Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II- Mas, sendo inábeis para testemunhar os que podem depor como partes, não se pode ter o disposto no artº 553, nº 2 do CPC como aplicável aos que, em dado momento, poderiam ter deposto como partes, mas tão só aos que, no momento de prestarem o depoimento, o poderiam fazer como parte.
I – RELATÓRIO.
1.- “B……, Ldª”, com sede na Avª ……, …, Lisboa, instaurou, nas Varas Cíveis do Porto, contra “C……, S.A.”, com sede na Avª ….., …., ….º, Matosinhos, a presente acção declarativa, com forma de processo ordinário, pedindo que:
a) se declare o incumprimento definitivo do contrato de prestação de serviços por parte da R. e o direito a proceder à sua resolução;
b) a R. seja condenada a pagar-lhe a quantia global de 2.899.875,30 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento e
c) a R. condenada a pagar-lhe a quantia global de 250.000 Euros, a título de indemnização pelos prejuízos causados à sua imagem, acrescida de juros de mora desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Para fundamentar a sua pretensão alega, em síntese, que prestou a sua actividade de consultoria técnica, económica e financeira à R. com vista à elaboração e apresentação de proposta a concurso público para concessão de movimentação de carga geral fraccionada e graneis no cais do Porto de Leixões e, tendo a R. ganho o concurso, acordaram, como contrapartida, na celebração de um contrato de prestação de serviços, em regime de avença, nos termos do qual seriam pagas 120 prestações mensais, no montante unitário de Esc. 2.600.000$00 (12.968,75 Euros), actualizado anualmente, R. que, após ter pago pontualmente as prestações durante 18 meses, resolveu o contrato alegando incumprimento, resolução que, além de infundada, lhe causou prejuízos, designadamente na sua imagem.
2.- Contestou a R. alegando, também em resumo, que a A. não lhe prestou o apoio técnico e auxílio necessários, ou prestou-lhos de forma deficiente, abalando a confiança em que assentava o contrato que celebraram, A. que, além disso, violou os deveres de lealdade em que estava constituída para consigo ao prestar serviços idênticos a uma outra empresa concorrente que opera no Porto de Aveiro, o que tudo motivou a resolução do contrato a que procedeu, e, formulando pedido reconvencional, aduz que A. não tinha qualquer fundamento para pôr fim ao contrato e para deixar de cumprir as obrigações contratualmente assumidas.
Termina pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, pedindo a condenação da A. a indemnizá-la no montante de 1.699.926 Euros, ou outro que seja considerado equitativo, acrescido de juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento.
3.- Replicou a A. e, reafirmando o alegado inicialmente e impugnando os factos em que é alicerçado o pedido reconvencional, cuja improcedência sustenta, mais peticiona a condenação da R., como litigante de má fé, no pagamento de multa e indemnização.
4.- Proferido despacho saneador em que se afirmou a validade e regularidade da lide, com declaração da matéria assente e elaboração da base instrutória, que se fixaram após desatendimento da reclamação apresentada pela R. e atendimento parcial da formulada pela A., após se ter procedido a julgamento, foi proferida sentença a julgar improcedentes quer a acção quer a reconvenção com a consequente absolvição de R. e A. dos respectivos pedidos.
5.- No acórdão proferido por este Tribunal na sequência das apelações interpostas por A. e R. foi decidido anular o julgamento, sem prejuízo do já decidido em matéria de facto, bem como os termos subsequentes para que, em novo julgamento fosse apreciada a factualidade alegada nos artºs 46º, 47º e 48º da contestação e 9º a 13º da réplica.
6.- Em cumprimento desse acórdão, foi aditada a base instrutória com a pertinente factualidade, objecto de aditamento ao quesito 26º ocorrido em audiência, e, tendo a A. arrolado como testemunha D……, opôs-se ao seu depoimento a R., oposição que reiterou em audiência, o que foi indeferido por despacho de que veio a agravar e cujas alegações rematou com as seguintes conclusões:
1ª: O Ora agravante vem agravar do despacho do Tribunal a quo que admitiu o depoimento como testemunha de D….., relativamente aos quesitos aditados à Base Instrutória, por considerar que em 23/02/2005 – data da continuação da audiência de julgamento – aquela pessoa já não desempenhava as funções de sócio gerente da Autora, não obstante se manter como titular de uma quota de 70% do respectivo capital social.
2ª: Tal fundamento da decisão não pode ser fundamento de facto e de direito de tal despacho.
3ª: À data da propositura da acção, isto é, em 14/03/2003, o Sr. D…… era sócio-gerente da A., sociedade que se caracteriza por ser uma “sociedade familiar”, sendo seus sócios, para além do Sr. D……, os seus filhos E…… e F…… .
4ª: O Sr. D…… é sócio fundador e maioritário da A., sendo actualmente detentor de 70% do capital social.
5ª: Este sócio cumulou sempre essa qualidade com as funções de gerente, situação que se manteve inalterável até 31/12/2004, data em que renunciou às funções de gerente.
6ª: Na presente acção, o referido sócio-gerente apresentou-se como representante da Autora, tendo estado presente como parte, nas sessões de julgamento, aquando da apreciação de 24 (vinte e quatro) quesitos da Base Instrutória, assistindo, ao lado do seu mandatário, aos depoimentos das testemunhas.
7ª: Após douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (processo nº 5728/04) de 09/11/2004, que decidiu o aditamento à base instrutória dos factos alegados sob os artigos 46º, 47º e 48º da contestação e sob os artigos 9º a 13º da réplica, o referido sócio-gerente renunciou formalmente, em 30/12/2004, às funções de gerente.
8ª: Entretanto, aquando da apresentação dos meios de prova nos termos do artº 512º do CPC para prova dos oito novos quesitos, a Autora veio indicar este ex-gerente para testemunhar e o Tribunal a quo, nos termos do despacho recorrido, admitiu tal depoimento como testemunha.
9ª: A admissão como mera testemunha do Sr. D……, veio inquinar o seu depoimento nessa qualidade.
10ª: De facto, dos presentes autos constam inúmeros elementos que provam a capacidade deste sócio para obrigar a sociedade – vejam-se os diversos documentos apresentados pela A., em que aquele sócio-gerente teve intervenção directa na qualidade de representante dessa sociedade e a procuração forense emitida em 10/03/2003 e junta à petição inicial, a qual foi assinada por este sócio-gerente -, são factos demonstrativos do seu poder de decisão, vinculação e representação da A..
11ª: O Tribunal a quo, ao admitir o depoimento deste, ora ex-gerente, mas ainda sócio, como testemunha, permitiu que fosse usada pela A. uma estratégia pouco legítima na prossecução da descoberta da verdade material.
12ª: Nos termos das regras do processo civil, não interessa que o depoente tenha ou não interesse directo na causa, mas tão só se ele é ou não parte no respectivo processo: se o é deve depor como parte; se o não é deve depor como testemunha.
13ª: Portanto, é inábil para depor como testemunha o representante legal de uma sociedade.
14ª: No caso concreto, o Tribunal a quo admitiu que na continuação do julgamento, iniciado em 15/12/2003, designadamente na audiência de 23/03/2005, fosse ouvida como mera testemunha, o sócio fundador e maioritário da A..
15ª: Assim, num único Julgamento, alguém que já foi parte é, agora, testemunha na continuação do mesmo, prestando depoimento como tal, a todos os quesitos aditados à B.I. (8 quesitos).
16ª: O referido Sr. D…… continuando a ser sócio maioritário da sociedade, ora A., e representante legal desta, é ainda parte, sendo inábil como testemunha para depor.
17ª: A A. em seu interesse – uma vez que o ex-gerente mantém a qualidade de sócio e os restantes sócios são os seus dois filhos – tentou e conseguiu que aquele fosse ouvido pelo Tribunal, pois de outro modo, só por depoimento de parte.
18ª: Foram, neste caso, desvirtuadas as normas legais, designadamente o disposto nos artigos 617º e 553º/2 do Código de Processo Civil e aproveitaram-se as lacunas da lei quanto aos depoimentos das testemunhas, tendo o Tribunal a quo permitido que fosse violado o princípio da igualdade das partes e do contraditório.
19ª: Nestes termos, um sócio ou administrador que exerça ou não funções de gerência ou de administração de uma sociedade comercial, não pode ser ouvido como testemunha.
20ª: Pelo que se concluiu que qualquer representante de uma sociedade é inábil para depor como testemunha, só podendo prestar depoimento de parte.
21ª: O Tribunal a quo não valorou a qualidade de parte que o sócio mantém, apesar de já não ser gerente, inquinando o despacho recorrido de nulidade, devendo o mesmo ser declarado nulo, atento o disposto no artº 668º, nº 1, do C.P.C., aplicável ex vi artigo 666º, nº 3 do mesmo diploma legal.
22ª: Deverá, assim, ser ordenada a sua revogação do despacho recorrido e sua substituição por outro despacho que considere nulo o depoimento, entretanto prestado, de D……, como testemunha, nos termos do nº 3 do citado artº 669º do CPC.
7.- A A. não contra-alegou.
8.- Teve lugar audiência de julgamento com gravação e foi respondida a matéria de facto aditada, que não foi objecto de reclamações, e, após as partes terem alegado de direito, foi proferida sentença a julgar improcedente a reconvenção, com a absolvição da A. do respectivo pedido, e parcialmente procede a acção, condenando a R. a pagar à A. a quantia de 1.250.000 Euros, acrescida de juros de mora à taxa de 4%, desde a citação.
9.- Inconformadas, apelaram A. e R. que, alegando, formularam as seguintes conclusões:
A A.:
1ª: Atenta a ausência de factos alegados pela R. que demonstrassem que a mesma é manifestamente excessiva não se justifica a redução da cláusula penal operada na decisão recorrida;
2ª: A cláusula penal foi livre e esclarecidamente estipulada pelas partes, tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, designadamente os factos provados D e E e a importância que a manutenção regular do contrato assumia no contexto da actividade da A. pelo que não se justifica a sua redução;
3ª: Assim, a R. deverá ser condenada no pagamento do montante de 2.436.870 Euros;
4ª: Dos factos provados resulta claramente que A. e R. são sociedades comerciais e que a dívida da R. para com a A. teve a sua origem num contrato celebrado no curso normal da actividade comercial de ambas. Como tal os juros moratórios em que a R. foi condenada devem ser computados às taxas vigentes a cada momento para as dívidas de natureza comercial;
5ª: A prova testemunhal e documental produzida no processo impunha resposta restritiva aos quesitos 5º, 6º, 7º, 8º, 12º e 13º e consequente alteração dos factos P a U da sentença recorrida;
6ª: A resposta a todos os referidos quesitos deveria ter sido, em conformidade aliás com a fundamentação expressa na respectiva decisão de facto proferida pelo Juiz a quo, a de:
“Provado apenas que tais serviços não foram solicitados pela R.”.
7ª: A prova testemunhal e documental produzida no processo impunha que se tivessem dado por provados os quesitos 27º a 30º com a consequente alteração da matéria de facto dada como provada na douta decisão recorrida.
Termos em que, deverá ser julgada procedente a presente apelação e, em consequência, revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a presente acção parcialmente procedente e condene a R. no pagamento à A. da quantia de 2.436.870 Euros, acrescidos de juros moratórios à taxa legal aplicável às dívidas de natureza comercial desde a citação e até integral e efectivo pagamento.
A R.:
1ª: A ora apelante C…… impugna, no presente, a decisão constante da Sentença proferida a fls. 1072 a 1087, porquanto, em total oposição com a primeira Sentença proferida a fls. 545 a 555, julgou parcialmente procedente o pedido da A., ora apelada, condenando-a a pagar a esta a quantia de 1.250.000 Euros, acrescida de juros de mora.
2ª: Desta feita, o Tribunal recorrido não reconheceu ter assistido à Ré o direito de resolver o contrato de prestação de serviços, considerando, desta vez, que não tendo os serviços, objecto do contrato, sido solicitados pela Ré, o facto da A. não os ter prestado, por sua iniciativa, não determinou o incumprimento contratual desta.
3ª: A Ré impugna, ainda, a Sentença proferida, pois não se conforma com a decisão que julgou o seu pedido reconvencional improcedente, com fundamento na falta de alegação e prova dos danos causados pelo incumprimento contratual e pela violação pela A. dos deveres acessórios de lealdade e cooperação.
4ª: A Ré entende que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto e na aplicação do direito.
5ª: Pelo que vem requerer a alteração da matéria de facto de acordo com a prova produzida nos autos e em audiência de julgamento, devidamente gravada,
6ª: E a consequente revogação e substituição da sentença em crise, por outra que julgue absolutamente improcedente o pedido formulado pela A. e procedente o pedido reconvencional por si formulado.
7ª: O Tribunal da Relação do Porto decidiu, no seu Acórdão (Processo nº 5728/04) que julgou a primeira Sentença proferida, anular o julgamento, sem prejuízo do já decidido em matéria de facto (Cf. alíneas A) a X) dos factos assentes na Sentença de fls. 545 a 555), bem como os termos subsequentes (sentença inclusive), ordenando, ainda, que os autos baixassem à 1ª Instância, para continuação do julgamento, para apreciação de outras questões consideradas essenciais para a descoberta da verdade material, na sequência do que foram aditados à Base Instrutória, os quesitos 24º a 31º
8ª: O Tribunal a quo acabou por proferir a Sentença de que ora se recorre, que, além de julgar a matéria de facto aditada (quesitos 24º a 31º), reapreciou, quanto ao pedido da A., a matéria já provada e assente na primeira Sentença (quesitos 1º a 23º) e, quando antes absolveu a Ré do pedido, condenou-a agora no pagamento de uma indemnização.
