Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 54/19.6GDSTS-A.P1 |  |
CRIMES GRAVES
CATÁLOGO
II - Não há que equacionar um paralelismo disjuntivo, com recurso ao CPP (via art.º 189º do CPP), porque na realidade ocorreu uma revogação sistemática.
III – Na génese da Lei 32/2008, está a Directiva n.º 2006/24CE, que visa harmonizar as disposições dos Estados-membros relativas às obrigações dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações, em matéria de conservação de determinados dados por eles gerados ou tratados, tendo em vista garantir a disponibilidade desses dados para efeitos de investigação, de detecção de e de repressão de crimes graves.
IV – A Lei 32/2008, diversamente do que sucedeu com a correspondente lei espanhola, estabeleceu um catálogo de crimes que se devem considerar graves para o efeito da lei.
Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação:
Nos presentes autos em que é arguida B… e se investiga a eventual autoria de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. e p. pelo art.º 306.º do CP (punido com prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias), o M.º Juiz indeferiu, por inadmissibilidade legal e por já se afigurar desnecessária a diligência, promovida solicitação à H… de uma lista de chamadas, relativamente a número telefónico de telemóvel alegadamente utilizado por aquela, na data da infracção.
Recorreu o MP, alegando:
A Magistrada do MP vem, nos autos acima referenciados, interpor recurso do despacho do MM° JIC, de 09/05/32019, que indeferiu a promoção do MP, efectuada nos termos do disposto nos arts. 187°, n° 1, f), 189, n° 2 do CPP, nos seguintes termos:
Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto:
Da leitura do auto de noticia de fis. 4, da ficha de atendimento/accionamento de fis. 20 e 21 e do relatório de ocorrência de fis. 24 e 25, resulta indiciado que:
- No dia 11/02/2019, cerca das 11:00:00:53, do n°……… foi accionado o n° 112, pedindo ajuda para uma senhora de 46 anos, que estava caída em Santo Tirso, em Negrelos, nos prédios sociais, n° 38 (cfr. fis. 20);
- Foram accionados os meios de socorro mencionados a fis. 24;
- Foi solicitado o apoio da patrulha da PSP, para a R. …, n° .., em …;
- Foi verificado que, nessa artéria não existia o n° 38;
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- Foi contactado o n° ………, pelo agente da PSP que lavrou o auto de noticia e o mesmo foi atendido por uma senhora que se identificou como sendo C…, residente no Largo …, n° …, …, Santo Tirso, tendo esta negado ter ligado para o numero de emergência e explicou que quem o tinha feito tinha sido uma sua irmã, D…, residente nos Apartamentos sociais de …;
- A patrulha da PSP e os Bombeiros, deslocaram-se à R. …, onde foi contactado E…, marido da mencionada D…, o qual informou que a mesma estava no Centro Social F…, desde as 8h30m, o que foi confirmado telefonicamente junto desta instituição;
- Junto CODU apurou-se que o registo telefónico estava associado à R. …, n° …, …;
- nessa morada foi contactada B…, que negou ter efectuado tal chamada e imputou os factos à sua cunhada D…;
- Enquanto a PSP esteve a falar com B… os agentes da PSP ligaram para o n° denunciado, tendo ouvido um telemóvel a tocar, o qual foi de imediato atendido pela marido da denunciada;
- A denunciada foi constituída arguida, não tendo querido prestar declarações mas facultou o acesso ao seu telemóvel, no dia 04/04/2019;
- Foi verificado que nesse IMEI, associado ao cartão denunciado não existia nenhum registo de chamada para o 112.
Os factos descritos são suscetíveis de integrar a prática de um crime de simulação de sinais de perigo, p e p pelo art. 306° do Código Penal.
Existem fortes suspeitas de que tenha sido a arguida B… a autora dos factos participados mas a mesma negou-os e disponibilizou o seu telemóvel quando foi interrogada, não constando do seu número o registo da chamada efectuada para o 112.
Levanta-se, assim, uma suspeita de que este numero não tenha sido o n° chamador, podendo haver um lapso na anotação deste registo por parte do CODU.
