente alertada, naturalmente.
Ora, com o devido respeito, quem assim age, isto, é quem depois de ser expressamente alertado para várias irregularidades na sua conduta a mantém, a reitera, age dolosamente no incumprimento das formalidades que sabe estar sujeito.
Assim, convenceu-se amplamente o Tribunal e por isso dá como provado que a B… arguida sabia que gozava do estatuto de depositário vinícola e que o referido vinho tranquilo se encontrava em regime suspensivo de IEC, motivo pelo qual para que tal vinho saísse das instalações da B… tinha que respeitar as obrigações estabelecidas pelo CIEC, nomeadamente, tinha que ser expedido através de um dos documentos de suporte legalmente estabelecidos e mediante a sua comunicação à Alfandega, mas não obstante tal conhecimento, a arguida B… agiu da forma descrita, sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Mas, por outro lado, atento o exposto, necessariamente se dá igualmente como não provado que ao agir da forma narrada os arguidos quisessem afectar qualquer quantia, ao património da B… ou ao património do arguido C….
Com efeito, como já foi referido, não havia qualquer quantia proveniente da não liquidação do imposto, bem como não havia obrigação de entregar qualquer valor à administração fiscal, pelo que os arguidos não poderão ter agido sabendo das obrigações que sobre o mesmos impendia de entregar aquele valor à Administração Fiscal, considerando-se igualmente não provado que os arguidos soubessem que aquelas quantias não lhes pertenciam e, não obstante, quiseram fazê-las suas, integrando-as no seu património, delapidando patrimonialmente.
De facto, o elemento subjetivo, isto é, a motivação com que os agentes praticam os factos, seja a título doloso ou negligente, é-nos sempre revelado pela sua conduta objetiva.
No caso concreto, não existia qualquer imposto a pagar, o que os arguidos sabiam, porque, como já se disse, são um entreposto fiscal há mais de 30 anos e conheciam as suas obrigações fiscais, pelo que necessariamente a sua motivação não poderá ter sido conduzida pela intenção de se apropriarem destas quantias, pelo que se considera não provados todos estes factos.
Por outro lado, salienta-se, procurando esclarecer-se cabalmente a convicção do Tribunal que também não se convenceu o Tribunal que os arguidos agissem com a intenção de se subtraírem ao pagamento do imposto, ainda que o imposto fosse à taxa zero.
Com efeito, sendo certo que é do conhecimento dos arguido que não qualquer montante de imposto a pagar, necessariamente a sua conduta não poderá ter sido norteada pela vontade de não pagar o imposto devido, simplesmente porque essa obrigação não existe.
Independentemente do que se dirá na fundamentação de direito quanto ao tipo subjetivo do crime do qual os arguidos vêm acusados, em termos de facto e com base nos elementos objetivos existentes, com o devido respeito, não pode o Tribunal concluir que a conduta dos arguidos tenha sido orientada pela intenção de se subtraírem ao pagamento do imposto, precisamente porque era do conhecimento dos arguidos que não havida qualquer imposto devido.
Um apontamento ainda para salientar que atendeu o Tribunal ainda ao depoimento das testemunhas F…, empregado de escritório da B… há cerca de 20 anos, a que já se fez referência, e que sustentou ao Tribunal que a diferença apurada nos saldos dos vinhos era “uma diferença apurada só nos papéis” e, bem assim, da testemunha G…, Técnico Oficial de Contas da B…, que sustentou igualmente que as diferenças na contabilização dos vinhos eram apenas contabilísticas. Como já se disse supra, não se convenceu minimamente o Tribunal que a diferença de vinho reportada fosse uma diferença imaginária, pelo que não se rebaterá estes depoimentos nessa parte, novamente.
Cabe, no entanto, salientar que o depoimento destas testemunhas, além de demonstrar uma leviandade gritante no cumprimento das obrigações que impendem sobre a B…, realçando-se que a testemunha F… acabou por admitir que “houve falta de manuseamento de papéis”, na parte em que pretenderam convencer o Tribunal de que a B… sempre cumpriu com as obrigações que sobre ela impendiam, face aos elementos existentes nos autos e a que o Tribunal já se referiu, é, com o devido respeito, quase grotesco.