9ª: O Tribunal a quo, sem prova produzida quanto aqueles quesitos, mudou de posição e fundamentou de facto e de direito, de forma deficiente, contraditória e mesmo omissa, a decisão em sentido oposto à proferida na primeira Sentença.
10ª: A Apelante vem, pois, nos termos do artigo 690ºA/1 do C.P.C., impugnar a Sentença ora recorrida, na precisa medida em que a decisão sobre a matéria de facto é contrária à prova produzida em juízo, em virtude de uma deficiente e incorrecta análise da mesma, violando assim o Tribunal a quo o disposto no artº 342º e seguintes do CC e o disposto nos artºs 513º e seguintes do CPC, 563º/2 e 669º/2,b), todos do CPC.
11ª: A Ré reputa como erradas as respostas do Tribunal às questões de facto constantes dos quesitos 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º, 19º, 24º, 25º e 26º da Base Instrutória, requerendo a alteração das respostas do Tribunal a quo sobre a referida matéria de facto, nos termos do artº 712º/1 do CPC.
12ª: O Tribunal da Relação do Porto resolvera já, no seu Acórdão supra referido, a questão da caracterização do contrato de prestação de serviços em causa, considerando que em virtude da sua natureza e da periodicidade dos serviços, estes tinham de ser efectuados, em momento certo, independentemente de qualquer prévia solicitação do beneficiário.
13ª: Considerando que, no caso concreto, encontrando-se temporalmente definidas, a Autora tinha por sua iniciativa, que as executar, sem qualquer solicitação prévia da beneficiária nesse sentido.
14ª: Mais referindo, ainda, que bastaria a simples comprovação da não execução dessa obrigação para concluir pelo incumprimento do contrato -, facto que a Apelante entende que está sobejamente provado nos autos quer por prova documental quer por prova testemunhal.
15ª: O Tribunal a quo deu como provado que a Autora não prestou diversos serviços se consultoria, assessoria e apoio à Ré, no âmbito da prestação de serviços a que estava obrigada nos termos do contrato celebrado com a Ré em 11/01/2001 (cfr. alínea P) a U) dos factos assentes da Sentença a fls. 552 e da Sentença ora recorrida a fls. 1080; resposta aos quesitos 6º, 7º, 8º e 13º da B.I.), mas não concluiu que tal não determinava incumprimento contratual da A..
16ª: O Tribunal também errou na apreciação e decisão sobre a matéria de facto quanto à determinação do incumprimento contratual da A., designadamente quanto à falta de prestação de serviços específicos de consultoria técnica, económica e financeira, incluindo, nesta última, a falta de apoio na obtenção do financiamento essencial para a concessão, e a falta de colaboração na elaboração de documentos típicos da concessão.
17ª: Com efeito, quanto à matéria constante do quesito 9º da B.I. (“A A. não assessorou a R. na prestação de informação ao concedente, nem prestou o que quer que fosse de consultoria de gestão em matéria de actividades específicas de concessão?”) e à constante do quesito 10º da B.I. (“A A. também não realizou as prestações de serviços de consultoria económica e financeira que lhe competiam, abstendo-se de prestar auxílio e serviços à R. quanto à preparação de relatórios de gestão, balanços e demonstração de resultados?”), o Mmº Juiz a quo entendeu que tais factos não tinham ficado provados, no entanto, a resposta a estes quesitos teria que ser “provados”, pois foi, nesse sentido, feita prova testemunhal bastante através dos depoimentos das testemunhas G…… e H……, para além da prova documental, nos termos do disposto na cláusula 3ª, a) do Contrato de Prestação de Serviços junto aos autos, onde tais serviços constam como uma obrigação expressa da A..
18ª: Quanto ao apoio da A. nas negociações com o banco financiador e na obtenção de financiamento necessário para a concessão, a Apelante impugna a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 11º da B.I. (“Nas relações da R. com o banco financiador, não foi prestado qualquer apoio ou assessoria no acompanhamento do contrato de financiamento?”), que teria que ter sido considerado “provado” e não, como foi, “não provado”, pois foi feita suficiente prova da falta de apoio da A. na obtenção do financiamento necessário para a aquisição de equipamento, bem como da inviabilização pela A. de obtenção desse financiamento através do Banco por si escolhido e da consequente falta de apoio posterior nas relações da C…… com a entidade bancária entretanto escolhida pela R..
19ª: Neste sentido, foi feita suficiente prova, designadamente prova documental através do disposto na cláusula 3ª, b) do Contrato de Prestação de Serviços junto aos autos, onde tal consta como uma obrigação expressa da Autora, assim como, prova testemunhal, através dos depoimentos das testemunhas da R. G……. e H……., os quais nem sequer foram contraditados pela A., que não logrou fazer contra prova desta matéria.
20ª: Sendo certo que da Sentença ora recorrida, não resulta qualquer decisão e fundamentação de facto ou de direito quanto a esta matéria, o que se estranha e é, naturalmente ilegal.
21ª: Quanto ao apoio da Ré na celebração dos documentos típicos da concessão, a Apelante impugna a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 13º da B.I. (“A A. não prestou apoio técnico nem auxiliou na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de tarifas, regulamento de exploração, plano plurianual e documentos de acompanhamento da concessão?”), e que corresponde ao alegado pela Ré, nos artºs 46º, 47º, 48º, 49º, 50º/1ª parte, 69º, 70º, 71º e 73º da sua contestação, e que não podia deixar de ser totalmente provado, e não apenas “provado que a A. não auxiliou a R. na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de exploração e de documentos de acompanhamento da concessão” (cfr. alínea U) dos factos provados da Sentença).
22ª: Foi feita suficiente prova quer documental, quer testemunhal que a A. não auxiliou a Ré na elaboração e apresentação à APDL do regulamento de exploração, do regulamento de tarifas e dos documentos de acompanhamento da concessão e que os únicos documentos típicos da concessão que apresentou à R. foram o plano de tarifas máximas e o plano plurianual, os quais só foram apresentados à R. após o termo do prazo para a sua entrega à APDL.
23ª: O incumprimento flagrante da A. resulta de prova documental, nos termos do disposto na cláusula 1ª do Contrato de prestação de serviços, que obrigava a A. a prestar à R. os serviços de consultoria técnica, económica e financeira, relativos ao desenvolvimento pela C….. das actividades integradas na concessão, onde se incluem os documentos típicos da concessão.
24ª: Este incumprimento contratual resulta, ainda, provado através do depoimento de testemunhas quer da R., G…… e H..…., quer da própria A., I……. .
25ª: Resultou também provado, por prova documental junta aos autos e por prova testemunhal, que os únicos dois documentos elaborados pela A. – o plano plurianual e a proposta de tarifas máximas -, continham erros que não são compreensíveis e que eram perfeitamente “evitáveis” pela A., tanto mais que esta conhecia bem o Contrato de concessão, sabendo quais as exigências pretendidas na elaboração dos documentos em causa, assim como os respectivos prazos de execução.
26ª: E, na sequência do aditamento à B.I., com vista a apurar se as obrigações de elaboração dos documentos típicos da Concessão tinham ou não um momento temporal definido/determinado e se a A. se disponibilizou para realizar os serviços contratados, a apelante vem impugnar a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 24º da B.I. (“No desenvolvimento e acompanhamento da concessão existem inúmeros documentos a elaborar, na relação da concessionária com a concedente, designadamente o regulamento de tarifas, o regulamento de exploração, o plano plurianual e os documentos de acompanhamento da concessão, que são trimestrais”), que deu apenas como provado que, na relação da concessionária com a concedente, no desenvolvimento e acompanhamento da concessão, existem documentos a elaborar, identificando-os e indicando os seus prazos para elaboração (cfr. resposta aos quesitos a fls. 1001; alínea Z) dos factos assentes na Sentença a fls. 1076),
27ª: Mas que deveria ter sido dado como totalmente provado que todos os documentos típicos da Concessão tinham um prazo certo para a sua elaboração, nos termos definidos no Contrato de concessão, quais eram esses prazos e que a Autora conhecia esses prazos, bem como que a execução desses documentos típicos era sua obrigação.
28ª: Tal resulta inequivocamente provado quer por prova documental, nos termos do disposto nas cláusulas 26ª/1, 27ª/1, 29ª/1, 3 e 4, 31ª/5 e 6 do Contrato de concessão junto aos autos, quer pelo depoimento das testemunhas da A., D……, ex-gerente da A., sócios maioritário desta e pai dos restantes sócios e J……, amigo e cunhado de D…… e tio dos filhos deste, também sócios da A., quer das testemunhas da Ré, L……, G….. e H…… .
29ª: Apesar desta prova, e da própria A., através do depoimento das suas testemunhas, reconhecer que estes eram os documentos típicos da concessão e que os teria de preparar – facto que só por si é a confissão do seu incumprimento contratual -, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o incumprimento contratual que resulta da falta de prestação de serviços definidos e calendarizados nos contratos, o que revela uma apreciação incorrecta e deficiente da prova produzida.
30ª: A Apelante impugna, igualmente, a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 25º da B.I. (“peças a entregar pela R. à autoridade concedente e para a elaboração e apresentação das quais a A. deveria garantir o apoio técnico e o auxílio necessário”), que não podia deixar de ter sido considerado totalmente provado e não apenas “provado, com o esclarecimento de que a R. nunca nada solicitou à A., nem lhe forneceu quaisquer elementos, designadamente para elaboração dos documentos de acompanhamento da concessão” (cfr. resposta aos quesitos a fls. 1001; alínea AA) dos factos assentes na Sentença de fls. 1076),
31ª: Pois foi feita suficiente prova testemunhal de que a A. deveria garantir o apoio técnico e o auxílio necessário nos termos do Contrato de prestação de serviços que celebrou e que não o garantiu.
32ª: A A. tentou justificar a falta de elaboração dos documentos em causa, alegando que este apoio se incluía da cláusula 2ª/f) do Contrato de prestação de serviços, estando, portanto, sujeito a orçamento prévio e a factura, nos termos da cláusula 5ª/3 do mesmo contrato.
33ª: Tal tese não procede – tanto mais que a A. não logrou fazer qualquer prova -, pois após análise da cláusula 5ª/3 do Contrato verifica-se que nesta só estão incluídos: “... projectos, peças desenhadas e outros documentos ...” e não os documentos típicos da concessão, os quais em virtude da sua importância crucial para a Concessão, nunca poderiam ser identificados no Contrato como “projectos” ou “outros documentos”, facto que a A. bem sabia.
34ª: A obrigação dos documentos em causa sempre esteve dentro do âmbito da Avença e decorre directamente das cláusulas 26ª/1, 27ª/1, 29ª/1, 3 e 4, 31ª/5 e 6, do Contrato de Concessão junto aos autos, onde os mesmos estão definidos e calendarizados, bem como da cláusula 1ª do Contrato de prestação de serviços, onde está expressa a obrigação da A. de acompanhar e apoiar a C……. na elaboração e entrega daqueles documentos, no âmbito das actividades integradas na concessão.
35ª: E da cláusula 2ª/f) do Contrato de prestação de serviços, decorre a obrigação da A. apoiar a C……. na prestação de informação ao concedente, nos termos do contrato de concessão e nas relações com o concedente em geral.
36ª: Mais, ficou provado por prova documental e testemunhal que a elaboração dos documentos típicos da concessão não estava sujeita a prévia solicitação e orçamento, pois resultou provado que a A. elaborou (incompleta e defeituosamente) dois dos documentos em causa – o plano plurianual e o plano de tarifas máximas -, sem qualquer solicitação expressa da R. e sem os sujeitar a orçamento prévio.
37ª: Nem a facturação autónoma posterior.
38ª: Estes trabalhos nunca foram facturados pela A., nem durante a execução do contrato, nem mesmo após a resolução do mesmo, conforme resultou provado pelo depoimento das prórpias testemunhas da A., D…… e J…… e pelo depoimento das testemunhas da R., G…… e H…… .
39ª: A Apelante impugna, igualmente, a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 26º da B.I. (“O que não sucedeu?”), que deveria ter sido considerado totalmente provado e não apenas “provado o que consta das respostas aos quesitos anteriores” (cfr. resposta aos quesitos a fls. 1001; alínea AA) dos factos assentes na Sentença a fls. 1076), fundamentando apenas na resposta aos quesitos que a prova produzida foi insuficiente, nada se tendo acrescentado ao que já ficou provado (cfr. resposta aos quesitos a fls. 1004 dos autos).
40ª: O Tribunal a quo erra novamente ao afirmar que a prova foi insuficiente, assim como erra ao não fundamentar na Sentença tal posição.
41ª: De facto, ao contrário do entendido pelo Tribunal recorrido, resultou provado, pelo depoimento das testemunhas da R., que exceptuando o plano de tarifas máximas, os restantes 4 documentos típicos da concessão (regulamento de tarifas, plano plurianual, regulamento de exploração e relatório de acompanhamento da concessão) foram todos entregues à APDL fora dos prazos estipulados, por falta de acompanhamento da A. na sua elaboração.
42ª: Mais, resultou também provado pelo depoimento das testemunhas da R., G……., H…… e L……, que a falta de apoio da Autora provocou prejuízos ao nível da organização do trabalho dos administradores da C……, que tiveram de elaborar, sem qualquer apoio da A., os documentos em falta, o que exigiu dedicação e esforço, obrigando-os a despender de tempo essencial para outras actividades, tendo contado com o apoio da APDL.
43ª: Resultou, ainda, provado pelas testemunhas da R., G……, H……, que a falta de apoio da Autora provocou prejuízos financeiros, uma vez que a Ré estava obrigada a pagar à A. uma avença de 2.600 cts por mês, e, no entanto, era a própria empresa que tinha que fazer o trabalho, o que era financeiramente incomportável para a C….. .