Esta dúvida só pode ser dissipada com o cruzamento da informação dos dados de tráfego, razão pela qual o MP promoveu ao MM° JIC, que fosse solicitado à G…, a facturação detalhada, com registo de trace-back, das chamadas recebidas e efectuadas pelo n° ………, no dia 11 de Fevereiro de 2019, entre as 11h e as 1 lh30m.
Fundamentou o seu pedido ao abrigo do disposto no art. 187°, n° i, fj e 189, n° 2 do CPP, conforme resulta da promoção de 07-05-20 19.
O MM° Juiz a quo, considerou que, no caso em apreço, a lei a aplicar seria a Lei 32/2008, de 17-07 e não o disposto no art. 189°, n° 2 do CPP, pois que este regime do CPP era apenas aplicável quando se pretendesse obter dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações em tempo real.
Entendeu que, no caso em apreço, a Lei n° 32/2008, era a única aplicável a, como tal, não cabendo na previsão dessa lei os crimes em investigação, indeferiu o requerido.
Justificou, ainda, o indeferimento do pedido com base no facto de não ser imprescindível para a descoberta da verdade a revelação de tais dados, dado a arguida não ter escondido que este era o numero por si utilizado.
• Deste despacho vem o MP interpor o presente recurso.
• Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, conforme defendido na” Constituição da República Portuguesa anotada, Volume 1, Coimbra Editora, 2007, Pág. 544, o conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange não só o conteúdo dessas comunicações mas o próprio tráfego, ou seia, a espécie, hora, duração, e intensidade de utilização.
No acordão n° 403/2015 do Tribunal Constitucional, publicado em htpp://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, defende-se que o direito à autodeterminação comunicativa, protegida no art. 34° da CRP, abrange nele, não só o conteúdo como as circunstâncias das comunicações.
A Lei n.° 41/2004 dispõe que as empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas «devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» (n.° 1 do artigo 4.°).
A Lei proibe «a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores» (n.° 2 do mesmo artigo 4.°), mas, neste mesmo preceito, admite excepções nos casos previstos na lei.
Devem estas ser enquadradas na previsão do n.° 4 do artigo 1.0, que admite, definidas em legislação especial, as excepções à aplicação da presente lei logo que se mostrem estritamente necessárias para a protecção de actividades relacionadas com a segurança pública, e a prevenção, investigação e repressão de infracções penais.
Nesta lei é definida como “comunicação electrónica” «qualquer informação trocada ou enviada entre um número finito de partes mediante a utilização de um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público» (alínea a) do n.° 1 do artigo 2.°). Nessa comunicação estão envolvidos utilizadores e ou também assinantes.
Uma comunicação envolve “dados de tráfego”. Na definição legal (alínea d) do mesmo número e artigo 2.°) “dados de tráfego” são «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos de facturação da mesma».
Mais explicitamente refere o considerando da Directiva n.° 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, transposta para o ordenamento jurídico português pela Lei n.° 41/2004, que «[u]ma comunicação pode incluir qualquer informação relativa a nomes, números ou endereços fornecida pelo remetente de uma comunicação ou pelo utilizador de uma ligação para efectuar a comunicação. Os dados de tráfego podem incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão.
Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à / localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede.
Assim, percebendo que os dados pedidos pelo MP, são dados de tráfego e, como tal, estão protegidos pelo direito ao sigilo dos meios de comunicação, importa saber qual a legislação que deve ser invocada para se obter informação sobre dados de tráfego para a investigação penal.
A reforma do Cód. Processo Penal de 2007, trouxe para o art. 189°, n° 2 do CPP a seguinte redacção “A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n°1 do art.187° e em relação às pessoas referidas no 04 do mesmo artigo.”
Nessa data, estava já em vigor a Lei n.° 4 1/2004, que no seu art. 4° estabeleceu que as restrições ao sigilo dos dados de tráfego, seria regulamentada por legislação especial e o legislador estava obrigado à transposição da Directiva n° 2006/24/CE, relativa à conservação de dados no domínio das comunicações electrónicas, para a ordem jurídica interna.
A reforma processual penal podia consagrar um único regime no CPP referente aos dados de tráfego e de localização mas não o fez.