Ademais, testemunha F… conhecer do forma detalhada a vida da B… e asseverou que nunca ocorreu na B… qualquer caso de desaparecimento de vinho, nem qualquer movimentação estranha de vinhos, em concreto que não houve qualquer operação de retirada dos vinhos, já quando perguntado pelo Digno Magistrado do Ministério Público sobre um episódio de quebra de selos em que desapareceram da B… cerca de 16.000 (dezasseis mil) litros de vinho, a testemunha em causa afirmou nada saber, porque nessa altura não se encontrava a trabalhar.
Diga-se ainda que o facto de nunca se ter notado qualquer operação de retirada de vinhos só solidifica a convicção do Tribunal de que, se não houve efetivamente nenhuma movimentação estranha de vinhos que justificasse este desaparecimento, então é porque efetivamente o vinho foi introduzido no mercado através da sua venda.
Finalmente, quanto aos antecedentes criminais teve-se em atenção os certificados de registo criminais juntos aos autos e quanto à situação económica, atendeu-se aos depoimentos do arguido C…, conjugado com o teor do requerimento que juntou aos autos e que se mostraram credíveis. Quanto à situação económica da B…, atendeu-se ao teor do depoimento de U…, membro da atual direção da B… que retratou a situação económica desta tal como se dá como provado, sendo ainda do conhecimento oficioso do Tribunal que a B… se encontra em processo de revitalização no âmbito do processo nº 76/13.0TBALJ, deste Tribunal.
III. O Direito
1. Do crime de introdução fraudulenta no consumo.
A factualidade supra referida é susceptível de integrar a prática pelos arguidos de um crime de introdução fraudulenta no consumo.
Sobre o crime de introdução fraudulenta no consumo dispõe o artigo 96º, nº 1 da Lei 15/2001 de 5 de Junho (Regime geral das Infrações Tributárias, RGIT) que “quem, com intenção de se subtrair ao pagamento dos impostos especiais sobre o álcool e as bebidas alcoólicas, produtos petrolíferos ou tabaco: a) Introduzir no consumo produtos tributáveis sem o cumprimento das formalidades legalmente exigidas; (…) é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias, se o valor da prestação tributária em falta for superior a (euro) 15.000 ou, não havendo lugar a prestação tributária, se os produtos objecto da infracção forem de valor líquido de imposto superior a (euro) 50.000.”
O tipo legal em análise configura-se como um crime contra a economia, em que o bem jurídico protegido é o “património tributário do estado”, nas palavras de Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar in Comentários às Leis Penais Extravagantes, Universidade Católica Editora, vol. II, pág. 435.
Quanto ao tipo objetivo de ilícito, ele pune a introdução no mercado, sem o cumprimento das formalidades legalmente exigidas, formalidades estas que são as previstas no Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo.
Vejamos, com mais atenção, que formalidades são estas, atendendo ainda ao imposto em causa, o imposto especial sobre o consumo.
O imposto especial sobre o consumo é, tal como o nome o indica, um imposto que tributa o consumo de bens determinados e específicos e é, por isso, um imposto especial. Quanto às suas características, salienta-se ainda que é um imposto indirecto e monofásico, acompanhando-se as expressões de A. Brigas Afonso, “dado que incide apenas na fase da declaração para consumo que, regra geral, ocorre à saída dos entrepostos fiscais”, in Noções Gerais sobre impostos Especiais de Consumo, publicado em Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
Em Portugal é longínqua a instituição de impostos especiais sobre o consumo, instituição esta que terá ocorrido no ano de 1383, consagrando-se o IEC como um imposto que visava tributar o consumo de produtos luxuosos e bens que não eram “bens de primeira necessidade”, neste sentido, Sérgio Vasques in Origem e Finalidades dos Impostos Especiais sobre o Consumo, Fórum de Direito Tributário, RFDT, Belo Horizonte, ano 3, nº 17, Set. Outubro 2005, pág. 57.
No entanto, a principal revolução no quadro dos impostos especiais sobre o consumo dá-se com a entrada de Portugal para a, então, Comunidade Económica Europeia e a necessidade de harmonização dos diversos sistemas fiscais.
Com efeito, como é sabido, o pilar fundamental da Comunidade Económica Europeia, quando esta emergiu, foi a instituição de um sistema de livre circulação de pessoas e mercadorias nos países que a integravam, sistema este que para poder funcionar implicava a instituição de um mesmo sistema fiscal, com as mesmas regras, ou, pelo menos, com os mesmos quadros normativos para todos os operadores.