44ª: Quanto aos deveres acessórios de colaboração e lealdade decorrentes do contrato de prestação de serviços, a Apelante vem impugnar a decisão do Tribunal a quo quanto à resposta ao quesito 14º da B.I. (“As empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro são as que mais directamente concorrem com a R. na actividade de correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de graneis concessionada pela APDL à R.?”),
45ª: O qual teria que ter sido totalmente provado, e não apenas “provado que as empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro concorrem directamente com a R. na actividade correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de graneis concessionada pela APDL à R.”.
46ª: Foi feita prova suficiente, através dos depoimentos das testemunhas da Ré, que as operadoras do Porto de Aveiro não são meros concorrentes directos, fruto do tipo de actividade que exercem, mas são as que mais concorrem directamente com a C……, fruto da proximidade geográfica.
47ª: Assim sendo, vem impugnar a decisão do Tribunal quanto à resposta ao quesito 15º da B.I. (“Sendo também o Porto de Aveiro o maior concorrente do Porto de Leixões?”), o qual teria que ter sido considerado totalmente provado, e não apenas, como foi, “não provado”.
48ª: Para além de tal ser um facto público e notório, foi feita suficiente prova testemunhal, através dos depoimentos das testemunhas da R., G……. e H……, de que o Porto de Aveiro é efectivamente o maior concorrente do Porto de Leixões.
49ª: Mais uma vez, o Tribunal não apreciou, nem valorizou a prova feita nos autos quanto à matéria dos quesitos 14º e 15º, os quais devem ser dados como provados.
50ª: A Apelante impugna, igualmente, a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 19º da B.I. (“A R., ao celebrar o contrato com a A. sabia que esta iria prestar os serviços referidos em L) e M)?”), o qual teria que ter sido considerado “não provado”, e não como foi “provado”, tanto mais que a fundamentação dada pelo Tribunal é deficiente e contrária à prova efectuada (cfr. Sentença a fls. 1083).
51ª: Da prova efectuada nos autos, quer documental quer testemunhal, não se apurou que a Ré soubesse que a A. iria celebrar um contrato de prestação de serviços com uma concorrente sua, após a adjudicação da concessão do Porto de Aveiro.
52ª: Dos depoimentos das testemunhas da R., G……. e H…… e da testemunha da A., M……., resultou, aliás, claro que à data da celebração do contrato de prestação de serviços (11/01/2001) a Ré não sabia que a Autora iria fazer assessoria à N…… AVEIRO na preparação da proposta ao Concurso para o Porto de Aveiro, muito menos que a A. ficaria a fazer consultoria àquela empresa, caso esta ganhasse a Concessão do Porto de Aveiro.
53ª: Também, resulta de raciocínio lógico que a Ré não podia prever o futuro, pois o anúncio público para apresentação de propostas para o Concurso de Aveiro só foi feito em final de 2001, já a concessão da Ré tinha começado há meses, em Janeiro de 2001.
54ª: Resultou, ainda, provado por depoimento de testemunhas da Ré – prova que não foi sequer contraditada pela A. -, que só em meados de 2002, a C…… tomou conhecimento de que a Autora estava a prestar consultoria à N……, em Aveiro.
55ª: O Tribunal a quo ignorou esta prova e deu como provado que a Ré, ao celebrar o contrato com a A., sabia que esta iria prestar serviços à N…… (cfr. quesito 19º da B.I.; alínea X) dos factos provados da Sentença), conclusão absolutamente inaceitável e que, novamente, não se encontra sequer fundamentada.
56ª: A Apelante impugna, igualmente, a decisão do Tribunal a quo, na sequência da resposta ao quesito 16º da B.I. (“Ao prestar os mesmos serviços à N…… AVEIRO, a A. colocou a R. numa situação de enorme risco e apreensão?”), que teria que ter sido “provado”, e não, como foi, “não provado”.
57ª: Foi feita suficiente prova nos autos, designadamente através das testemunhas G……. e H……, de que a Autora colocou a Ré numa situação de grande risco e lhe causou efectivos prejuízos.
58ª: Resultou provado pelo depoimento das testemunhas da Ré, G……. e H……. que, em consequência da prestação de serviços pela A. à N……. Aveiro, a Ré ficou impossibilitada de solicitar à A. acompanhamento na política comercial, uma vez que aquela também estava a auxiliar a N…… na sua política comercial;
59ª: Assim como ocorreu a possibilidade de aproveitamento pela A. de informação privilegiada e confidencial sobre a vida da concessão, para auxiliar a N…… Aveiro, uma vez que aquela tinha acesso às médias de utilização dos equipamentos, a gastos em manutenção, a decomposição de preços e às taxas de concessão;
60ª: Ocorreu, ainda, uma perda comprovada de clientela da Ré para a N……. Aveiro, em virtude da política comercial desta ser mais agressiva.
61ª: E ocorreu quebra das previsões de lucro da C…… em cerca de 25%,
62ª: Bem como quebra de confiança da Ré na Autora.
63ª: Quanto ao pedido reconvencional, o Tribunal errou ao manter, na Sentença ora recorrida, a decisão de julgar o pedido reconvencional improcedente, considerando não se poder imputar à A. o seu incumprimento contratual, nem a violação de deveres acessórios de lealdade e de colaboração, assim como que não ficaram provados os danos causados à R. (cfr. Sentença a fls. 1083).
64ª: Tal decisão evidencia um manifesto erro de apreciação da matéria de facto, designadamente uma deficiente apreciação da prova produzida.
65ª: A Reconvenção deve proceder, pois quer o incumprimento contratual da A., pela falta de execução das prestações que lhe eram contratualmente devidas, quer a violação de deveres acessórios de lealdade e de colaboração, pela prestação pela A. de serviços à directa concorrente da C….., estão devidamente alegados (cfr. nos artigos 147º, 156º e 160º da sua Contestação) e provados quer por prova documental quer por prova testemunhal.
66ª: Foi feita suficiente prova pelos depoimentos das testemunhas da R., G…… e H……, dos prejuízos sofridos com o incumprimento da Autora, bem como do seu direito à indemnização e à resolução do contrato.
67ª: O Tribunal erra ao decidir que a Ré não alegou o dano sofrido,
68ª: Da leitura atenta dos artºs 156º e 157º da Contestação da Ré, verifica-se que esta quantificou os prejuízos sofridos em 1.699.926 Euros, montante que considerou equivalente ao das prestações que teria de pagar à A., caso tivesse ocorrido incumprimento por parte da Ré, nos termos da cláusula 11ª/2 do Contrato e dos artigos 811º/3 e 812º do Código Civil.
69ª: A não concordância com a quantificação do dano feita pela R., não pode determinar a negação pelo Tribunal da verificação da alegação do dano – ele próprio um facto -,
70ª: Tal não é uma solução coerente de acordo com os princípios que enformam um Estado de Direito e o próprio Processo Civil, constituindo a negação da realização prática da Justiça, preterindo, assim, o princípio do acesso à justiça e
do direito a uma decisão judicial, acolhido nos artºs 20º e 205º da CRP.
71ª: Quanto a esta matéria, o Tribunal a quo erra por não reconhecer a alegação do dano e pela deficiente análise da prova produzida em audiência de julgamento e da constante dos autos, violando o disposto no artigo 342º e seguintes do CC e o disposto nos artigos 513º e seguintes do CPC, 653º/2 e 669º/2, b) todos do CPC.
72ª: A reconvenção deve, pois, proceder, devendo ser considerados provados os prejuízos causados à Ré e o consequente direito à indemnização desta, requerendo-se, também por isso, em face da prova testemunhal efectuado nos autos, a revogação da Sentença recorrida e a substituição por outra em conformidade.
73ª: Nos termos e para os efeitos do artigo 690ª-A/1 do C.P.C., a Apelante impugna a Sentença ora recorrida, na medida em que a decisão sobre a matéria de facto é contrária à prova produzida em juízo, por deficiente e incorrecta análise da mesma, violando assim o Tribunal a quo o disposto no artigo 342º e seguintes do CC e o disposto nos artigos 513º e seguintes do CPC, 653º/2 e 669º/2, b) todos do CPC.
74ª: A Apelante reputa de erradas as respostas do Tribunal às questões de facto constantes dos quesitos 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º, 19º, 24º, 25º, 26º da Base Instrutória, bem como a respectiva fundamentação ou falta dela, requerendo a alteração das respostas è referida matéria de facto e a consequente substituição, nos termos do artigo 712º/1 do CPC.
Acresce que,
75ª: A decisão recorrida, além de enfermar dos supra identificados erros de julgamento da matéria de facto, padece de erros na aplicação do direito, designadamente na reapreciação de matéria já assente, erros por falta de especificação de fundamentos de facto e de direito e por oposição entre estes e a decisão proferida, a final.
76ª: Estes erros determinaram não apenas a ilegalidade da sentença bem como, também aqui, a respectiva nulidade, nos termos do artº 668º, nº 1, b), c), do CPC.
77ª: O Tribunal, apesar de reconhecer que a A. não prestou os serviços a que se obrigou perante a Ré, veio, na Sentença ora recorrida decidir que não houve incumprimento contratual da Autora (cfr. Sentença a fls. 1079 a 1080), contrariando o que tinha já ficado assente pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto e na primeira Sentença proferida.
78ª: Para fundamentar esta decisão, o Tribunal referiu, apenas, que para haver incumprimento por parte da A., relativamente a estes serviços, eles teriam de ser solicitados e, apesar disso, não prestados (cfr. Sentença a fls. 1079 a 1080).
79ª: Ora, resultou provado por prova documental junta aos autos que os serviços de consultoria em causa são trabalhos específicos no âmbito da concessão de um serviço público – não se resumem a uma mera consultoria que qualquer empresa pudesse fazer -, e estavam expressamente previstos no Contrato de prestação de serviços e no Contrato de concessão, pelo que não necessitavam de qualquer prévia solicitação do beneficiário.
80ª: Mais, resultou provado pelos considerandos A) a D), expressos no Contrato de prestação de serviços, que a Autora conhecia melhor que ninguém a Concessão em causa e o trabalho que deveria executar (cfr. ainda, cláusula 1ª do contrato de prestação de serviços).
81ª: Resultou, igualmente, provado na alínea D) dos factos assentes da Sentença recorrida, que a A. assessorou a Ré na elaboração e negociação da proposta de concessão, na fase que antecedeu a adjudicação da mesma,
82ª: Pelo que aquela não podia, sequer, alegar desconhecer as obrigações definidas no Contrato de prestação de serviços que ela própria elaborou, nem as definidas no Contrato de concessão que negociou directamente com a APDL.
83ª: Em face do provado incumprimento da A. daquelas obrigações e da violação dos deveres de colaboração e lealdade para com a Ré a resolução do contrato pela R. não podia deixar de ser considerada justificada, ao invés do decidido pelo Tribunal recorrido.
84ª: Quanto ao pedido reconvencional, já tinha resultado provado o incumprimento contratual da A., nas alíneas P) a U) dos factos assentes na primeira Sentença, resultando, agora, provado nos termos da prova documental e testemunhal produzida na segunda parte (quesitos aditados) do julgamento, que o incumprimento da A. ainda foi maior que o então conhecido.
85ª: Em face do incumprimento da A. e da violação dos deveres de colaboração e lealdade para com a Ré a reconvenção deverá ser julgada procedente, por provada.
86ª: Nestes termos, em face da matéria assente, da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal produzida, o Tribunal a quo erra ao julgar procedente o pedido da A. e improcedente o pedido reconvencional.
87ª: Pelo que a Sentença deve ser revogada e substituída por outra que dê como provado o incumprimento contratual da A., em virtude da comprovada falta de prestação dos diversos serviços de consultoria exigíveis, per se, nos termos dos contratos de prestação de serviços e de concessão.
88ª: Bem como que dê como provado o direito da Ré à indemnização requerida no pedido reconvencional.
89ª: O Tribunal a quo erra ao reapreciar a matéria já provada e assente quanto à matéria do incumprimento contratual da Autora, e entende, agora, que para haver incumprimento da A., os serviços teriam de ser solicitados (cfr. Sentença a fls. 1080).
90ª: E, para além de reapreciar os factos dados como provados na primeira Sentença, o Tribunal a quo veio condenar em sentido diferente daquela, entrando assim inevitavelmente em contradição com a referida Sentença e com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto.
91ª: O poder jurisdicional do Tribunal a quo encontra-se esgotado para apreciar novamente os factos já julgados, e, não tendo, na continuação do julgamento, sido produzida nova prova quantos aos quesitos 1º a 23º da B.I., muito menos quanto à questão dos serviços terem ou não sido solicitados, não há qualquer fundamento nem na Lei, nem em nenhum dos contratos em causa, para fundamentar a nova posição e alterar a matéria de facto já provada e assente.
92ª: A primeira Sentença e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto vieram fazer caso julgado quanto à matéria dos quesitos 1º a 23º, pelo que a Sentença, nesta parte, deve para além do mais, ser também considerada nula, nos termos do artigo 688º/1, d) do CPC, requerendo-se a consequente substituição por outra Sentença.
93ª: O Tribunal a quo erra, pois verifica-se na Sentença uma oposição entre os fundamentos de facto e a decisão proferida, pois apesar de dar como provada a falta de prestação pela A. de diversos serviços a que estava obrigada – exactamente nos mesmos termos da primeira Sentença recorrida -, assim como que os documentos típicos da concessão deveriam ter sido elaborados pela A., independentemente de qualquer solicitação nesse sentido (cfr. Sentença a fls. 1080 e 1081) concluiu que afinal a A. não incumpriu as obrigações a que estava obrigada porque a R. nunca solicitou qualquer serviço.