O legislador optou por remeter para outros eventuais futuros diplomas a regulamentação dos demais aspectos, designadamente, o dever de conservação desses mesmos dados por parte dos operados de comunicação.
A Lei n° 32/2008, de 17 de Julho, que transpôs a referida Directiva n° 2006/24/CE, veio regular, conforme prevê o seu n° 1, “ a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes”.
A transmissão dos referidos dados (especificados no art.4° da Lei) por parte dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas, nos termos do art. 9° da Lei, só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução (assim como determina o art.189°, n°2 do CPP); se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito dificil de obter (requisito que não consta do art. 189°, n°2 do CPP); no âmbito de uma investigação (sendo que o art. 189°, n° 2 do CPP admite a obtenção e junção desses dados aos autos em qualquer fase do processo); para detecção e repressão de crimes graves.
O catálogo dos crimes da L n° 32/2008 encontra-se referido na al.g) do n°1 do art.2° da Lei e não coincide com o catálogo de crimes do n°1 do art.1 87° para o qual o art. 189°, n°2 do CPP remete (já quanto às pessoas estabelecidas no n°3 do art.9° existe uma coincidência com as pessoas referidas no art. 187°, °4 do CPP, conforme remete o art.189°, n°2 do CPP).
A Lei do Cibercrime — Lei n° 109/2009, de 15 de Setembro, transpôs a Decisão Quadro n.° 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adaptou o direito interno à Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa.
Esta lei veio revogar a antiga Lei da Criminalidade Informática — Lei n°109/91, de 17 de Agosto. Todavia, não é simplesmente uma nova lei de criminalidade informática. Na verdade, esta lei veio consagrar um regime processual penal geral de obtenção de prova digital que se aplica a todos os tipos de crime, dado que, nos termos do seu art.1l°, n°1, com excepção dos arts.18° e 19°, todas as demais disposições processuais (art.12° a 17°) configuram diligências de obtenção de prova digital que se destinam não só a processos relativos aos crimes informáticos previstos naquela lei, mas também a todos os tipos de crimes cometidos por meio de um sistema informático ou ainda, a todos os crimes em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.
A Lei do Cibercrime consagra um regime processual penal geral de obtenção de prova digital, potencialmente dirigido a todos os crimes mas no no 2 do art.1 1° dispõe que “as disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n° 32/2008, de 17 de Julho”.
Nos arts.12°, 13° e 14° da referida Lei do Cibercrime, constatamos que se determina que a preservação de dados informáticos e de tráfego por parte do fornecedor de serviço seja ordenada pela autoridade judiciária competente ou até mesmo pelos OPC, mediante autorização da autoridade judiciária ou quando haja urgência ou perigo na demora; o fornecedor de serviço a quem a preservação for ordenada tem ainda a obrigação de indicar, assim que souber, à autoridade judiciária ou ao OPC, outros fornecedores de serviço através dos quais aquela comunicação tenha sido efectuada; e por último, os fornecedores de serviço estão obrigados a comunicar os dados ao processo ou permitir o acesso aos mesmos, mediante injunção da autoridade judiciária competente, sob pena de punição por desobediência.
Há quem defenda que este regime contradiz a Lei n°32/2008, de 17 de Julho que, conforme já referido, determina no seu art. 9° que a transmissão dos dados de tráfego e localização “só pode ser autorizada por despacho fundamentado do Juiz de Instrução se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investiga ção, detecção e repressão de crimes graves”, aproximando este regime ao das normas prevista do CPP, embora definindo o campo de aplicação aos crimes graves, previstos no art.2°/n°1, alínea g) da lei. Estamos, pois, perante regimes contraditórios e incompatíveis.
Segundo RITA CASTANHEIRA NEVES, “face a este artigo 11° da Lei do Cibercrime, somos forçados a demarcar campos de aplicação distintos para a Lei n° 32/2008 e para a Lei n°109/2009. Se aquela primeira se aplica à investigação de crimes “graves” tal como definido na alínea g) do n°1 do artigo 2° - procedendo-se aqui à obtenção de dados de tráfego e localização através das mencionadas exigências do art.9°, já a segunda lei só se aplicará no caso de a investigação criminal em curso dizer respeito a crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico”( Cfr “ As ingerências nas comunicações electrónicas em Processo Penal. Natureza e respectivo regime jurídico do correio electrónico enquanto meio de obtenção de prova”, 1a Edição, Coimbra Editora, Junho 2011, pág. 237).