A instituição de um mesmo regime de IEC para toda a, então, Comunidade económica Europeia partiu, assim, da constatação que a existência em cada país de um diferente regime de imposto especial sobre o consumo dificultava e impedia até, naturalmente, a livre circulação e o livre comércio de mercadorias e bens, enfim a livre concorrência entre os países.
Podemos, então, dizer que a par da missão fundamental do imposto especial sobre o consumo, enquanto verdadeiro tributo, que é a de angariar receita para o Estado, existe uma outra incumbência primordial do imposto especial sobre o consumo que é a de permitir o controlo estadual dos bens sujeitos a IEC, traduzido na instituição de formalidades essenciais idênticas e comuns a todos os Estados membros da União para que estes bens possam transitar livremente na Comunidade.
Neste quadro, teve particular importância o Decreto-Lei n.º 566/99, de 22 de Dezembro, estabelece o Código dos Impostos Especiais de Consumo – Imposto sobre o Álcool e as Bebidas Alcoólicas (IABA); Imposto sobre os Produtos Petrolíferos (ISP); e Imposto sobre o Tabaco (IT).
O regime dos impostos especiais sobre o consumo (IEC) e do imposto sobre o álcool (IABA) tal como o conhecemos atualmente foi aprovado por aquele Decreto-Lei, entrou em vigor no dia 1 de Fevereiro de 2000, e consiste, como decorre do preâmbulo do referido Decreto-Lei, na codificação de todo o acquis comunitário em matéria de impostos especiais sobre o consumo.
As diversas diretivas comunitárias, estabelecendo embora um mesmo quadro normativo para todos os países da, então, Comunidade Económica Europeia, permitiram, no entanto, liberdade para cada um dos Estados Membros estabelecesse quais as taxas de imposto aplicáveis a cada um dos produtos sujeitos a IEC, permitindo-se, assim, que cada um dos países mantivesse as suas idiossincrasias próprias.
Por outro lado, como se disse supra, o imposto especial sobre o consumo é um imposto inidireto e monofásico. E, assim sendo, a obrigação de liquidar o imposto incidiria sobre o consumidor final.
No entanto, por razões de eficácia, como afirma A. Brigas Afonso, in op. cit. pág. 23, o legislador nacional considerou preferível não haver coincidência entre os contribuintes de facto (consumidores) e contribuintes de direito (pessoas singulares ou coletivas em nome dos quais são declarados para introdução no consumo os produtos sujeitos a IEC).
Assim, a liquidação do IEC deverá ocorrer pelo contribuinte de direito e aquando da introdução no consumo.
Neste caso, a introdução no consumo ocorrerá com a introdução no consumo do bem mediante a emissão da Declaração de introdução no consumo, nos termos do disposto no artigo 8º do CIEC.
No entanto, a saída de produtos de um entreposto fiscal de produção poderá também ser feita em regime suspensivo, isto é, permite-se que os produtos circulem para outro entreposto e, embora estejam sujeitos a IEC, não há obrigação de liquidação do imposto.
Permite-se, assim, a circulação de produtos sem que o operador económico tenha de suportar previamente a carga do imposto, evitando-se assim a sobrecarga de encargos financeiros, antes mesmo de o produto entrar em circulação.
Neste caso, a circulação do produto deverá, no entanto, ser acompanhada de um Documento de Acompanhamento, nos termos do disposto no artigo 32º e 33º do CIEC.
Estas formalidades, como se disse, são relevantes em dois aspetos fundamentais, por um lado, através delas o Estado vai cobrar o imposto e assim angariar receita e, por outro lado, através destas formalidades o Estado consegue garantir e controlar os bens sujeitos a imposto especial sobre o consumo e assim, cumprir as determinações da União Europeia.
No caso português, como se disse já, há uma especificidade a ter em consideração no que concerne ao vinho tranquilo, é que o vinho tranquilo não obstante esteja sujeito a imposto especial sobre o consumo, nos termos do disposto no artigo 53º do CIEC está sujeito a este imposto à taxa zero, isto é, em termos práticos, o vinho tranquilo não paga imposto especial sobre o consumo.