94ª: O Tribunal por um lado, fundamenta que todos os documentos deveriam ser elaborados pela A., independentemente de qualquer solicitação nesse sentido, porque todos tinham prazo pré-definido e, por outro lado, decide – sem mais – que a A. não incumpriu porque a Ré nunca lhe solicitou e se cumprisse as suas obrigações já cumpriria com atraso.
95ª: O Tribunal a quo, na decisão proferida, prescinde de factos tão importantes, já dados como provados.
96ª: A Apelante repete: não solicitou, nem tinha que solicitar serviços que estavam definidos e calendarizados, conhecendo a A. o contrato de concessão melhor que ninguém, pois colaborou com a C….. na fase que antecedeu a adjudicação.
97ª: Existe, portanto, um erro lógico na conclusão do raciocínio, porquanto a fundamentação de facto aponta claramente num sentido e a decisão foi num sentido oposto, situação que também determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 668º/1, c) do CPC (cfr. a este propósito: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/04/78 – BMJ 241, pág. 344; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/03/1999 – Incidente nº 709/98 – 1ª Secção).
98ª: Quanto aos quesitos 27º, 28º e 29º da B.I., nos quais estava em causa provar a disponibilidade da A. para prestar à R. os serviços previstos no contrato, bem como as reuniões efectuadas, o Tribunal a quo, veio erradamente dar como provado, apenas o que consta das respostas aos quesitos 24º e 25º da B.I., fundamentando essa decisão da seguinte forma: “Quanto aos demais, a prova produzida foi insuficiente, nada se tendo acrescentado ao que já ficou provado e, daí as respostas dadas” (cfr. fls. 1001 dos autos).
99ª: A Apelante concorda que, efectivamente, a A. não logrou provar a matéria constante de tais quesitos, designadamente através da prova testemunhal produzida.
100ª: No entanto, não concorda que o Tribunal não retire daí qualquer conclusão de direito, ou seja, da resposta negativa a tais quesitos teria, necessariamente, que resultar uma conclusão óbvia: que a A. não esteve sempre disponível para prestar à R. os serviços previstos no contrato (quesito 27º), que não se prontificou para prestar tais serviços (28º), e que não se verificaram diversas reuniões a solicitação da A. com Administradores ou com o Presidente do Conselho de Administração da R. (29º).
101ª: Com efeito, resultou, a contrario, do depoimento das testemunhas da A., D…… e J…… e das testemunhas da R. G……., que a Autora só demonstrou a sua disponibilidade em apenas duas reuniões – a primeira em 26/09/2002 e s segunda em 14/12/2001 -, as únicas que se realizaram entre 11/01/2001 e Dezembro de 2002.
102ª: Resultou, ainda, provado dos referidos depoimentos que essas reuniões não tinham plano de trabalho, sendo consideradas pela C….. “encontros de cortesia”, que duravam cerca de 20/30 minutos, sendo nelas abordados temas genéricos, não sendo tratados assuntos concretos de concessão.
103ª: Assim, quanto a esta matéria, mais uma vez o Tribunal a quo proferiu decisão em absoluta contradição com os fundamentos de facto provados, porquanto da resposta negativa a estes quesitos teria necessariamente que resultar a conclusão de direito de que a A. incumpriu culposamente o contrato com a R..
104ª: Assim, também esta oposição entre os fundamentos de facto e a decisão determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 668º/1, c) do CPC, o que se requer.
105ª: O Tribunal a quo erra, ainda, ao verificar-se que, na Sentença, não especificou os fundamentos de direito que justificam a decisão, não se encontrando nesta qualquer justificação legal ou contratual para o “cumprimento contratual da A.”, atendendo aos pressupostos da responsabilidade civil contratual, violando assim o dever de fundamentar a decisão, que decorre do disposto no artigo 158º e no artigo 653º/2 ambos do CPC.
106ª: O Tribunal ao mudar de posição quanto ao incumprimento da A. deveria indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes aos factos que considerou provados, designadamente quanto à responsabilidade contratual, nos termos do artigo 659º/2 do CPC.
107ª: A violação deste dever de fundamentar a decisão determina, novamente, a nulidade da Sentença, nos termos do disposto no artº 668º/1, b) do CPC.
108ª: A decisão correcta a proferir pelo ora Tribunal ad quem deverá ser a revogação da actual sentença e manutenção da primeira Sentença proferida, na parte que julgou a acção improcedente e absolveu a R. do pedido formulado pela A., uma vez que da prova produzida resultou que a A. não prestou diversos serviços a que estava obrigada, não cumprindo culposamente as suas obrigações, pelo que assistia à R. o direito a resolver o contrato, nos termos do artigo 801º, nº 2,do C. Civil.
109ª: E quanto ao pedido reconvencional, a decisão correcta deverá ser julgar procedente por provada a reconvenção, condenando a A. no respectivo pedido de indemnização pelos prejuízos sofridos, uma vez que foi feita prova do incumprimento contratual da A., da violação pela A. dos deveres de colaboração e lealdade e do direito à indemnização.
110ª: As questões de direito prendem-se com a apreciação do fundamento da resolução do contrato e do direito à indemnização da Ré, pelo que da análise dos factos provados, atenta a prova produzida, e em resposta à questão central desta lide: Assistia ou não à Ré motivo bastante para a resolução do contrato? – esta não podia deixar de ser positiva, de acordo com uma correcta interpretação jurídica da factualidade assente.
111ª: Nos termos da responsabilidade civil contratual, encontram-se preenchidos todos os requisitos do incumprimento contratual da A., a saber: ausência de prestação e violação de uma norma de conduta por parte do devedor.
112ª: Está provado nos autos o facto ilícito imputável à A.: a A. não auxiliou a Ré na execução de diversos serviços previstos no contrato (cfr. alínea P) a T) dos factos assentes na Sentença), nem na obtenção de financiamento (cfr. Prova testemunhal gravada), nem na elaboração dos documentos típicos da concessão (cfr. parcialmente alínea U) dos factos assentes da Sentença), tendo, por outro lado, prestado serviços idênticos à mais directa concorrente da C…… (cfr. parcialmente alínea X) dos factos assentes da Sentença).
113ª: Consequentemente, e nos termos dos artigos 798º e 799º/1 do Código Civil, verifica-se que o incumprimento contratual da A. foi culposo.
114ª: O incumprimento é culposo, pois a Autora sabia exactamente quais eram as suas obrigações e em que momento as tinha de prestar e não prestou, nos termos do contrato de prestação de serviços que celebrou e do contrato de concessão.
115ª: Por causa exclusivamente imputável à A., a Ré ficou impossibilitada de entregar à APDL, nos prazos estipulados, os documentos em causa, obrigando, ainda, a Ré a elaborá-los, mais tarde, em colaboração com a APDL.
116ª: O incumprimento é, ainda, culposo, pois a A. conhecia bem a concessão em causa, tendo colaborado com a Ré na fase da elaboração da proposta apresentada a concurso.
117ª: A Autora não fez prova, nos termos do artigo 799º/1 do Código Civil que padecia de culpa sua a falta de cumprimento das suas obrigações, e, como se viu supra, nem o conseguiria fazer.
118ª: Foram violados pela A. os princípios da pontualidade do cumprimento e da estabilidade do vínculo contratual, não tendo o contrato sido pontualmente cumprido, nos termos do artº 406º do Código Civil.
119ª: A Autora não procedeu de boa fé no cumprimento das suas obrigações, não tendo agido com empenho, lealdade e correcção na realização da prestação a que estava adstrita (artigo 762º do CC).
120ª: E ultrapassou, com a sua conduta, os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, justificando-se, assim, a imputação à Autora de um incumprimento culposo e definitivo.
121ª: A Autora violou, ainda, o princípio da correspondência entre o direito à prestação e o dever de prestar e o princípio da concretização da prestação, em virtude da falta de prestação de um comportamento devido, previsto no contrato de prestação de serviços.
122ª: A resolução do contrato de prestação de serviços justificou-se em virtude do comprovado incumprimento contratual da A., o qual corresponde a uma das causas de resolução legal prevista no artigo 432º do Código Civil.
123ª: O incumprimento contratual da A. foi grave e causou danos à C…… e fez com que esta incorresse em riscos, os quais foram identificados pelas testemunhas da Ré.
124ª: a) A falta de entrega dos documentos típicos da concessão dentro dos prazos definidos no contrato de concessão, o que obrigou a C…… a elaborar sozinha os documentos em falta, o que exigiu, por parte da sua administração, dedicação e esforço, obrigando-os a despender tempo essencial para outras actividades, - trabalho aquele que poderia ter sido evitado se a Autora tivesse prestado o apoio a que estava obrigada;
125ª: b) A inviabilização da contratação do financiamento bancário inicialmente previsto no prazo concedido pela Concedente e nos termos pretendidos pela concessionária, ora apelante, o que a obrigou a negociar um novo contrato de financiamento necessário mais adequado e que foi entregue em novo prazo negociado – por si – com a concedente;
126ª: c) O acesso da A. a informação privilegiada da Ré e a possibilidade daquela a utilizar junto da sua mais directa concorrente, que determinaram a quebra de confiança na Autora e a violação dos deveres de colaboração e lealdade;
127ª: d) O pagamento de uma avença mensal de 2.600 cts. à A., sem usufruir de apoio técnico, económico e financeiro, nem do auxílio necessário a que esta empresa estava obrigada contratualmente.
128ª: O incumprimento contratual da A. foi reiterado, pois ocorreu em diversos momentos, atendendo à violação de diversos prazos definidos no contrato de concessão, quer quanto aos documentos típicos da concessão, quer quanto à obtenção de financiamento.
129ª: O incumprimento culposo da A. foi responsável pelos prejuízos que causou à C……, nos termos do artigo 798º do Código Civil, o que abriu a porta à resolução unilateral do contrato.
130ª: Resultou provado que a Ré não demonstrou previamente o seu descontentamento com a A., nem a falta de interesse na prestação de serviços (resposta ao quesito 30º e 31º),
131ª: Resultando daqui a inferição, pelo Tribunal, de que, a existir incumprimento, o mesmo não seria, de qualquer forma, grave.
132ª: O Tribunal faz, novamente, errada interpretação da prova e da Lei.
133ª: A Ré que não tinha que demonstrar previamente o seu descontentamento com a A., nem a falta de interesse na prestação de serviços.
134ª: Resultou provado pelas testemunhas da Ré, G……. e H……. que tal decisão, sigilosa e ponderada, demorou, efectivamente, bastante tempo a tomar, de forma a reunir o consenso de todos os representantes dos accionistas, o que se justificava nos termos normais de uma concessão de serviço público como a C….. .
135ª: Mais, nem o Contrato de prestação de serviços, nem a Lei exigem à Ré qualquer manifestação prévia de descontentamento ou qualquer prazo para a sua efectivação.
136ª: Nestes termos, os responsáveis da Ré não estavam obrigados – nem o podiam fazer antes de qualquer deliberação consensual dos Administradores do Consórcio – comunicar que estavam descontentes ou que iriam resolver o contrato.
137ª: A resolução contratual foi feita nos termos definidos na Lei (artº 801º/2, artigo 436º e 224º/1 todos do C. Civil), não exigindo o Contrato de prestação de serviços qualquer formalismo adicional ou qualquer prazo para a sua efectivação.
138ª: A resolução contratual foi fundamentada no incumprimento contratual da A., considerado pela Ré como grave e reiterado, nos termos da cláusula 11ª/1 do contrato de prestação de serviços e nos termos dos artigos 801º/1 e 406º/1 ambos do C. Civil.
139ª: Não tem qualquer fundamento legal a conclusão de direito retirada pelo Tribunal a quo na sentença recorrida de que, mesmo que houvesse incumprimento, sempre o mesmo não seria grave, conclusão esta que não está, repete-se, fundamentada, legal ou contratualmente.
140ª: A sentença entra, novamente aqui, em absoluta contradição com o consignado na primeira Sentença proferida, quanto a esta matéria, que – com a mesma prova produzida e já assente nos autos – não considerou, então mesmo que houvesse incumprimento, “sempre o mesmo não seria grave”.
141ª: Pelo que é ilegal a decisão do Tribunal a quo quanto à indemnização em que a Ré, ora apelante, foi condenada a pagar à Autora, por falta de fundamento para a resolução do contrato.
142ª: Acresce que na Sentença ora recorrida, o Tribunal a quo não se pronunciou sequer sobre os alegados danos na imagem da A. e os indicados “lucros cessantes” não foram sequer devidamente alegados pela A., nem dados como “provados” nas respostas aos quesitos, mas foram considerados provados na Sentença, o que não se compreende, entrando o Tribunal mais uma vez em contradição (cfr. Sentença a fls. 1085).
143ª: É que a sentença condena a R. apelante a indemnizar a A. apenas por lucros cessantes em virtude da resolução do contrato.
144ª: Os únicos danos emergentes alegados pela Autora na sua petição inicial – danos na imagem -, foram considerados “não provados” na resposta aos quesitos sobre esta matéria, tendo o Tribunal a quo referido que: “... Não ficou, assim, o tribunal convencido de que a A. tenha sido afectada, com a resolução do contrato, no seu bom nome, crédito e reputação comercial, o que foi admitido pelas testemunhas, ...”,
145ª: No mesmo sentido, foi a primeira Sentença (cfr. Sentença a fls. 553), sendo que, na Sentença ora recorrida, o Tribunal nem sequer se pronunciou sobre alegados danos na imagem da A..
146ª: Era um facto já assente, conforme determinação desse Venerando Tribunal da Relação.
147ª: Assim sendo, o único suposto prejuízo indemnizável, para a apelada, seria o resultante da parte do seu pedido em que estão em causa alegados lucros cessantes.
148ª: É a própria sentença recorrida que refere que “(...) e considerando que o prejuízo da A. consiste, essencialmente, em lucros cessantes, pois vai deixar de prestar os respectivos serviços (...)” (cfr. Sentença a fls. 1085).