Para além de os âmbitos de aplicação das citadas leis poderem ser coincidentes, na medida em que poderão existir crimes graves que são, em simultâneo, crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário a recolha de prova em suporte electrónico, não se pode concordar que no caso de caso dos crimes de catálogo se tenha de pedir ao JIC, a solicitação dos dados de tráfego e nos restantes possa o MP solicitar tais dados às operadoras.
Fará mais sentido lançar mão ao regime previsto no art.189°,n°2 do CPP, para obter dados de tráfego e de localização celular quando os crimes em investigação fazem parte dos crimes do catálogo previsto no art. 187° do CPP, exigindo-se que seja o Juiz dos Direitos e Liberdades a restringir o direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada.
Salvo melhor opinião, não será a interpretação do art, 4° da Lei n.° 41/2004, que ao referir-se a legislação especial afasta a aplicação, no caso em apreço, do disposto no art. 189°doCPP.
Este argumento defendido no acórdão do Tribunal da Relação de Évora. de 25/10/2016, proferido no processo 223/16.OGBLLE.E.1 não foi acompanhado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12/09/2009, proferido no processo 13 5/09.4JAAVR-A.C1.
O douto despacho recorrido defende que regime previsto no art. 187° e 189° do CPP, apenas se aplica aos dados sobre a localização celular, obtidos em tempo real e a intercepção entre os presentes.
Os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03/05/2016, proferido no processo 73/16.4PFCSC-A.L1-5 e de 03/07/2017, proferido no processo 1585/16.5PBCSC-A.L1-5, e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/01/2015, proferido no processo 648/14.6GCFAR-A.E1, decidiram nesse sentido.
Para quem defenda que não é aplicável o regime previsto no art. 189 do CPP, no caso em apreço, levanta-se a questão de saber qual a legislação especial que deve ser aplicada.A Lei n° 32/2008, de 17 de Julho regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativo a pessoas singular e colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves (crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima).
A transmissão de dados de tráfegos preservados necessários para a investigação de outros crimes que não os supra descritos está prevista na Lei do Cibercrime.
Refere Paulo Dá Mesquita, “a adaptação do direito português à Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa (...) implicava que se alterasse o restritivo regime consagrado pelo artigo 1 89.° número 1 do Código de Processo Penal.” (cfr. “Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário”, Coimbra Editora, 2011, pág. 102).
Na verdade, não se consegue descortinar o motivo de o legislador ter querido restringir o acesso a dados de tráfego apenas aos crimes do catálogo previsto na Lei n° 32/2008 e não a todos os previstos no art. 187° do CPP.
Salvo melhor opinião, a Lei n° 32/2008 não é aplicável no caso em apreço, exatamente por os crimes em investigação não serem enquadráveis no conceito de crimes graves previstos no art. 2°, n° g) da Lei n° 32/2008, de 17 de Julho.
A Lei n.° 109/2009, para além de disposições penais materiais que constituem o seu capítulo II, compreende um conjunto de disposições processuais aplicáveis a crimes informáticos, crimes cometidos por meio de um sistema informático e quaisquer crimes «em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico», o qual constitui o seu capítulo III.
O primeiro artigo deste capítulo é o 11.º (âmbito de aplicação das normas processuais) no qual se estabelece que, com excepção do disposto nos artigos 1 8.° e 19.º em relação aos quais existem algumas especificidades, as demais disposições processuais aplicam-se a processos relativos a crimes: a) previstos nessa lei; b) cometidos por meio de um sistema informático; c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico (n.° 1).
O n.° 2 do artigo 11.º da Lei n.° 109/2009 ressalva que esta «não prejudica» a lei sobre conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de rede públicas de comunicações, aprovado pela Lei n.° 32/2008, de 17/07.
Estas disposições processuais são de aplicação geral, ou seja, trata-se da criação de meios de obtenção de prova digitais para o combate da criminalidade, seja qual for a sua forma.