Com efeito, a sujeição do vinho ao imposto especial sobre o consumo surgiu como determinação da então Comunidade Económica Europeia, mas aproveitando a margem de liberdade concedida pelo legislador europeu, o legislador português, considerando talvez a importância do consumo de vinho em Portugal e a necessidade de não se criar entraves ao seu consumo, tributou-o à taxa zero.
Ora, assim sendo, neste caso a finalidade principal do imposto não está, entende o Tribunal, na angariação de receitas para o Estado porque, sendo tributado à taxa zero, não há logicamente qualquer receita para o Estado arrecadar e, consequentemente, o incumprimento das formalidades impostas pelo CIEC não gera, para o Estado, qualquer prejuízo monetário.
Aqui o incumprimento das formalidades impostas pelo CIEC gerará para o Estado uma violação da confiança depositada no entreposto fiscal e uma violação do princípio de que o Estado deve controlar os bens sujeitos a IEC.
Com efeito, o prejuízo para o Estado traduz-se na violação da relação fiduciária estabelecida com os entrepostos fiscais, salientando-se que o Estado tem interesse em ter o controlo quer sobre os vinhos tranquilos que são postos no mercado, quer sobre aqueles que são transmitidos a outros entrepostos fiscais.
Neste quadro, é de salientar que o artigo 22º, al. f) do CIEC estatui que a constituição de entrepostos fiscais deve ser requerida pelos interessados na estância aduaneira competente, sendo o pedido acompanhado dos seguintes documentos: declaração de compromisso de manter uma contabilidade de existências, organizada em sistema de inventário permanente, com saldo à vista.
Por outro lado, os entrepostos fiscais adquirem ainda o estatuto de depositários autorizados, conforme dispõe o artigo 24º, nº 1, al. b) do mesmo Código e estabelece-se ainda que o depositário autorizado deverá cumprir, entre outras, a obrigação de manter actualizada uma contabilidade das existências em sistema de inventário permanente, com indicação da sua proveniência, destino e elementos relevantes para o cálculo do imposto.
Voltando à análise do tipo legal, como se disse supra, em termos objetivos pune-se a conduta daquele que introduza no consumo bens sujeitos a IEC sem o cumprimento das formalidades legais, isto é a introdução no consumo sem a emissão da declaração no consumo ou do documento de acompanhamento.
No caso concreto, está provado que a arguida B… uma Cooperativa que goza do estatuto de depositário vinícola, tendo-lhe sido atribuído o número de registo (NIEC), PT……….., sendo titular do entreposto fiscal de produção n.º PT………...
Mais está provado que no dia 3 de Abril de 2008, a foi realizada uma acção de varejo nas instalações da B… arguida e que no âmbito da actividade desenvolvida pela Delegação Aduaneira de Peso da Régua da Alfândega de Braga, verificou-se que se encontrava em entreposto, para além do mais, 808.994 litros de vinho de mesa tinto, 246.010 litros de vinho de mesa branco e 473 litros de vinho rosé, o que perfaz um total de 1.055.477 litros de vinho tranquilo.
Mais se verificou e se considerou provado que à data do varejo o depositário autorizado não tinha a contabilidade de existências organizada em sistema de inventário permanente, tal como decorre do Código do IEC, o que acarretou que os serviços da Delegação Aduaneira de Peso da Régua tivessem que proceder à sua reconstituição.
Feita essa reconstituição, apurou-se que, à data do varejo, a conta corrente da sociedade arguida registava, para a referida categoria de vinho tranquilo, o valor de 1.504.685,06 litros.
Assim, constatou-se nessa altura que, em data e por modo não concretamente apurado, foi expedida ou autorizada a saída das instalações da B…, um total de 449.208,06 litros de vinho tranquilo.
Está ainda provado que no âmbito da actividade que desenvolvia, a arguida B… colocou no mercado, 449.208,06 Litros de vinho de consumo (vinho tranquilo), sem emitir a respectiva DIC casuística (documento de introdução ao consumo).
Por outro lado, a saída do produto vinícola, que se encontrava em regime de suspensão de imposto, também não foi suportado, documentalmente, seja por qualquer documento administrativo de acompanhamento (DAA), ou por uma declaração de introdução ao consumo (DIC).