149ª: Ora, também aqui a sentença é absolutamente contraditória, uma vez que da mesma Sentença, como se viu supra, resultou provado que a A. não prestou os serviços em causa à Ré (alíneas P) a U) dos factos assentes da Sentença) pelo que nada poderia ter a haver da R. apelante a título de lucros cessantes pela cessação da remuneração, contrapartida natural para os serviços (não) prestados.
150ª: Pelo que, também aqui está a sentença recorrida ferida de nulidade.
151ª: A sentença recorrida viola, entre outros, o disposto nos artigos 406º, nº 1, 801º, nº 2, 798º, 799º e 801º, nº 2 do Código Civil.
152ª: Quando assim não se entenda, sempre deverá a mesma sentença ser declarada nula nos termos do disposto na al. b), c) e d) do artigo 668º.
DO RECURSO DE AGRAVO RETIDO: A Apelante vem, nos termos do artigo 748º do CPC, dizer que mantém interesse na subida e julgamento com o presente do recurso de agravo, atempadamente por si interposto sobre o despacho que admitiu o depoimento como testemunha de D……, sócio maioritário da Autora.
Termina pelo provimento do recurso e pela revogação da sentença recorrida, e sua substituição por outra que, alterando as respostas à matéria de facto em conformidade com o supra exposto e devidamente fundamentada de facto e de direito, a absolva do pedido e condene a A. no pagamento da indemnização formulada em sede de pedido reconvencional, e, caso assim se não entenda, seja a sentença declarada nula nos termos do disposto na al. b), c) e d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
10.- Contra-alegou a R. no sentido da improcedência da apelação interposta pela A..
11.- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1.- Foram considerados provados na sentença recorrida os seguintes factos:
A) A A. dedica-se ao exercício da actividade de consultoria de gestão, análise de projectos, investimentos e avaliações, actividade que exerce exclusivamente nos domínios dos transportes e da logística.
B) A R., por sua vez, é uma sociedade constituída para o exercício da actividade de movimentação de carga geral fraccionada e graneis nos cais convencionais do porto de Leixões, actividade que actualmente exerce em regime de serviço público, ao abrigo do contrato de concessão celebrado com a Administração dos Portos do Douro e Leixões em 29/03/01.
C) Em 17-3-00 a APDL lançou um concurso público para a referida concessão, o qual viria a ser adjudicado à R. e culminaria na assinatura do contrato referido em B).
D) Foi então acordado entre A. e R. que aquela prestaria a esta serviços de consultoria técnica, económica e financeira no domínio da elaboração e apresentação da proposta no referido concurso e na tramitação do mesmo.
E) Nessa ocasião foi acordado entre A. e R. que esta não pagaria àquela quaisquer honorários ou despesas durante este período, sendo que, caso a R. ganhasse o concurso, A. e R. celebrariam um contrato de prestação de serviços em regime de avença, com uma duração de 10 anos, ao abrigo do qual seriam pagas 120 prestações mensais no montante de 2.600.000$00 (12.968,75 Euros) cada uma, prevendo-se que fossem actualizadas com o índice de preços ao consumidor, sem habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, ou outro que viesse a substitui-lo.
F) Concluído o processo de concurso e tendo sido a concessão adjudicada à R., A. e R. celebraram, em 11-1-01, o contrato de prestação de serviços constante de fls. 14.
G) Foi ainda acordado que aquele contrato produziria efeitos a partir da data do início da exploração da concessão pela R., o que ocorreu no dia 1-7-01.
H) A R. pagou as prestações devidas até Dezembro de 2002.
I) Com data de 27-1-2-02 a R., mediante o envio da carta junta a fls. 27, declarou resolver o referido contrato de prestação de serviços.
J) E através da carta junta a fls. 28, datada de 8-1-03, devolveu à A. a factura de liquidação da prestação relativa a esse mês.
L) Posteriormente à celebração do contrato de prestação de serviços referido em F), a A. prestou consultoria técnica na elaboração da proposta e na negociação do contrato de concessão entre a empresa N……, Ldª, e a administração do Porto de Aveiro.
M) Depois, assessorou aquela empresa em fases subsequentes à celebração do contrato de concessão.
N) A resolução do contrato referida em I) foi conhecida por agentes do meio em que a A. exerce a sua actividade.
O) A A. foi questionada, quer por clientes, quer pelas autoridades portuárias com quem se relaciona, pelo sucedido.
P) A A. nunca deu qualquer apoio à selecção de empreiteiros e fornecedores a contratar pela R..
Q) Não prestou qualquer tipo de apoio à fiscalização dos trabalhos de construção civil, fornecimento e montagem de equipamentos necessários à execução das actividades compreendidas na concessão.
R) Não prestou qualquer tipo de serviço de consultoria a procedimentos, programas e práticas a implementar pela R. em matéria de qualidade, segurança e ambiente.
S) Ou quanto a quadros e formação de pessoal a afectar ao exercício das actividades compreendidas na concessão.
T) A A. não prestou qualquer apoio ou assessoria no acompanhamento das relações da R. com os seus accionistas.
U) A A. não auxiliou a R. na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de exploração e de documentos de acompanhamento da concessão.
V) As empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro concorrem directamente com a R. na actividade correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de graneis concessionada pela APDL à R.
X) A R., ao celebrar o contrato com a A., sabia que esta iria prestar os serviços referidos em L) e M), não tendo manifestado qualquer oposição a tal.
Z) Na relação da concessionária com a concedente, no desenvolvimento e acompanhamento da concessão, existem documentos a elaborar, designadamente o regulamento de tarifas, a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o regulamento de exploração, também a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o plano plurianual, a elaborar até ao terceiro trimestre de cada ano, e para os três anos seguintes, e documentos de acompanhamento da concessão, trimestrais.
AA) Peças – referidas em Z) – a entregar pela R. à entidade concedente, e para elaboração e apresentação das quais a A. deveria garantir o apoio técnico e o auxílio necessário, sendo certo que a R. nunca nada solicitou à A., nem lhe forneceu quaisquer elementos, designadamente para elaboração dos documentos de acompanhamento da concessão.
BB) A R. nunca manifestou qualquer descontentamento face à A., ou qualquer intenção de resolver o contrato.
2.- Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido;
as questões suscitadas nos recursos são as seguintes
No Agravo:
- Admissibilidade do depoimento de D……. como testemunha.
Nas apelações:
- Nulidade da sentença.
- Erro no julgamento da matéria de facto;
- Redução da cláusula penal;
- Taxa de juros;
- Resolução do contrato e
- Procedência da reconvenção.
E, tendo em conta a ordem da sua interposição, há que conhecer, em primeiro lugar, do recurso de agravo.
Efectivamente, dispondo o artº 710º, nº 1, do CPCivil, que a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição, e que os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada, a agravante também apelou da sentença.
Recurso de agravo – Admissibilidade do depoimento de D…… como testemunha.
A questão suscitada neste recurso tem por objecto a admissibilidade do depoimento da testemunha em causa, que a R. entende ser inábil para depor nessa qualidade.
Para a decisão, importa ter presente a seguinte factualidade:
- D…….., que, na qualidade de gerente da A., subscreveu a procuração de fls. 30, como resulta da certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 1018 e seguintes, é seu sócio fundador e nela detendo uma quota de 17.458 Euros, no respectivo capital social de 24.940 Euros, sendo a restante participação no capital social da A. pertencente a E…… e F……, que nele detêm, respectivamente, uma quota de 4.988 e 2.494 Euros;
- Exerceu funções de gerente até 23/12/2004, data em que renunciou à gerência, tendo, por deliberação de 29/12/2004, sido nomeada gerente O…….. – Av.1 - Ap. 16/041230 e Ap. 17/041230;
- Tendo sido arrolado como testemunha, prestou depoimento na audiência que teve lugar em 23/02/05.
Prescreve o artº 617º do CPCivil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar sem outra indicação de origem) que estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes.
Por sua vez, estipula o artº 553º, nº 2, que pode ser requerido o depoimento de representante de pessoas colectivas ou sociedades, mas que o depoimento só tem valor de confissão nos precisos termos em que ele possa obrigar o seu representado.
Escreve, a propósito, o Prof. Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV Vol., pág. 348, que o princípio geral deve ser o de que todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é nessa qualidade que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm essa posição, então hão-de depor como testemunhas. A circunstância de uma pessoa ter interesse directo na causa é elemento a que o juiz atenderá naturalmente para avaliar a sua força probatória do depoimento, mas não deve ser fundamento de inabilidade.
Daqui resulta que não pode depor como testemunha o representante legal de uma sociedade, quando a sociedade é parte – neste sentido, entre muitos, cfr. os Acs. da RL de 13/04/82, CJ, Tomo II, pág. 180, do STJ de 5/05/92, BMJ 417, pág. 626, e deste Tribunal de 10/02/2003, Proc. 0252781, www.dgsi.pt..
Mas, como se defende no último dos citados arestos, sendo inábeis para testemunhar os que podem depor como partes, não se pode ter o preceito como aplicável aos que, em dado momento, poderiam ter deposto como partes, mas tão só aos que, no momento de prestarem o depoimento, o poderiam fazer como parte.
Ora, o depoimento de D……, foi prestado em momento – audiência de 23/02/05 – em que, não obstante continuar sócio, já não era gerente da A. e, deste modo, não podia confessar, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao admitir o seu depoimento como testemunha.
A circunstância de continuar a ser sócio, e logo de ter interesse directo na causa, é elemento a atender para avaliar a força probatória do seu depoimento, mas não é fundamento de inabilidade.
Por outro lado, o acórdão deste Tribunal de 9/11/2004, decidiu anular o julgamento anteriormente efectuado, sem prejuízo do já decidido em matéria de facto, e ordenar que se procedesse a novo julgamento para ser apreciada a factualidade alegada nos artºs 46º, 47º e 48º da contestação e 9º a 13º da réplica, tendo os factos sobre que incidiu o depoimento sido os aditados à base instrutória, pelo que não se trata verdadeiramente de continuação do julgamento mas de um novo julgamento, como se refere expressamente naquele aresto.
Improcedem, assim, as conclusões do agravo, não se vislumbrando a alegada nulidade do despacho agravado, por violação do disposto nos artºs 668º, nº 1 e 669º, nº 3.
É que importa distinguir nulidades de sentença, ou de despacho (artº 666º, nº 3) de nulidades processuais.
As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são apenas as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do artº 668º, ou seja: a) não contenha a assinatura do juiz; b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Trata-se de vícios que correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença a provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia).
Essas nulidades devem ser arguidas, de harmonia com os nºs 2 e 3 do citado artº 668º, umas vezes no próprio tribunal em que a decisão é proferida e, outras vezes, em via de recurso, no tribunal ad quem.
Por sua vez, nulidades processuais são quaisquer desvios ao formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 175).
Esses desvios de carácter formal podem assumir um de três tipos, tendo em atenção o formalismo preceituado nos artºs 193º e seguintes: a) prática de um acto proibido; b) omissão de um acto prescrito na lei; c) realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido [Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pág. 387].
Das nulidades processuais, umas são principais, típicas ou nominadas, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artºs 139º a 200º e 202º a 204º; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no artº 201º, nº 1, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artº 205º.
Assim, a admissibilidade do depoimento da testemunha D……. integraria nulidade processual (prática de um acto que a lei não admite) e não nulidade da decisão, nulidade que, como se deixou exposto, não se verifica.
Recursos de apelação.
Nulidade da sentença.
A R., invocando o artº 668º, nº 1, als. b), c) e d), reputa de nula a sentença, com o fundamento de que ela padece de erros na aplicação do direito, designadamente na reapreciação da matéria já assente, por falta de especificação de fundamentos de facto e de direito e por oposição entre estes e a decisão, fazendo apelo a que a primeira sentença e o Acórdão sobre ela proferido no recurso de apelação que dela interpôs a A. fizeram caso julgado quanto à matéria dos quesitos 1º a 23º.
Cumprindo salientar que as nulidades em apreço hão-de resultar da própria decisão, tendo o acórdão deste Tribunal decidido anular a primeira sentença proferida para ampliação da matéria de facto, há desde já que referir que não integram as invocadas nulidades as referências que a R. faz quer à primeira sentença, quer ao acórdão que sobre ela incidiu, porquanto existem novos factos a ter em consideração e o acórdão não reapreciou a matéria de facto que era objecto das apelações sobre que incidiu.
Apreciemos.
Dispõe o preceito legal em apreço, que a sentença é nula:
“...
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
...”.
Os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento.
Cabendo ao juiz especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão – artº 659º, nº 2 -, verifica-se a nulidade prevista na al. b) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito, ou seja, a ausência total de fundamentação, mas não também uma fundamentação escassa ou pouco densa, já que o tribunal não está adstrito à apreciação de todos os argumentos das partes.
Como se refere no Ac. do STJ de 26/02/2004, Proc. 03B3798, www.dgsi.pt., este entendimento é praticamente uniforme na jurisprudência.
Integra a nulidade constante da al. c) a existência de um vício real no raciocínio do julgador, a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, diferente.
Ocorre este vício quando os fundamentos invocados na sentença deveriam conduzir logicamente a resultado oposto ao que vier a ser expresso na decisão. Se a decisão está certa ou não, é questão de mérito, que não de nulidade da decisão.
A nulidade designada por omissão ou excesso de pronúncia, prevista na al. d), existe “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
De harmonia com o disposto no artº 660º, nº 2, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, salvo se estiverem prejudicadas pela solução dada anteriormente a outras.