Dai que seja defendido, que a Lei do Cibercrime tenha revogado a extensão prevista no art. 189° do CPP mas também que a mesma tenha revogado a L n° 32/2008.
Na verdade, nos acórdãos da Relação de Évora de 6 de janeiro de 2015 e de 20 de Janeiro de 2015 foi defendido que o regime processual das comunicações telefônicas previsto nos artigos 187° a 190° do Código de Processo Penal deixara de ser aplicável por extensão às “telecomunicações eletrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova eletrónica (informática)” desde a entrada em vigor da Lei do Cibercrime. Para a prova eletrónica preservada ou conservada em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos artigos 11° a 19° da Lei do Cibercrime.
No acórdão da Relação de Évora de 6 de janeiro de 2015, defendeu-se que o regime processual da Lei 32/2008 (designadamente o Artigo 30, n° 1 e 2 e o Artigo 9°) está revogado e substituído pelo regime processual contido na Lei no 109/2009 para todos os dados que não estejam especificamente previstos no Artigo 4°, n° 1 daquela lei, ou seja, dados conservados em geral; está em vigor para todos os dados que estejam especificamente previstos naquele Artigo 4°, n° 1 (por exemplo para dados conservados relativos à localização celular).
Por sua vez, o Gabinete Cibercrime da PGR divulgou no seu site a Nota Prática n° 8/2016, de 18 de Fevereiro de 2016, que defende que o MP apenas pode pedir às operadoras a identificação de cliente, a qualquer tempo, e o Endereço IP, no prazo de 6 meses, para investigar qualquer crime, ao abrigo do disposto nos art. 140, n° 4, b) da Lei do Cibercrime mas, quando aos dados de tráfego, os mesmos devem ser solicitados pelo JIC, ao abrigo do disposto no CPP ou da L n° 32/2008, de acordo com os crimes em investigação, defendendo que os dados guardados devem ser solicitados e fornecidos pelo período de 6 meses, no âmbito do CPP e por um ano, no âmbito do outro diploma legal.
Na verdade, a Lei do Cibercrime, no n° 1 do art. 14 apenas confere legitimidade ao MP para pedir “ dados informáticos específicos e determinados” e n° 4, acrescenta que o MP pode pedir dados de base “ dados relativos aos seus clientes e assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo”.
Em sentido diverso do defendido pela nota supra mencionada, o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão proferido no dia 26/02/2014, no Processo 559/12.0GBOBR-A.C1, entendeu-se que o JIC deveria pedir esses dados à H…, mesmo relativo a comunicações ocorridas há mais de 6 meses, logo que não excedesse um ano, ao abrigo do disposto nos arts. 2°, c), 110, n° 2 e 18° da L n 109, de 15/09 e arts. 9° e 6° da L n°32/2008 de 17/07 e arts. 187°, n° 1, a) e 189 do CPP.
*Retornando à promoção indeferida, defendeu a titular do inquérito que a comunicação dos dados de tráfego pretendidos, é a única diligência de prova itil e, como tal, imprescindível para se investigar o crime de simulação de sinais de perigo, p e p pelo art. 306° do Cód. Penal, fundamentado o seu pedido nos termos do disposto no art. 187,n° 1,f)e l89°,n°2doCPP.
Repare-se que o prazo para obter esta informação de tráfego é de 6 meses, razão pela qual se torma urgente fazer a diligência em causa, para a descoberta da verdade material e até para provar a eventual inocência da arguida, pois que não se pode descartar a hipótese de haver um lapso de registo no n° chamador.
Acresce, ainda, que a violação do direito à autodeterminação comunicativa, protegida no art. 34° da CRP é residual, dado que apenas se pretendem obter dados de tráfego, no período compreendido entre as 10h e as 11.30m, do dia 11/02/2019.
Como tal, entende o MP como proporcional, adequada e necessára a restrição do direito à autodeterminação comunicativa, razão pela qual, o MM° Juiz a quo deveria solicitar os dados de tráfego pretendido à G….
No caso em apreço, o interesse público do Estado em exercer o ius puniendi deve prevalecer sobre a reserva da vida privada afectada pela informações que se pretendem obter, pois que não se irá apreender o conteúdo de comunicações, estando, assim, minimizado a potencial devassa da vida privada. Para tanto, devem ser aplicáveis as normas processuais penais, que não foram expressamente revogadas pela legislação especial, mantendo-se a competência do JIC, para pedir estes dados de tráfego, mas devendo as operadoras fornecer os mesmos relativamente a comunicações ocorridas no prazo de um ano, por força do disposto no art. 110, n° 2 da Lei do Cibercrime e art. 6° da L n° 32/2008, de 17/07. A Lei do Cibercrime quis ressalvar o regime da Lei n.° 32/2008, de 17 de Julho, bem como as disposições do Cód. Penal, do CPP e da L n° 144/99, de 31 de Agosto (cfr art. ii°, n° 2, 18°, n°4 e 28° da L n° 109/2009).
O entendimento sufragado pelo douto despacho recorrido inviabiliza a obtenção de dados de tráfego gravados para investigar os crimes previstos no art. 187° do Cód. Processo Penal, não tendo tido em conta o pensamento legislativo e a unidade do sistema jurídico.
Na verdade, a redação do n° 2 do art. 189 do CPP, apesar de não conter a expressão dados “conservados” ou “ preservados”, não se exclui da leitura desta norma que não se possa obter dados de tráfego para investigar os crimes do previstos no art. 187° do CPP, mesmo que estes estejam guardados.
Ao rejeitar o promovido, o despacho recorrido violou o disposto nos arts. 187°, n° 1, a), 188°, 189° e 269°, n° 1, e) do CPP e o disposto no art. 11°, e) da L n° 109/2009 e art. 6° da L n° 32/2008.
O M.º Juiz sustentou a bondade do despacho recorrido da seguinte forma:
Com o devido respeito por quem pense de forma diversa e nomeadamente pelas razões doutamente expressas na motivação do recurso, continuamos a entender que ao caso concreto é aplicável a Lei nº 32/2008, de 17/07, e não outro regime legal e designadamente o que decorre do art. 189º/2 do Código de Processo Penal (que deve considerar-se revogado nos pontos tratados por aquela Lei, por esta se prefigurar como lei especial) ou da Lei nº 109/2009, de 15/09 (que no seu art. 11º/2 salvaguarda a manutenção da vigência das normas processuais previstas pela Lei 32/2008).
E no contexto daquela Lei nº 32/2008 ganha peso o círculo de ilícitos que o legislador especificou como consentindo a recolha da informação em apreço, no seu art. 2º/1 g), círculo esse do qual não faz parte o que se acha sob investigação nos autos (vide no sentido que propugnamos os Acs. da RE de 25/10/2016 e de 20/01/2015, ambos relatados por João Gomes de Sousa, in www.dgsi.pt; no mesmo sentido, embora com outros ângulos de apreciação, vide ainda os Acs. da RC de 9/12/2009, relatado por Jorge Jacob, e da RL de 3/05/2016, relatado por Vieira Lamim, e da RL de 7/03/2017, relatado por Artur Vargues, in www.dgsi.pt).
Mantemos por isso o despacho recorrido.
Já neste TRP foi exarada a seguinte decisão sumária:
Como é reconhecido na própria motivação de recurso, a Jurisprudência publicada é unânime, no sentido que a recolha de dados de tráfego armazenados por uma Operadora telefónica, respeitantes a um passado recente, é matéria que passou a estar legislativamente enquadrada na alçada das Lei n.º 32/2008,de 17.7 e Lei n.º 109/2008, de 17.7. Solução com a qual se concorda.
Não há que equacionar um paralelismo disjuntivo, com recurso ao CPP (via art.º 189.º do CPP), porque na realidade ocorreu, no que concerne a tais dados pertencentes ao passado, uma “revogação sistemática”.
Dando conta da mesma realidade legal, vide também, teor perfeitamente assertivo das Anotações Jurisprudenciais ao art.º 189.º do CPP: Código de Processo Penal Anotado, Henrique Gaspar e Outros, Almedina, 2016; Comentário Judiciário ao Código Penal, II, António Gama e Outros, Almedina, 2019.
Assim, nos termos do disposto no art.º 417.º,n.º6, al. d) do CPP, nega-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se o despacho recorrido.
O Exmo PGA junto deste Tribunal da Relação reclamou para a Conferência, alegando:
Relevam, aqui, as bem-fundadas alegações e conclusões
de recurso interposto no Tribunal “a quo”, e, a solidez e o apoio legal, doutrinário e jurisprudencial, da argumentação usada para atacar a decisão de que se recorre, com apoio expresso do Mº. Pº. neste Tribunal “ad quem”, nos termos e para os efeitos do artº. 416º. do CPP.
O objecto do recurso prende com matéria susceptível de integrar direitos fundamentais, uma vez que está em causa a protecção de dados de tráfego protegidos por direito ao sigilo de meios de comunicação e o que só pode ser decidido mediante acórdão devidamente prolatado.
A delicadeza da questão suscitada não se compadece com a sumariedade do decidido, que conheceu de fundo.
Daí que a decisão sumária “sub iudice” seja nula por não especificar os fundamentos de facto e de direito que a sustentam - cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo 11I, pag. 70.
Para cumprir a exigência constitucional prevista no art º. 205º. nº. 1 da CRP, a fundamentação há-de ser expressa, clara e suficiente, a fim de permitir o exercício esclarecido do direito ao recurso e assegurar a transparência e a reflexão decisória, convencendo e não apenas impondo.
A este respeito, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa - Anotada", Coimbra Editora, 3.ª edição, pags. 798 e segs., mencionam que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático, consagrado no Artº. 2.º da nossa Lei Fundamental - cfr. tb. Cristina Queiroz, in “Direitos Fundamentais (Teoria Geral)”, Coimbra Editora, 2002, págs. 189.
Ainda, o Juiz Conselheiro, José Gonçalves da Costa, in “O poder judicial numa sociedade democrática”, entende que a “… fundamentação das decisões judiciais tem assento na Lei Fundamental como garantia integrante do conceito de Estado de Direito Democrático, cabendo à lei ordinária desenvolver tal garantia através de normas que realizem de um modo mais perfeito possível os pressupostos da necessidade da fundamentação, abreviadamente o direito dos cidadãos à compreensão do raciocínio do juiz e proporcionar, do modo mais eficaz, o exercício do direito de submeter a sentença à apreciação de uma jurisdição superior pela via do recurso.”.
Decidindo:
Os motivos invocados na decisão sumária não foram objecto de análise no requerimento em análise.
Assim, continua a constatar-se que os sujeitos processuais invocam jurisprudência que é consensual no sentido do bem fundado despacho recorrido. O mesmo acontece com a opinião qualificada dos comentários judiciários mencionados.
Desnecessário se torna reproduzir aqui a sua identificação e conteúdos – que constam supra. Não foi indicada nem por nós encontrada jurisprudência em sentido contrário.
Importa atentar que o art.º 1.º, n.º1 da Directiva n.º 2006/24CE, base da Lei n.º 32/2008, postulou o seguinte (sublinhado nosso): a presente directiva visa harmonizar as disposições dos Estados-membros relativas às obrigações dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações, em matéria de conservação de determinados dados por eles gerados ou tratados, tendo em vista garantir a disponibilidade desses dados para efeitos de investigação, de detecção de e de repressão de crimes graves, tal como definida no direito nacional de cada Estado-membro.
Por seu lado a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, ed 24 de Fevereiro, fonte de inspiração da Lei n.º 109/2009, teve um objecto bem diverso: segundo o seu art.º 1.º é relativa a ataques contra sistemas de informação. Visa a aproximação das disposições de Direito Penal em matéria de ataques contra os sistemas de informação.
Concretiza assim esse objecto em três normas subsequentes:
- o art.º 2.º, sob a epígrafe de acesso ilegal ao sistema de informação, prevê a conduta de acesso intencional, não autorizado, à totalidade ou a parte de um sistema de informação;
- o art.º 3.º, sob a epígrafe de interferência ilegal no sistema, prevê a conduta de acto intencional e não autorizado de impedir ou interromper gravemente o funcionamento do sistema de informação, introduzindo, transmitindo, danificando, apagando, deteriorando, alterando, suprimindo ou tornando inacessíveis os dados informáticos;
- o art.º 4.º, sob a epígrafe de interferência ilegal nos dados, prevê a conduta de acto intencional e não intencional de apagar, danificar, deteriorar, alterar, suprimir ou tornar inacessíveis os dados informáticos de um sistema de informação.