Assim, o referido produto saiu da empresa, entreposto fiscal, sem o suporte de qualquer documento aduaneiro e respectiva comunicação à alfândega de controlo, saindo da empresa sem que se pudesse apurar o regime fiscal a que o mesmo, após a saída do regime de suspensão, estaria sujeito, não tendo este sido liquidado.
Finalmente está provado que tal mercadoria foi avaliada em termos de imposto, em €134.762,41.
Ora, face a estes factos, dúvida não há de que se encontram preenchidos os elementos objetivos do tipo de crime em análise, encontrando-se além do mais, a condição obejtiva de punibilidade, o valor da mercadoria ser superior a €50.000.
Já ao nível subjetivo, exige-se um dolo específico, que o agente atue com intenção de se subtrair ao pagamento do imposto.
Ora, casos há, como o dos autos, em que não há lugar a qualquer pagamento de imposto, casos em que, “é impossível o agente concretizar o seu propósito de se subtrair ao pagamento de qualquer prestação”, nas palavras de Lopes de Sousa e Simas Santos, in Regime Geral das Infrações Tributárias Anotado, 4ª edição, 2010, Áreas Editora, pág. 668.
Sobre este aspeto, afirmam estes mesmos autores que “embora esta seja uma solução legal que não deixa de causar alguma estranheza, ela poderá fundar-se em razões idênticas às que justificam que, em geral, se possam punir condutas que denotam perigosidade em relação a um bem jurídico, mesmo quando não há possibilidade da sua concretização na situação concreta, designadamente no âmbito da tentativa impossível, sua concretização na situação concreta, designadamente no âmbito da tentativa impossível, manifesta a ineptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial para a consumação do crime (como se conclui do seu n.º 3)., im op. cit. pág. 669.
No mesmo sentido, Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar sustentam que “acresce que, em nosso entender, sucede amiúde que o agente quando formula a resolução de praticar os factos, desconhece se a prestação tributária será ou não devida e em que montante. Em muitos casos, o conhecimento do montante de impostos exacto devido só é adquirido após apuramento das autoridades aduaneiras e fiscais. Logo, o agente actua com a intenção de se subtrair ao pagamento dos impostos, mesmo que estes não sejam devidos.”, im op. cit., pág. 437.
Sobre este ponto, independentemente da punibilidade em abstrato destas condutas, o certo é que em termos fácticos não resultou provado que os arguidos agissem com esta específica intencionalidade, sendo certo que os arguidos sabiam que não existia qualquer prestação tributária a pagar.
Com efeito, em termos subjetivos provou-se apenas que a B… arguida sabia que gozava do estatuto de depositário vinícola e que o referido vinho tranquilo se encontrava em regime suspensivo de IEC, motivo pelo qual para que tal vinho saísse das instalações da B… tinha que respeitar as obrigações estabelecidas pelo CIEC, nomeadamente, tinha que ser expedido através de um dos documentos de suporte legalmente estabelecidos e mediante a sua comunicação à Alfandega, mas não obstante tal conhecimento, a arguida B… agiu da forma descrita.
Assim sendo, deverão os arguidos ser absolvidos da prática do crime de que vinham acusados, por falta do elemento subjetivos específico.
Há, no entanto, que ponderar se a conduta em causa não será punida a título contra ordenacional.
2. Contra ordenação – Introdução Irregular no Consumo
Nos termos do art. 77º, nº1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, o “Tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”, cabendo-lhe a aplicação da respectiva coima, não havendo necessidade de remeter o processo à entidade Administrativa com competente para a apreciação da matéria.
Ora, dispõe o artigo 109º do RGIT (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de Agosto, em vigor à data dos factos em julgamento e com redacção mais favorável do que a actual quanto à medida da coima) que “os factos descritos no artigo 96.º da presente lei, quando não constituam crime em razão do valor da prestação tributária ou da mercadoria objecto da infracção, sempre que forem praticados a título de negligência, são puníveis com coima de (euro) 150 a (euro) 150.000”.
Com esta contra ordenação pune-se a mesma conduta objetiva prevista e já analisada no artigo 96º do RGIT, mas não se exige já o dolo específico, bastando-se com o dolo genérico ou mesmo a negligência, o que, como vimos já, está preenchido.