Como vem sendo uniformemente assinalado na doutrina e na jurisprudência, na apreciação desta nulidade há que distinguir entre as questões postas na acção e os argumentos apresentados para sustentar a pretensão ou posição processual, apenas existindo a nulidade em apreço quando o juiz deixe de se pronunciar sobre as questões postas pelas partes, e não se deixar de apreciar algum argumento das partes.
A propósito do conceito “resolver todas as questões”, L.Freitas/M. Machado/Rui Pinto, CPCivil Anotado, Vol. 2º, pág. 646, escrevem:
“Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação” não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artº 511º, nº 1), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, cit., V, p. 143)”.
Concretizadas as nulidades arguidas, a sentença apelada não padece das que lhe são apontadas pela R..
Efectivamente, depois de caracterizar o contrato em causa, em consonância, aliás, com o acórdão já proferido nos autos, designadamente no que se refere à prestação de serviços a que a A. estava adstrita (uns tendo que ser solicitados, outros existindo que tinham que ser prestados por iniciativa do próprio prestador, independentemente de qualquer solicitação), a sentença atribui o seu incumprimento à R., a quem considerou não assistir o direito de resolução e, como tal, julgou a acção parcialmente procedente e improcedente a reconvenção.
E, para chegar a essa conclusão, subsumiu juridicamente os factos provados.
Ou seja, a sentença encontra-se fundamentada, não encerra qualquer contradição lógica entre os fundamentos (nela se escreve expressamente que não resultou provado o incumprimento do contrato por parte da A. e que não assistia à R. o direito a resolvê-lo) e a decisão, pronunciou-se sobre as questões que lhe foram colocadas e apenas sobre elas.
Erro no julgamento da matéria de facto.
Relativamente a esta questão, as recorrentes (A. e R.) impugnam, respectivamente, as respostas dadas aos artºs 5º, 6º, 7º, 8º, 12º, 13º e 27º a 30º, e aos artºs 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º, 19º, 24º, 25º e 26º, todos da base instrutória.
Mas, importando averiguar se a prova produzida, ao contrário do decidido na 1ª instância, impõe acolhimento da pretensão das apelantes, definamos os parâmetros que devem presidir à reapreciação da decisão da matéria de facto.
Resulta do preâmbulo do DL nº 39/95, de 15FEV., que introduziu no nosso ordenamento jurídico a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento”.
Como se escreve no Ac. deste Tribunal de 19/09/2000, CJ, Tomo IV, pág. 186, dos diversos preceitos emerge que foram recusadas soluções maximalistas que permitissem ou impusessem a realização de um novo julgamento integral em segunda instância e, dentro do mesmo princípio, foi também rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a revisibilidade de alguns dos concretos pontos de facto controvertidos relativamente aos quais sejam manifestadas divergências pela parte recorrente.
Quando tenha havido gravação, a Relação deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo com o preceituado no artº 653º, nº 2, do CPCivil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar na apreciação desta questão, sem outra indicação de origem), especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador – neste sentido Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., pág. 263 e segs.
Fixada a matéria de facto através da regra da livre apreciação das provas, consagrada no artº 655º, nº 1, em princípio ela mantém-se inalterável, já que a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas consagrado naquele preceito legal, nos termos do qual o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (cfr. Acs. da RC de 3/10/2000, Tomo IV, pág. 27, e de 3/06/2003, Tomo III, pág. 26).
Como escreve Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, II Vol., pág. 635, “o princípio da livre apreciação das provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração, que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis”.
Ao tribunal de segunda instância compete apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.
Assim, no exercício de reavaliação da prova testemunhal produzida em relação aos aspectos de facto apontados pelo apelante, e porque só dessa forma de poderá ter uma perspectiva global da prova produzida, impôs-se-nos a audição de todos os depoimentos prestados, maxime das testemunhas que foram indicadas e responderam à decisão da matéria de facto impugnada, conjugados com a prova documental junta aos autos.
Essa reapreciação da prova por este Tribunal da Relação envolve risco de valoração de grau mais elevado que na 1ª instância, onde, como se referiu, são observados os princípios da imediação, concentração e oralidade.
Não podendo deixar de se saudar o novo sistema de registo da prova, nota-se, porém, que ele transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade (A. Geraldes, ob. cit.).
Tal sistema não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro de formou a convicção dos julgadores (Ibidem, pág. 271 e segs.).
É sabido também que “o julgador da matéria de facto deve ter o contacto mais directo possível com as pessoas e coisas que servem de fontes de prova – princípio da imediação -, que a produção dos meios de prova pessoal tem lugar oralmente perante os julgadores da matéria de facto – princípio da oralidade – e, porque há imediação, oralidade e concentração ..., ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões ... – princípio da livre apreciação da prova”.
Já Lopes Cardoso, BMJ 80, pág. 204 (citado por Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 225), havia escrito que a verdade absoluta é humanamente inatingível. Os povos primitivos já consideravam a sua definição um privilégio da divindade e por isso recorriam aos juízos de Deus. Mas a impossibilidade de atingir a perfeição não desculpa a denegação de justiça.
Por isso, o julgamento humano deve guiar-se por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, inacessível a qualquer mortal, mesmo juiz ou advogado.
Também A. Varela, RLJ 116, pág. 339, escreveu que provar um facto no tribunal perante o juiz não é o mesmo que demonstrar um teorema para o aluno, nem será o mesmo que realizar num laboratório uma análise clínica para o cliente. A prova, por força das exigências da vida jurisdicional e da natureza da maior parte dos factos que interessam à administração da justiça, visa apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador.
Assim, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados (citado Ac. deste Tribunal).
A decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação nos casos previstos no nº 1 do artº 712º:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Preceitua, por sua vez, o artº 690º A o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Constituindo excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida em 1ª instância, como se referiu, as situações previstas no nº 1 do artº 712º, no caso em apreço é claro não serem aplicáveis as previsões das referidas als. c), pois não foi apresentado documento novo superveniente, e b), já que, estando esse fundamento da modificabilidade da decisão da matéria de facto relacionado com o valor legal da prova, exigindo-se que o valor dos elementos coligidos no processo não possa ser afastado por outra prova produzida em julgamento, sendo a alteração das respostas admissível quando no processo exista um meio de prova plena, resultante nomeadamente de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova diga respeito a determinado facto sobre o qual o tribunal também se pronunciou em sentido divergente, tal situação não se verifica.
É que, apesar de a R. fazer também apelo às cláusulas do contrato de prestação de serviços em causa e do contrato de concessão celebrado entre ela e a APDL, só por si, elas não fazem prova plena dos factos cujas respostas impugna.
Resta, portanto, a previsão constante da al. a), tendo presente que do normativo em apreço resulta, como refere F. Amâncio Ferreira [Manual dos Recursos em Processo Civil, 2ª ed., 2001, pág. 127], que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, e que os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa [Estudo sobre o novo processo civil, pág. 374], «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas – pode dizer-se – a “justiça relativa” dessa decisão»..
Feitas estas considerações, apreciemos as razões das apelantes quanto à pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, salientando-se que, para além de não tem qualquer fundamento legal a pretensão da R., quando parece querer afastar a possibilidade de este Tribunal reapreciar as respostas aos artºs 5º a 8º, 12º e 13º (impugnadas pela A.) – conclusão 30ª das contra-alegações, a fls. 1349 -, com o argumento de que está a sujeitar este Tribunal a uma segunda reapreciação, pois o primeiro acórdão não procedeu a essa reapreciação, manifesta incoerência nessa pretensão já que, ela própria, impugna também, como já fizera na primeira apelação, as respostas dadas aos artºs 10º, 14º a 16º, 19º e 23º, e que mais se acentua ao acrescentar agora os artºs 9º, 11º e 13º quando, na primeira apelação os não havia impugnado.
Nos artigos da base instrutória cujas respostas vêm impugnadas pretendia apurar-se a seguinte factualidade:
5º
Nunca deu (A A.) qualquer apoio à selecção de empreiteiros e fornecedores a contratar pela R.?
6º
Não prestou qualquer tipo de apoio à fiscalização dos trabalhos de construção civil, fornecimento e montagem de equipamentos necessários à execução das actividades compreendidas na concessão?
7º
Não prestou qualquer tipo de serviço de consultoria a procedimentos, programas e práticas a implementar pela R. em matéria de qualidade, segurança e ambiente?
8º
Ou quanto a quadros e formação de pessoal a afectar ao exercício das actividades compreendidas na concessão?
9º
A A. não assessorou a R. na prestação de informação ao concedente, nem prestou o que quer que fosse de consultoria de gestão em matéria de actividades específicas da concessão?
10º
A A. também não realizou as prestações de serviços de consultoria económica e financeira que lhe competiam, abstendo-se de prestar auxílio e serviços à R. quanto à preparação de relatórios de gestão, balanços e demonstração de resultados?
11º
Nas relações da R. com o banco financiador, não foi prestado qualquer apoio ou assessoria no acompanhamento do contrato de financiamento?
12º
O mesmo sucedendo nas relações da R. com os seus accionistas?
13º
A A. não prestou apoio técnico nem auxiliou na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de tarifas, regulamento de exploração, plano plurianual e documentos de acompanhamento da concessão?
14º
As empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro são as que mais directamente concorrem com a R. na actividade de correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de graneis concessionada pela APDL à R.?
15º
Sendo também o Porto de Aveiro o maior concorrente do Porto de Leixões?
16º
Ao prestar os mesmos serviços à N…… AVEIRO, a A. colocou a R. numa situação de enorme risco e apreensão?
19º
A R., ao celebrar o contrato com a A., sabia que esta iria prestar os serviços referidos em L) e M)?
24º
No desenvolvimento e acompanhamento da concessão existem inúmeros documentos a elaborar, na relação da concessionária com a concedente, designadamente o regulamento de tarifas, o regulamento de exploração, o plano plurianual e os documentos de acompanhamento da concessão, que são trimestrais?
25º
Peças a entregar pela R. à autoridade concedente, e para a elaboração e apresentação das quais a A. deveria garantir o apoio técnico e o auxílio necessário?
26º
O que não sucedeu, tendo a R. que assegurar por si só, com bastante esforço e prejuízo seu a elaboração, discussão e apresentação de tais documentos?
27º
Até Dezembro de 2002 sempre a A. esteve disponível para prestar à R. os serviços previstos no contrato?
28º
A A., através do seu gerente Dr. F……, por diversas vezes se prontificou perante a R. a prestar os serviços previstos nas cláusulas 2ª e 3ª do contrato?
29º
Tal ocorreu designadamente em diversas reuniões que se realizaram, sempre a solicitação da A., com administradores e/ou com o Presidente do Conselho de Administração da R.?
30º
Nessas reuniões os responsáveis da R. comunicaram que não havia interesse na prestação de tais serviços?
31º
Sem que a R. jamais tenha manifestado qualquer descontentamento face à A., ou qualquer intenção de deixar de cumprir o contrato?
Sobre eles recaíram as seguintes respostas:
- 5º, 6º, 7º, 8º, 12º e 19º: Provados.
- 9º, 10º, 11º, 15º, 16º e 30º: Não provados;
- 13º: Provado que a A. não auxiliou na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de exploração e de documentos de acompanhamento da concessão.
- 14º: Provado que as empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro concorrem directamente com a R. na actividade correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de granéis concessionada pela APDL à R..
- 24º: Provado que, na relação da concessionária com a concedente, no desenvolvimento e acompanhamento da concessão, existem documentos a elaborar, designadamente o regulamento de tarifas, a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o regulamento de exploração, também a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o plano plurianual, a elaborar até ao terceiro trimestre de cada ano, e para os três anos seguintes, e documentos de acompanhamento da concessão, trimestrais.
- 25º: Provado, com o esclarecimento de que a R. nunca nada solicitou à A., nem lhe forneceu quaisquer elementos, designadamente para elaboração dos documentos de acompanhamento da concessão.
- 26º, 27º, 28º e 29º: Provado o que consta das respostas aos quesitos anteriores (24º e 25º).
- 31º: Provado que a R. nunca manifestou qualquer descontentamento face à A. ou qualquer intenção de resolver o contrato.
Pretende a A., baseando-se nos depoimentos das testemunhas arroladas pela R., H……. e G……., que transcreve parcialmente, que os artºs 5º a 8º, 12º e 13º deveriam ter merecido a resposta de “Provado apenas que tais serviços não foram solicitados pela R.”.
Por sua vez a R. entende que, face ao depoimento das mesmas testemunhas, a que acrescenta o da testemunha I……, e ao disposto no cláusula 1ª do contrato de prestação de serviços, a resposta ao artº 13º deveria ser a de “provado” na íntegra.
Ouvidos os depoimentos dessas testemunhas (bem como todos os depoimentos prestados em audiência), cuja razão de ciência se encontra correctamente referida na fundamentação da decisão da matéria de facto da 1ª instância – fls. 475 e seguintes -, é verdade que deles resulta que os serviços referidos nos artºs 5º a 8º e 12º não foram solicitados pela R. à A., só que, o que se indaga nos quesitos não é se eles foram solicitados, mas se foram prestados.
Efectivamente, as testemunhas G…… (Presidente do Conselho de Administração da R. desde a sua formação até Março de 2003) e H……. (que foi administrador da R. desde a sua constituição até Dezembro de 2002, data em que passou a exercer na R. as funções de director/coordenador e de exploração) distinguiram, de acordo com a interpretação que deram ao contrato e aos objectivos pretendidos pela R. quando o assinou, e que eram que a A. fizesse um acompanhamento das obrigações da R. (concessionária) perante a APDL (concedente) que se encontravam calendarizadas no contrato de concessão, libertando-a de preocupações de “natureza burocrática”, de entre os serviços que a A. tinha que prestar à R., por força do contrato de prestação de serviços celebrado, os que deviam ser prestados por iniciativa daquela e sem qualquer solicitação da R. (que apelidaram de documentos típicos da concessão), e os que dependiam de solicitação.