- Diversamente do que sucedeu com a nossa Lei n.º 32/2008, a correspondente lei espanhola não estabeleceu um catálogo de crimes graves (ver, disponível no Google, Ley n.º 25/2007, de 18 de Octubre, particularmente o art.º 1.º: delitos graves contemplados en el Codigo Penal o en las leys penales especiales).
Enquanto o legislador português estabeleceu uma norma de reserva dos crimes que se deveriam considerar graves para o efeito da lei, o espanhol deixou a respectiva concretização para os juízes. Como se pode ler em comentário ao diploma, in “Investigación Tecnológica e Derechos Fundamentales, Javier Ignacio Zaragoza Tejada e Outros, Ed. Aranzadi, 2017, a pag. 120, o legislador espanhol, a nosso ver desde uma perspectiva plenamente acertada, inclinou-se por considerar, em primeira linha, e seguindo a doutrina antes assinalada, que a gravidade do delito não depende exclusivamente da pena prevista, em abstracto, para uma determinada conduta, mas também de outros factores, como a transcendência social do facto, a natureza dos bens protegidos ou a perigosidade da actividade investigada, aspectos estes que em seu conteúdo e alcance dificilmente podem ser pré definidos – pelo menos rigidamente, com carácter geral, antes devem ser analisados em cada caso concreto. Nestas circunstâncias, deixar à decisão de uma autoridade judicial a ponderação dessa gravidade e sua valoração para efeito de possível ingerência em direitos fundamentais parece uma solução adequada.
Não foi esta a via seguida pelo legislador português. O que sendo polémica (exemplo do comentário da motivação de recurso interposto pelo MP: Na verdade, não se consegue descortinar o motivo de o legislador ter querido restringir o acesso a dados de tráfego apenas aos crimes do catálogo previsto na Lei n° 32/2008 e não a todos os previstos no art. 187° do CPP) ,não compete, todavia, ao Tribunal exprimir da justeza das opções plasmadas na lei. Do ponto de vista teórico, até era possível ultrapassar os crimes de catálogo do art.º 187.º do CPP.
Embora se conceda que o grau de lesão à intimidade da vida privada, constitucionalmente protegida, é menor neste tipo de situações, não se pode aceitar a tese da motivação de recurso, de que essa lesão é residual.
O destino, o momento e a duração de uma comunicação telefónica (...) constituem dados que configuram externamente um facto que, além de natureza privada, pode ainda revestir natureza intíma - cfr. “Secreto de de las Comunicaciones, alcance de protección constitucional de su intercetpación y casuística”, Juan José Hernández Domínguez e José Israel Martínez Martin”, Dilex, Madrd, 2015, pág. 61.
Pode até ser indicativo de conduta ilegal – p.ex. caso de uma chamada feita de ou para um agente recluso em estabelecimento prisional.
No acórdão da Grande Secção do TJUE, de 21.12.2016 (caso Tele 2 Sverige vs. Post –och telestyrelsen), ponto 115, foi exposta posição inequívoca: Dado que o objectivo prosseguido por esta regulamentação deve estar relacionado com a gravidade da ingerência nos direitos fundamentais que esse acesso gera, daqui decorre que, em matéria de prevenção, investigação detecção e repressão de infracções penais, só a luta contra a criminalidade grave pode justificar um acesso dessa natureza aos dados conservados.
Não pode o intérprete e aplicador do Direito “contornar” a norma-catálogo, obrigatória e imperativa, com o recurso a mecanismos de outro diploma, pensado para tutelar situações diversas, e criar assim uma via verde para virtualmente todos os delitos, ponderada judicialmente a respectiva proporcionalidade, virem a poder beneficiar do mecanismo de excepção lesivo do direito fundamental.
Termos em que acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em indeferir a presente reclamação, mantendo a decisão sumária nos seus precisos termos.
Sem tributação.
Porto, 20 de Novembro de 2019.
Borges Martins
Ernesto Nascimento