Nos termos do nº 5 do mesmo artigo, o montante da coima é reduzido a metade no caso de os produtos objecto da infracção serem tributados à taxa zero, como é o caso concreto, como já vimos, no entanto, uma vez que está em causa a conduta de uma pessoa coletiva, nos termos do disposto no artigo 26º, nº 4 do RGIT, os limites mínimo e máximo das coimas são elevados para o dobro, pelo que se manterá o limite da coimo no fixado.
Por outro lado, decorre do artigo 7º, nº 5 do RGIT que a responsabilidade contra ordenacional da pessoa coletiva afasta a responsabilidade da pessoa singular, pelo que só a B… será punida a título contra ordenacional, salientando-se que não há qualquer dúvida que as infrações cometidas foram-no pelos seus órgãos, no caso o Presidente da Direção, e no seu interesse.
Assim, deverá a B… ser condenada pela prática da contra ordenação em causa.
No que concerne à medida da coima, o artigo 27º do RGIT dispõe que a coima deverá ser graduada em função da gravidade do facto, da culpa do agente, da sua situação económica e, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação.
O nº 2 acrescenta ainda que se a contra-ordenação consistir na omissão da prática de um acto devido, a coima deverá ser graduada em função do tempo decorrido desde a data em que o facto devia ter sido praticado.
Conforme refere Lopes Rocha, in Contra-Ordenações, E.S.P. pág. 30 “a gravidade da contra-ordenação revela o grau de ilicitude e este afere-se pelo modo de execução da infracção, pela gravidade das suas consequências, pela natureza dos valores violados, pelas circunstâncias que antecederam, envolveram e se seguiram ao cometimento da infracção”.
No caso concreto, é de salientar que a forma como a B… se comporta ao longo de todo o procedimento, tal como está explanado nos autos, reflete um comportamento com um elevado grau de culpa: a B… requer ao Estado a investidura num estatuto fiscal, o de entreposto fiscal e depositário oficial, o B… concede-lhe esse estatuto, deposita nela a sua confiança, delega até na B… uma parte da sua soberania, a de controlar e cobrar impostos e a B… trai amplamente esta relação de confiança.
Por outro lado, é de salientar que esta é uma conduta reiterada, já que resulta dos autos que já anteriormente a B… havia sido chamada a atenção para a irregularidade destas práticas, como resulta dos documentos de fls.
Assim, a gravidade do facto é alta e o grau de culpa é elevado por ter sido já chamada a atenção por factos da mesma natureza.
Já a favor da B…, salienta-se que a sua situação económica é muito precária, não se encontrando praticamente a laborar e apresentando prejuízos de €7.000.000 (sete milhões de euros).
A seu favor ainda realça-se que não existe qualquer prejuízo patrimonial para o Estado.
Assim, considerando tudo isto, julga-se adequado fixar-se uma coima concreta de €35.000 (trinta e cinco mil euros).
(…)»
Cumpre decidir
IV – Recurso interposto pelo Ministério Público
Vem o Ministério Público interpor recurso relativo à absolvição dos arguidos. Alega que a prova produzida impõe que se considere que o arguido (por si e na qualidade de representante da arguida) agiu com a intenção de se subtrair ao pagamento das prestações tributárias devidas, nelas se incluindo o pagamento do I.E.C. (ainda que à taxa 0%) e do I.V.A., facto que leva à qualificação da conduta descrita na douta sentença recorrida como crime de introdução fraudulenta no consumo, p. e p. pelo artigo 96º, nº 1, b), e 97º, b), do Regime Geral das Infrações Tributárias.
Ora, como o próprio recorrente reconhece, as alterações da factualidade provada e de qualificação jurídica por ele pretendidas configuram uma alteração não substancial de factos e de qualificação jurídica nos termos do artigo 358º, nº 1 e nº 3, do Código de Processo Penal. Essas alterações exigem, a comunicação ao arguido a que neste preceito se faz referência. Essa comunicação (que não pode confundir-se com uma qualquer posição já definitiva a respeito da prova dos factos e da qualificação jurídica da conduta, mas como uma advertência dessa possibilidade) representa uma exigência do princípio do contraditório e das garantias de defesa do arguido. Por isso, essas alterações, sem essa comunicação conduzem à nulidade da sentença, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do mesmo Código.