E, nos últimos (serviços cuja prestação dependia de solicitação da R.), incluíram os serviços referidos nos artigos 5º a 8º e 12º.
Por sua vez, a testemunha I….. (que trabalha como economista para a A. desde Março de 2000), afirmou que a A. fez todo o trabalho que a R. pediu e que passava por ele qualquer trabalho que tivesse sido feito para o cliente.
O artº 653º, nº 2, ao reportar-se à matéria de facto, tem a ver com os factos controvertidos e levados à base instrutória, dele resultando que as respostas que lhe forem dadas não podem ser excessivas ou exorbitantes. E, dado que esse preceito não estabelece sanção para esse vício das respostas, haveria que aplicar analogicamente o preceituado no artº 646º, nº 4, nos termos do qual se têm por não escritas as respostas desse tipo.
Ora, não obstante a sua pretensão ter assento nos referidos depoimentos, responder aos artºs 5º a 8º e 12º no sentido por ela pugnado, seria não só exceder a factualidade nele indagada como acrescentar factualidade que neles não é perguntada e que tem antes a ver com a interpretação do contrato.
Ainda assim, como se referiu supra nas considerações acerca da reapreciação da decisão da matéria de facto, a função do tribunal de recurso é a de verificar se as respostas dadas têm apoio na prova produzida e as respostas que lhes foram dadas não são sequer questionadas pela A. no sentido de que tenha prestado os serviços, pelo que, não se vislumbrando qualquer erro na decisão da matéria de facto, mantêm-se as respostas dadas aos artigos 5º a 8º e 12º e ao artº 13º (neste último caso no sentido pugnado pela A.).
Ainda no que se refere ao artº 13º, cuja resposta foi restritiva (provado que a A. não auxiliou na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de exploração e de documentos de acompanhamento da concessão) e que a R. defende ser a de integralmente provado, também não colhe a sua pretensão.
Nele se perguntando se a A. não prestou apoio técnico nem auxiliou nesses serviços, os depoimentos das testemunhas foram unânimes em afirmar que a A. elaborou o plano de tarifas (um dos elementos do regulamento de tarifas e que consiste na actualização de tarifas para o ano de 2002, aplicando o índice de preços ao consumidor às tarifas vigentes para o ano anterior) e o plano plurianual, embora com erros (22 posições erradas em 51), designadamente por conter valores em euros e em escudos, erros que a testemunha I……, que participou na elaboração desses documentos, admitiu e atribuiu a lapso da sua parte, e que a testemunha H…… disse ter ele próprio corrigido (“foi elaborado por nós com base no que foi elaborado pela F……”).
Ou seja, dos depoimentos das testemunhas, que foram até confrontadas com os documentos (docs. 1.2. e seguintes juntos a 15 de Dezembro pela A. – fls. 333 e seguintes dos autos), não podia considerar-se como integralmente provada a factualidade constante do artº 13º.
Impugnando também a A. as respostas dadas aos artºs 27º a 30º, por entender que a prova testemunhal produzida (depoimentos das testemunhas D……., J…… e G……) impõe respostas afirmativas, tendo o tribunal recorrido respondido negativamente ao artº 30º e restritivamente aos artºs 27º a 29º, da audição dos depoimentos com base nos quais é pretendida a modificação da decisão da matéria de facto não vemos que ela padeça de erro manifesto.
Assim, e no que se refere à resposta dada ao artº 30º, nenhuma das testemunhas afirmou que a R. tenha comunicado à A. que não tinha interesse na prestação dos serviços (não obstante as reservas relativamente à conduta da A. por assessorar a concessão de uma empresa operadora no Terminal Sul do Porto de Aveiro, nunca comunicadas à A., que a testemunha G…… admitiu existirem da parte da R.), tendo a testemunha D…… afirmado apenas que, numa reunião ocorrida a 14 de Dezembro de 2002 (reunião cuja ocorrência foi desmentida pela testemunha G….., que a testemunha D….. disse encontrar-se presente), que nas suas palavras “foi cordialíssima”, lhe foi dito não ser preciso nada.
Mas, também as respostas dadas aos artºs 27º a 29º (provado o que consta das respostas aos quesitos anteriores) têm apoio nos depoimentos das testemunhas.
É que relativamente à disponibilidade da A., pressupõe-se a manifestação dessa disponibilidade, e o que foi afirmado pelas testemunhas D…… e J…… é que nunca a R. lhes solicitou a prestação de quaisquer serviços.
Depois, no que se refere às diversas reuniões, que as testemunha D….. e J…… disseram terem ocorrido, as suas ocorrências foram desmentidas pelas testemunhas G…… (que referiu uma reunião ocorrida logo no início do contrato de concessão e outra em Agosto/Setembro de 2002) e H….. (que também depôs sobre os factos em causa), a primeira das quais referiu até que “eram de facto da iniciativa da A. mas quase sempre de cortesia”.
A R., por sua vez, pretende que as respostas aos artºs 9º, 10º e 11º, que foram negativas, sejam positivas (“provados”), alicerçando-se nos depoimentos das testemunhas G……. e H….. .
No que se refere ao artº 9º, face à amplitude da factualidade que nele se pretende apurar, não colhe a pretensão da R..
Por um lado, tendo-se já referido quais os serviços que, no entender das testemunhas, deviam ser prestados pela A. sem solicitação da R., neles não integraram ou concretizaram o tipo de prestação de informação a prestar ao concedente (APDL) e em que a A. não tenha assessorado a R..
Depois, no que se refere à consultoria de gestão em matéria de actividades específicas da concessão, face ao que se expôs sobre a resposta dada ao artº 13º, também a resposta dada não enferma de erro.
Aliás, a testemunha P……, presidente do conselho de administração da TCL (empresa que explora o terminal de contentores do Porto de Leixões e cujos sócios são quase todos comuns aos da R., embora com participações diferentes, e que celebrou um contrato de prestação de serviços com a A idêntico ao da R., que foi por si negociado) afirmou, à pergunta sobre se a obrigação da A era a de prestar os serviços ou de estar disponível para os prestar, “nós entendemos que a A tinha que estar disponível desde que os serviços lhe fossem solicitados”, acrescentando que “era assim no contrato da C…..” e “na minha opinião não pode ser o consultor a mandar na empresa mas a empresa a mandar no consultor”.
E, pelos mesmo motivos, é de manter a resposta dada ao artº 10º, porquanto, tendo presente que as testemunhas referiram que nunca a R. solicitou quaisquer serviços à A., os serviços em causa só poderiam ser prestados por esta mediante solicitação daquela, já que dependiam do fornecimento de dados pela R..
Por outro lado, apesar da redacção algo ambígua, nomeadamente acerca da iniciativa da prestação desses serviços, nela está subjacente a ideia que os serviços não foram prestados pela A., apesar de lhe terem sido solicitados pela R. , o que não resulta dos depoimentos das testemunhas que, como se referiu, claramente afirmaram nunca terem solicitado quaisquer serviços à A..
Também no que se refere ao artº 11º não se vislumbra erro na resposta dada e que foi a de não provado.
Desde logo porque, iniciando-se o contrato de prestação de serviços, como resulta da cláusula 9ª, com a assinatura do contrato de concessão (assinatura que ocorreu em 31 de Março de 2001), o financiamento a que se reportaram os depoimentos das testemunhas G….. e H….., e que se destinava ao pagamento à APDL de 3.100.000 contos, tinha que estar concretizado na data da assinatura do contrato de concessão, ou seja antes do início do contrato de prestação de serviços, não obstante na sequência de negociações entre a R. e a APDL, o contrato ter sido assinado antes do pagamento, cujo prazo foi prorrogado por sessenta dias (prorrogação essa na qual, no dizer da testemunha Urbano, se envolveu pessoalmente o Dr. F…….).
Mas, ainda que se entenda que o financiamento se encontrava incluído no contrato de prestação de serviços, não resulta dos depoimentos das testemunhas que a A. não tenha, nas relações com o banco financiador, prestado qualquer apoio ou assessoria no acompanhamento do contrato de financiamento.
Na verdade, se, de acordo com esses depoimentos, a A. não prestou qualquer apoio nas negociações com o banco (BES) que veio a conceder o financiamento, o qual não exigia garantias pessoais dos accionistas (Project Finance), esse apoio foi prestado inicialmente no que se refere à Caixa Investimentos, tendo a A. apresentado uma minuta que, todavia, não foi aceite pela R. porque nele eram exigidas garantias pessoais.
Não obstante, a R. (através da testemunha G…….) depois de ter contactado a A. (Dr. F……, que teria dito não estar a par da situação, não obstante a sua área ser a financeira, como referiu) dando-lhe conta da não aceitação da minuta de contrato de financiamento da Caixa Investimentos, e de ter sido informada de que o Dr. F….. se encontrava ausente no estrangeiro durante três semanas, negociou directamente, após reunião da administração, com o banco que veio a conceder o financiamento.
Tendo as respostas aos artºs 14º e 15º sido, respectivamente, restritiva e negativa, e pretendendo a R. que elas deveriam ter sido integralmente afirmativas, não se vê motivo, face aos depoimentos das testemunhas que sobre essa factualidade incidiram, para que a pretensão da R. não mereça acolhimento.
A fundamentação da decisão da matéria de facto não se refere especificamente a esses factos e os depoimentos das testemunhas que os confirmaram não foram postos em crise por quaisquer outros depoimentos, designadamente pela testemunha P….., que foi indicado pela A. para sua contraprova.
Ora, a testemunha G…… referiu que o Porto de Aveiro é o maior concorrente do Porto de Leixões, porque há um conjunto de clientes e de cargas (madeiras e ferros e aços), cujos destinatários estão situados na mesma área geográfica (S João Madeira, Oliveira Azeméis e Vale de Cambra) e a testemunha H…… disse que os portos de Leixões e Aveiro concorrem entre si na carga geral fraccionada e de graneis e que a quase totalidade dos navios que descarrega em Leixões descarrega também em Aveiro.
Assim, há que considerar totalmente provados os factos dos artºs 14º e 15º.
Aos artºs 16º (“Ao prestar os mesmos serviços à N…… AVEIRO, a A. colocou a R. numa situação de enorme risco e apreensão”) e 19º (“A R., ao celebrar o contrato com a A. sabia que esta iria prestar os serviços referidos em L) e M)”), cujas respostas foram, respectivamente negativa e afirmativa, pretende a R. que sejam de sentido inverso, apoiando-se nos depoimentos das testemunhas G….., H…… e M….. .
Ora, ouvidos os depoimentos dessas testemunhas, não se pode concluir que as respostas que lhes foram dadas integrem erro manifesto na apreciação da prova.
Assim, no que se refere à resposta ao artº 16º, não basta que as testemunhas afirmem, como foi o caso de G…… e H….., a situação de risco e apreensão da R. pelo facto de a A. prestar os mesmos serviços à N….. Aveiro, enquanto concessionária de carga geral fraccionada e de graneis do Terminal Sul do Porto de Aveiro.
E, se as testemunhas afirmaram essa situação de risco e apreensão, que justificaram com a perda de clientela por parte da R. ao mesmo tempo que constataram um aumento no Terminal Sul de Aveiro (“isso levou-nos a recear pelo próprio futuro da C…..”, segundo a testemunha H…..), não foram, todavia, capazes de demonstrar, através de factos concretos, que essa situação de risco e apreensão resultasse de conduta da A., resultando do depoimento de ambos que o mero conhecimento dessa prestação de serviços da A. à N….. Aveiro levou a que a R. passasse a ter uma atitude de reserva para com a A., designadamente não lhe solicitando a prestação de serviços para os quais tinham que fornecer dados relativos à actividade da R..
A mesma testemunha H….. referiu, como motivo para a perda de clientela, as tarifas praticadas que, em Aveiro, eram mais baixas, dizendo que “A nossa convicção é que a B……, conhecendo a decomposição dos custos, teve todas as condições para criar condições mais favoráveis em Aveiro”, tarifas que são do conhecimento público.
Acresce que nenhuma razão apresentaram para o alegado favorecimento da A. à concessionária do Porto de Aveiro em detrimento da concessão explorada pela R..
Quanto à factualidade vertida artº 19º, que foi objecto de grande “polémica” em audiência, designadamente quanto à questão da simultaneidade de funções de administradora da Drª Q….. quer na R. quer na N….. Aveiro, com a confrontação das testemunhas com certidões da Conservatória do Registo Comercial, não pode afirmar-se que a resposta de provado não tenha qualquer apoio na prova produzida.
E, se as testemunhas G…… e H…… afirmaram que a R. apenas tinha conhecimento de que a A. ia prestar apoio à N….. Aveiro no concurso para a concessão do Porto de Aveiro (Terminal Sul), mas que desconhecia que ia acompanhar a concessão, por sua vez a testemunha P……, afirmou que quando a R. assinou o contrato com a A. já sabia que esta estava a participar no concurso de Aveiro, acrescentando que havia administradores executivos comuns à R. e à N….. Aveiro, situação que perdurou até finais de 2003 (finais do ano passado).
Finalmente, também as respostas dadas aos artºs 24º, 25º e 26º, cuja reapreciação e alteração a R. pretende, são de manter.
Assim, a resposta dada ao artº 24º encontra apoio no contrato de concessão junto aos autos a fls. 66 e seguintes mas também nos depoimentos das testemunhas, maxime das testemunhas G…… e H…… que, no que se refere aos documentos de acompanhamento da concessão, de periodicidade trimestral, referiram que eles foram acordados com a concedente APDL posteriormente à assinatura do contrato de prestação de serviços, o que foi confirmado também pela testemunha L……, responsável pelo gabinete de estudos e planeamento da APDL, que disse que os documentos de acompanhamento da concessão – pontos 5 e 6 do contrato de concessão - não tinham prazo determinado nem se especificava o tipo de informação, tendo sido efectuado um protocolo a referir que a informação devia ser feita de três em três meses, a entregar no prazo de sessenta dias após cada trimestre, e qual o tipo de informação (tráfico, investimento e vida económico-financeira).
O esclarecimento que foi dado na resposta de provado ao artº 25º, face ao que acaba de se expôr sobre a resposta dada ao artº 24º, também é de manter por não se vislumbrar que ela enferme de erro grosseiro.
E, uma vez que o artº 26º surge na sequência lógica dos anteriores 24º e 25º (todos eles aditados em obediência ao acórdão deste Tribunal), a resposta que lhe foi dada não poderia ser alterada no sentido defendido pela R..
Face ao que acaba de se expor, vigorando, no domínio da prova testemunhal, o princípio da livre apreciação das provas – artº 396º do CCivil -, segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto – artº 655º, nº 1 -, sem embargo do dever de analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida – artº 653º, nº 2 -, de forma a poder controlar-se a razoabilidade daquela convicção, e tendo presente que a impugnação da matéria de facto não importa a realização de um novo julgamento, nem afasta o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador da 1ª instância, que é indissociável da oralidade, imediação e concentração em que decorre a audiência, que àquele permite, usando as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, aperceber-se e apreender os diversos aspectos relevantes para a formação da convicção, que não estão ao alcance de quem não está em contacto directo e imediato com as testemunhas ou depoentes, não se vislumbram razões, exceptuando, pelas razões acima apontadas, as respostas dadas aos artºs 14º e 15º, que determinem a alteração da decisão da matéria de facto por erro grosseiro ou manifesto, quanto aos restantes pontos da matéria de facto postos em crise.
Redução da cláusula penal.
Na decisão apelada procedeu-se à redução da cláusula penal estabelecida no nº 2 da cláusula 11ª do contrato celebrado entre A. e R. – documento junto a fls. 14 e segs. –, que era de valor correspondente à totalidade das remunerações vincendas previstas no contrato até ao seu termo inicial, que era de dez anos, acrescido de duas prorrogações por iguais e sucessivos períodos de três anos, para 1.250.000 Euros.
Para justificar a redução escreveu-se na sentença apelada que se afigurava existir uma desproporcionalidade excessiva, flagrante e chocante entre os danos e o montante da cláusula penal, considerando que o prejuízo da A. consiste essencialmente em lucros cessantes, já que vai deixar de receber a quantia mensal acordada, mas também vai deixar de prestar os respectivos serviços, estando, por isso, disponível para celebrar outros contratos.
Entendendo a A. que não se justifica a sua redução, porque foi livremente negociada tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, designadamente os factos provados de D) e E), e a importância que a manutenção regular do contrato assumia no contexto da sua actividade, pensa-se, todavia, justificar-se a redução efectuada na sentença recorrida, fazendo apelo a juízos de equidade.
A cláusula penal, enquanto convenção pela qual as partes fixam previamente o montante da indemnização exigível e devida pelo incumprimento das obrigações contratuais determinantes da resolução, tem em parte a função de indemnização predeterminada ligada à violação da execução do contrato e em parte uma função compulsória – artº 810º do CCivil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra indicação de origem).
Visa a determinação antecipada do montante indemnizatório dos prejuízos para o credor advenientes do incumprimento do contrato, ou seja, a forfait, certo que então se ignora não apenas o quantitativo dos prejuízos mas também se eles ocorrerão ou não.
Por isso, na prática, a cláusula penal desempenha uma dupla função: função ressarcidora e função coercitiva.
Esta convenção é permitida no âmbito da liberdade contratual afirmada no artº 405º, segundo a qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos e de incluir neles as cláusulas que lhes aprouver.
E sabe-se que o negócio jurídico é precisamente apontado como instrumento principal da realização do princípio da autonomia privada, princípio esse que se liga ao valor da autodeterminação da pessoa, à sua liberdade, à ideia de auto-responsabilidade, conexionado com o princípio da protecção da confiança das expectativas da confiança do destinatário.
Dispõe o artº 812º:
1. A pena convencionada pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer disposição em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.
Dado que a redução aqui prevista limita os princípios gerais da autonomia privada e da liberdade contratual, tem de ser ponderada e cuidadosamente exercida, sempre dentro dos limites legais, só podendo o juiz intervir quando for solicitado para tal e reconheça que a cláusula é “manifestamente excessiva”, sob pena de inutilizar a sua própria função e razão da sua existência.
Como escreve Calvão da Silva (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 273), “a intervenção judicial do controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait”.
Mais à frente, pág. 274, acrescenta o mesmo autor que a decisiva condição legal da intervenção do tribunal é, por conseguinte, a presença, ao tempo da sentença, de uma cláusula manifestamente excessiva, de uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra, de excesso extraordinário, enorme, que salte aos olhos. Tem de ser, portanto, uma desproporção evidente, patente, substancial e extraordinária, entre o dano causado e a pena estipulada, mas já não a ausência de dano em si.
Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não pode deixar de atender à sua natureza e condições de formação do contrato, à situação económica e social das partes, aos seus interesses patrimoniais e não patrimoniais, ao prejuízo previsível no momento da outorga do contrato e ao efectivo prejuízo do credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor, ao próprio carácter a forfait da cláusula e à salvaguarda do seu valor cominatório.
No caso em apreço está-se perante um contrato, válido por dez anos e prorrogável por períodos iguais e sucessivos de três anos, salvo denúncia de qualquer das partes, através do qual a A. se obrigou a prestar serviços à R., em determinados termos, mediante o pagamento de Esc. 2.600.000$00 (12.968,75 Euros) mensais acrescidos de IVA, actualizado anualmente.
Tal contrato foi celebrado para produzir efeitos a partir do dia 1/07/01 e a R. pagou as prestações devidas até Dezembro de 2002.
Ora, mesmo considerando os factos provados de D) e E), a cláusula penal estabelecida afigura-se-nos manifestamente excessiva pelo que reduzir a cláusula penal era o único caminho aceitável sob pena do tribunal sufragar um negócio usurário à margem do equilíbrio prestacional que deve dominar os contratos onerosos e da boa - fé contratual que impõe aos contraentes a lisura e a proporcionalidade negociais.
E, a redução da cláusula penal para um montante que se aproxima do valor global das prestações em dívida (102 prestações x 12.968,75 Euros) no prazo inicial do contrato, é uma solução que corresponde aos anseios de equidade a que o artº 812 lança mão: por um lado, é uma solução proporcionada e não excessiva; por outro, mantém o carácter sancionatório pelo incumprimento.
Taxa de juros.
Tendo a sentença condenado no pagamento de juros de mora à taxa legal de 4%, pugna a A. pela aplicação da taxa de juros aplicáveis às dívidas de natureza comercial.
Mas, também nesta questão, não lhe assiste razão, porquanto apenas peticionou juros de mora à taxa legal em vigor pelo que, sob pena de violação do disposto no artº 668º, nº 1, al. e) do CPCivil, o tribunal não podia condenar no pagamento de juros à taxa aplicável às dívidas de natureza comercial.
Resolução do contrato e procedência da reconvenção.
Tendo sido acordado entre A. e R. – cláusula 11ª, nº 1, do contrato – que qualquer das partes podia resolver o contrato em caso de incumprimento grave ou reiterado pela outra parte das obrigações dele decorrentes, e estando provado que a R., com data de 27/12/02, mediante o envio da carta junta a fls. 27, declarou resolver o contrato, vejamos se havia fundamento para a R. proceder à resolução e se deve proceder o pedido reconvencional que formulou.
Como resulta dessa carta a R. justificou a resolução do contrato (de prestação de serviços em regime de avença) atribuindo genericamente à A. incumprimento grave e reiterado de deveres principais e acessórios que lhe incumbiam, mas que nela não concretizou.
A lei – artº 432º, nº 1, do CCivil -, admite a resolução do contrato fundada em convenção das partes, resolução que foi estabelecida para as situações de incumprimento grave ou reiterado.
Como resulta do contrato, o direito de resolução encontra-se ligado, não a um simples incumprimento de uma obrigação, mas a uma situação de ruptura da relação contratual (incumprimento grave ou reiterado).
O princípio geral da boa fé (artº 762º, nº 2, do CCivil) e o critério geral do abuso do direito (artº 334º do CCivil), bem como a doutrina extraída dos artºs 802º, nº 2, e 808º, nº 1, do CCivil, opõem-se à admissão da resolução se o incumprimento for insignificante ou de escassa importância, devendo ser antes apreciada objectivamente, ponderando os interesses em causa e a consideração do interesse negocial dos contraentes.
Perante os factos provados, mesmo considerando os que resultam das alterações das respostas aos artºs 14º e 15º, tem de se concluir que não assiste razão à recorrente, entendendo-se que a decisão recorrida procedeu a uma correcta análise de todos os factos e à correcta interpretação e aplicação aos mesmos das disposições legais a eles respeitantes.
Com efeito, é manifesta a inexistência de causa justificativa da resolução do contrato de prestação de serviços operada pela ora recorrente.
A resolução do contrato dependia da verificação de incumprimento grave ou reiterado das obrigações de uma das partes, ou seja, como se referiu, em qualquer facto susceptível de impedir a prossecução dos fins que o contrato se propunha.
Como se escreve no acórdão já proferido nos autos, no contrato em apreço há serviços que devem ser efectuados por iniciativa do próprio prestador, independentemente de qualquer solicitação do beneficiário (como sucede com o plano plurianual e o regulamento de tarifas, cujas obrigações se encontravam temporalmente definidas) e outros cuja execução teria que ser solicitada pela beneficiária para poderem ser executados pela prestadora (designadamente o regulamento de exploração e documentos de acompanhamento da concessão).
No que se refere aos primeiros, como resulta da resposta restritiva dada ao artº 13º (não resultou provado que a A. não tenha prestado apoio nem auxiliado a R. na elaboração e apresentação à autoridade concedente do regulamento de tarifas e do plano plurianual), não se provou que a A. não tenha prestado tais serviços, e sobre a R. impendia o ónus de provar esse incumprimento.
No que respeita aos segundos, tendo a R. alegado – artºs 46º e 47º da contestação – que se estaria perante uma obrigação temporalmente definida, resultou provado que na relação da concessionária com a concedente, no desenvolvimento e acompanhamento da concessão, existem documentos a elaborar, designadamente o regulamento de tarifas, a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o regulamento de exploração, também a elaborar até 60 dias antes do início da exploração da concessão, o plano plurianual, a elaborar até ao terceiro trimestre de cada ano, e para os três anos seguintes, e documentos de acompanhamento da concessão, trimestrais, peças a entregar pela R. à entidade concedente, e para elaboração e apresentação das quais a A. deveria garantir o apoio técnico e o auxílio necessário, sendo certo que a R. nunca nada solicitou à A., nem lhe forneceu quaisquer elementos, designadamente para elaboração dos documentos de acompanhamento da concessão.
Ou seja, como se acentua na sentença apelada, a R. nunca solicitou qualquer serviço à A. relativamente à elaboração e apresentação do regulamento de exploração e de documentos de acompanhamento da concessão, nem lhe forneceu quaisquer elementos, designadamente para elaboração dos documentos de acompanhamento da concessão, pelo que se terá de concluir que o incumprimento da A. se deve a facto da própria R..
E esse incumprimento também não se verifica quanto aos regulamentos de tarifas e de exploração já que eles deviam ser elaborados até 60 dias antes do início da exploração, ou seja, até 1/05/2001 (o início da exploração da concessão ocorreu a 1/07/2001), e o contrato de prestação de serviços outorgado entre A. e R. apenas produziu efeitos a partir do início da exploração da concessão.
Mas, ainda que tivesse ocorrido incumprimento da A., só o incumprimento grave ou reiterado facultava à R. a resolução do contrato, e, não pode o mesmo reputar-se de grave, tanto mais que a R. apenas resolveu o contrato através da carta de 27/12/2002, sem que, até essa data, tenha manifestado qualquer descontentamento ou intenção de proceder à resolução, manifestação e intenção que lhe eram impostos pelo disposto no artº 762º, nº 2.
Finalmente, quanto à alegada violação por parte da A. dos deveres de colaboração e lealdade decorrentes do contrato celebrado, em virtude de, posteriormente à celebração do mesmo, ter prestado consultadoria técnica na elaboração da proposta e na negociação do contrato de concessão entre a empresa “N….., Ldª” e a Administração do Porto de Aveiro, assessorando depois aquela empresa nas fases subsequentes, resultou provado que a R. sabia, ao celebrar o contrato com a A., que esta iria prestar os serviços referidos e não manifestou qualquer oposição, pelo que não é desconforme aos ditames da boa fé, invocar posteriormente tal situação para justificar a resolução do contrato, ainda que tenha ficado provado que as empresas de estiva operadoras do Porto de Aveiro são as que mais directamente concorrem com a R. na actividade correspondente à concessão de um terminal de carga geral e de graneis concessionada pela APDL à R. e que o Porto de Aveiro é o maior concorrente do Porto de Leixões.
Acresce que não resultou provado que, ao prestar os mesmos serviços à N….. Aveiro, a A. tenha colocado a R. numa situação de enorme risco e apreensão.
Do que acaba de se escrever, tendo sido a R. a resolver injustificadamente o contrato de prestação de serviços que celebrou com a A., não pode deixar de improceder o pedido reconvencional.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao agravo e julgar improcedentes as apelações, confirmando o despacho e a sentença recorridos.
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Custas do agravo pela agravante, suportando A. e R. as das respectivas apelações.*
Porto, 20 de Abril de 2006António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Ana Paula Fonseca Lobo