O Ministério Público a seu tempo requereu que se procedesse, nos termos do referido artigo 358º, nº 1, à comunicação da alteração não substancial de factos por ele também agora pretendida (ver fls. 1023 a 1025). Não o fez, porém, quanto à alteração de qualificação jurídica por ele também agora pretendida. De qualquer modo, esse seu requerimento foi indeferido no que a esse aspeto diz respeito (ver fls. 1068 a 1070). E desse indeferimento não foi interposto recurso.
Ora, não tendo sido interposto recurso desse indeferimento, não pode agora atender-se à requerida alteração não substancial de factos sem que a seu tempo se tivesse procedido à comunicação a que se reporta o referido artigo 358º, nº 1. E o mesmo se diga em relação à requerida alteração de qualificação jurídica, a respeito da qual não chegou sequer a ser requerida essa comunicação. São as exigências do princípio do contraditório e das garantias de defesa do arguido (subjacentes ao regime que decorre das disposições conjugadas dos referidos artigos 358º e 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal) que o impõem.
Assim, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
V – Recurso interposto pela arguida B….
V 1. – Vem a arguida B… alegar que os factos considerados provados na douta sentença recorrida são insuficientes para uma condenação, por indeterminação temporal da concreta infração tributária sobre que versa, impeditiva da averiguação da prescrição do procedimento respetivo.
Vejamos.
A douta sentença recorrida considerou não provado que a colocação no mercado do viho em causa sem a necessária documentação de suporte (facto que consubstancia a contra-ordenação por que a arguida foi condenada) tenha ocorrido no ano de 2008, sendo que não se apurou a data dessa colocação (ver pontos 7 e 22 do elenco de factos provados e não provados constante dessa sentença).
Não se provou, pois, a data da prática da contra-ordenação em apreço, nem mesmdentro de determinadas balizas temporais (data incerta mas posterior a …). Provou-se apenas que ocorreu antes da data em que a falta do vinho foi verificada, ou seja, antes da ação de varejo de 3 de abril de 2008.
Pode, então, questionar-se se essa prática não tenha ocorrido em data conducente à prescrição do procedimento contra-ordenacional, tendo em conta o disposto nos artigos 33º do Regime Geral das Infrações Tributárias e 27º, 27º-A e 28º do Regime Geral das Contra-Ordenações.
Há que considerar, a este respeito, o seguinte.
Deve entender-se que o princípio in dubio pro reo se aplica aos elementos do tipo de crime em causa, às circunstâncias agravantes e atenuantes, modificativas ou gerais, às causas de exclusão da ilicitude e da culpa e à prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão suscetível de desfavorecer, ou favorecer, o arguido (ver, neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de novembro de 1998, in C.J.-S.T.J., 1998, vol. III, pg. 201). Será, assim, aplicável quando a dúvida recai sobre a data da prática de um facto e dessa data depende saber se esse facto está, ou não, prescrito (ver, neste sentido, o acórdão desta Relação de 9 de dezembro de 1987, in C.J., 1987, vol. V, pg. 239). Nesta situação, está também em causa o princípio da legalidade da intervenção punitiva do Estado: em caso de dúvida sobre a legitimidade dessa intervenção, ela não deverá verificar-se (ver, neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., Coimbra Editora, 1981, pg. 217; e Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e “In Dubio Pro Reo”, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pg. 74).
A dúvida quanto à data da prática da contra-ordenação em apreço poderá, assim, impedir a condenação da arguida.
No entanto, não está afastada a possibilidade de prova dessa data, ainda que de modo não inteiramente preciso e dentro de determinado limite temporal (data incerta, mas posterior a …).
Estamos perante uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos do artigo 410º, nº 2, a), do Código de Processo Penal. Impõe-se, por isso, o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº 1, do mesmo Código, destinando-se o novo julgamento a apurar, tão só e nos moldes indicados, a data da introdução no mercado do vinho em apreço.
Fica, por ora, prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas pela arguida e recorrente.
Não há lugar a custas (artigos 513º, nº 1, a contrario, e 522º do Código de Processo Penal)
VI – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e em conceder provimento parcial ao recurso interposto pela arguida e recorrente, determinando o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal, destinando-se o novo julgamento a apurar, tão só e nos moldes acima indicados, a data da introdução no mercado do vinho em apreço.
Notifique
Porto, 30/04/2014
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo