Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1/07.8GASTS.P1 |  |
VALOR PROBATÓRIO
II - Por corroboração entendemos algum apoio ou suporte em conteúdos probatórios fora das declarações do co-arguido que, juntamente com elas permita concluir pela sua correspondência à verdade. Não se trata de uma exigência de prova das declarações do co-arguido mas apenas de algo mais que convença da correção dessa versão dos factos.
III - Aquilo que pode minar a força probatória das declarações do coarguido é uma suspeição, baseada no interesse pessoal que o declarante pode ter no resultado da sua própria declaração: o arguido incrimina o outro para se defender ("não fui eu, foi ele") ou para dividir a sua responsabilidade ("não fui apenas eu, fomos os dois"). Pode ainda ter um interesse geral de pseudocontribuição para a descoberta da verdade, com eventual peso atenuativo na escolha e medida da sua pena.
IV - Revela-se prudente desconfiar, não de todas declarações do co-arguido, mas das declarações do co-arguido que se encontre numa das referidas situações. Já relativamente às declarações do arguido fora de situação suspeita, a fragilização do potencial probatório deste contributo carece de justificação.
V - Nada impede que o tribunal valore declarações prestadas por um coarguido, mesmo que em prejuízo de outros arguidos, ainda que não disponha de outros meios de prova que corroborem tais declarações.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que corre termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo com o nº 1/07.8GASTS, foram submetidos a julgamento os arguidos:
- B…,
- C…,
- D…,
- E…,
- F...,
- G…,
- H…,
- I…,
- J…,
- K…,
- L…,
- M…,
- N…,
- O…,
- P…,
- Q…,
- S…,
- T…,
- U…,
- V…,
- W…,
- X…,
- Y… e
- Z…,
tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 13.07.2011, que condenou, entre outros, os arguidos:
- D…, pela prática de um crime de tráfico de armas p. e p. no artº 87º nº 1 da Lei nº 5/2006 na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período e com regime de prova e pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. no artº 86º nº 1 al. d) do CP na pena de 120 dias de multa à taxa de € 8,00, bem como na pena acessória de interdição de detenção, uso e posse de arma durante o período de 4 anos;
- K…, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. no artº 97º da Lei nº 5/2006 na coima de € 1.200,00.
Inconformados com o acórdão condenatório, dele vieram estes dois arguidos interpor recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
………………………………………………
………………………………………………
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III – O DIREITO *
Como se sabe, é pelas conclusões que os recorrentes extraem das motivações que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo da apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer[1].
«São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação que o tribunal ad quem tem de apreciar»[2].
Assim, de acordo com as conclusões formuladas em cada um dos recursos em presença, são as seguintes as questões que os recorrentes pretendem ver reapreciadas:
A) Recurso do arguido D…:
a) Do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova
Alega o recorrente que “dos factos considerados provados (que transcreve) não resultam provas suficientes que permitam chegar a tais conclusões”.
Quanto ao vício de “erro notório na apreciação da prova” alega o recorrente que “pelo simples confronto dos factos considerados provados, com o teor das declarações das testemunhas, resulta de todo impossível concluir que o arguido praticou o crime de que resultou condenado”.
Em matéria de vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP cumprirá desde já referir que, apesar de tudo o que tem sido dito e redito pacificamente na jurisprudência e na doutrina, continua a ignorar-se o melhor desses ensinamentos e a trazer aos recursos sempre o mesmo tipo de argumentação quanto à tipificação desses vícios. Confunde-se o da al. a) (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) com problemas de insuficiência de prova; confunde-se o da al. b)-(contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão) com o da errada convicção do tribunal ou com a insuficiente convicção ou mesmo com a insuficiente fundamentação; e o da al. c) - (erro notório da apreciação da prova) com o problema da livre convicção do tribunal na apreciação das provas a tal sujeitas ou com o da errada ou insuficiente apreciação do valor delas que, a existir, constituiria já um verdadeiro erro de julgamento.
E, como se tal não bastasse, só raramente se não faz tábua rasa da invocação de vícios fora do quadro resultante do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência.
Posto isto, caberá relembrar sumariamente que, sobre a inserção deste tema, no âmbito do que se vem aceitando de modo que julgamos pacífico, algumas notas breves poderão aduzir-se:
Estes vícios, como da própria lei decorre, devem resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum sem recurso a outros elementos de apreciação exteriores. O fundamento do recurso pode ser um “error in procedendo ou um error in judicando”.
Fica vedada a consulta a outros elementos do processo, nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos.
O que está em questão é a decisão recorrida e não aquela sobre a qual a decisão incidiu. Daí a limitação importante que o artº 410º nº 2 contém. “... o nosso sistema processual inclina-se para que o objeto do recurso seja a decisão em si, embora se façam concessões através do recurso extraordinário de revisão; se o objeto do recurso é julgar se a decisão proferida foi justa ou injusta, então não interessa senão comparar a decisão com os dados que o juiz decidente possuía. Esta posição tem importância prática muito grande, pois que não é possível juntar nas alegações de recurso novos elementos de prova que não foram considerados na decisão recorrida[3].
Volvendo ao caso sub judice, vejamos então os vícios apontados pelo recorrente à decisão recorrida:
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. A matéria de facto provada não permite uma decisão de direito, necessitando ser completada. A insuficiência deve existir internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Tem de se verificar matéria de facto insuficiente para a decisão por haver lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito[4].
“É a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que seja(m) relevante(s) para a decisão ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. O vício nada tem a ver com insuficiência de prova (se não é feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá então um erro de julgamento na apreciação da prova) nem com insuficiência dos factos provados para a decisão de direito proferida (em que também há erro já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta”[5].
A aferição do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, faz-se cotejando os factos acolhidos na decisão com aqueles que são objeto do processo, ou seja, com aqueles que foram alegados pela acusação e pela defesa, bem como os que resultarem da prova produzida em audiência, sendo estes aqueles que, de acordo com o disposto no nº 4 do art. 339º do C.P.P., a discussão da causa tem por objeto.
“Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º nº 2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objeto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objeto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver”[6].
O erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta[7]. Ou, na expressão comentada de Simas Santos e Leal Henriques[8], “...trata-se de uma falha grosseira e ostensiva, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si; (...) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis).
O erro notório na apreciação da prova a que se refere o art. 410º, n.º 2 al. c) do Cód. Proc. Penal só existe, quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum. Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.
A apreciação da prova tem de específico a superação da incerteza de um facto controverso, através do julgamento, ou seja, da formação de uma convicção de certeza, segundo regras previamente estabelecidas, de respeito pelo contraditório, imediação, oralidade e pública discussão da causa. Quando o julgador, em audiência de discussão e julgamento, ultrapassa o estado de incerteza ou de dúvida, a convicção assim formada, desde que obtida através de procedimentos cognoscitivos plausíveis e possíveis, é sempre válida, atento o disposto no artº. 127º do Cód. Proc. Penal (principio da livre apreciação da prova).
Feitas estas considerações e volvendo ao caso sub judice, após análise detalhada do texto da decisão recorrida, não vislumbramos que os elementos de facto constantes da mesma sejam insuficientes ou inócuos para permitirem imputar ao arguido os crimes de tráfico de armas e de detenção de arma proibida por que veio a ser condenado. A decisão impugnada contém os elementos objetivos e subjetivos dos referidos ilícitos, tal como constavam da acusação e o tribunal a quo entendeu terem resultado da discussão da causa.
Da simples leitura das motivações de recurso quanto ao vício suscitado se conclui que o que o recorrente verdadeiramente contesta (com razão ou sem ela) é a valoração que o tribunal fez da prova produzida e os meios de prova de que socorreu para fundamentar a sua convicção, mas isso, como já salientámos, nada tem a ver com a insuficiência para decisão da matéria de facto. São duas coisas distintas. Quando muito, há que colocar a questão na base de um erro notório de julgamento e não enquadrá-la naqueloutro vício, do qual, como se conclui, manifestamente não padece a decisão proferida.
Quanto ao invocado erro notório na apreciação da prova – artº 410º nº 2 al. c) do C.P.Penal, o recorrente não aduz qualquer argumento válido que possa sustentar o vício de que invoca padecer a decisão recorrida.
Limita-se, isso sim, a transcrever excertos de depoimentos de testemunhas que, em sua opinião, são suficientes para concluir que o recorrente não praticou os actos ilícitos que lhe são imputados e que, por esse motivo, o tribunal decidiu erradamente e violou o princípio da presunção de inocência do arguido.
Como dissemos, tais questões poderão enquadrar-se na reapreciação da matéria de facto que compete a este tribunal de recurso em conformidade com o disposto no artº 428º do C.P.P., mas não integram qualquer dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do C.P.P.
Improcedem, assim, estes fundamentos do recurso.
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b) Das escutas telefónicas e das declarações de co-arguidos: Alega o recorrente que os factos dados como provados assentaram única e exclusivamente nos resultados das escutas telefónicas e nas declarações incriminatórias dos co-arguidos, meios de prova insuficientes para a conclusão da verificação da referida factualidade.
Tem-se discutido com frequência na doutrina e jurisprudência dos nossos Tribunais a relevância e alcance probatório das declarações dos arguidos, sendo maioritariamente entendido que as declarações do co-arguido não se compreendem entre os meios proibidos de prova previstos no art. 126º do Código de Processo Penal, que aí são elencados em duas grandes categorias: umas respeitando à integridade física e moral da pessoa humana, outras à sua privacidade.
As declarações do co-arguido devem, antes, ser analisadas no âmbito do princípio da legalidade da prova, por força do qual, nos termos do art. 125º do Cód. de Processo Penal são permitidos todos os meios de prova que não forem legalmente vedados.
De resto, a ordem de produção de prova em julgamento inicia-se pelas declarações do arguido, constituindo-se estas, assim, como um meio de prova legalmente admitido, com previsão nos arts. 140º e 340º, al. a) do Código de Processo Penal.
Seguimos, pois, a tese pugnada por António Alberto Medina Seiça (loc. cit. infra), quando numa feliz síntese afirma que “feito este percurso em torno do problema da possibilidade da valoração das declarações do co-arguido, julgamos poder afirmar que, apesar de o CPP não contemplar expressamente o meio de prova “declarações de co-arguido”, não se infere a impossibilidade da valoração probatória das declarações na parte em que se referem (ou também se referem) aos factos de outro co-arguido. Na verdade, a lei não só não proíbe essa valoração como indica em vários preceitos que ela deve ocorrer (…)”.
Existem, reconheça-se, obstáculos à consideração ou atendibilidade das declarações do co-arguido (contra outro ou outros), sempre que o co-arguido produza declarações em desfavor de outro e aquele, a instâncias do co-acusado, se recuse a responder, no uso do direito ao silêncio. Este entendimento jurisprudencial (cfr. Ac. do TC n.º 524/97 e do STJ de 25/02/1999, in CJ, STJ, T.VII, p. 229) veio a merecer integração com a reforma introduzida pela Lei n.º 48/97 de 29/08 ao art. 345º, n.º 4 do CPP, no sentido de não poderem valer como meios de prova as declarações do co-arguido se este se refugia no silêncio, por tal restrição conduzir a uma inaceitável limitação às garantias de defesa e ao princípio da igualdade de armas.
Outra limitação é a que deriva da particularidade das declarações do co-arguido, que podem revestir um pendor de auto desculpabilização e incriminação recíproca e multilateral, quem sabe até motivada por desejo de vingança contra o co-acusado.
De todo o modo, à parte estes obstáculos, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., entre muitos outros, os Acs. do STJ de 31/10/2007, proferido no processo n.º 07P630; de 12/03/2008, proferido no processo n.º 08P694; de 18/06/2008, proferido no processo n.º 08P1971, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt) sempre defendeu que o arguido tanto pode produzir declarações a seu respeito como a respeito dos demais co-arguidos, sem o que ficaria gravemente comprometido o seu direito de defesa, apenas lhe sendo vedado intervir como testemunha, nos termos do art. 133º, n.º1, al. a) do CPP, precisamente para que não seja sujeito aos ónus que implica tal estatuto.
Assim, a prova que tem por base as declarações dos arguidos, admitida que é em nome do ilimitado direito de defesa do arguido, não pode deixar de ser valorada. No entanto e na esteira daquela que é a jurisprudência uniforme do STJ, deverá sê-lo de forma cautelar, no âmbito da situação concreta, com um esforço de análise tendente a averiguar se a co-acusação se ancora, de forma complementar, em quaisquer outros meios de prova[9].
O Tribunal não está, pois, impedido de valorar esse meio de prova, livremente como os demais, mas deverá introduzir um crivo mais exigente.
Referimo-nos ao princípio da corroboração, ou a uma preocupação acrescida de corroboração, avançada na construção então pioneira de Medina de Seiça, que alguma jurisprudência, em maior ou menor medida, tem vindo a acolher.
Nas conclusões da sua dissertação, este professor chama a atenção para o facto de as declarações de co-arguido constituírem material probatório que requer uma verificação suplementar traduzida numa exigência de corroboração.
“Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem diretamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta. A regra da corroboração traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente”[10].
Trata-se, como se sabe, não de uma regra legal de prova – normativamente, rege aqui o princípio da prova livre - mas de algo deixado ao “cuidado deontológico do aplicador” e que pode contribuir para uma “mais correta realização da sua livre convicção” (loc. cit., p. 189-190).
A jurisprudência do STJ tem revelado diferentes acolhimentos do princípio.
Como exemplo vejam-se: “a prova por declarações de co-arguido, não sendo uma prova proibida, tem um diminuto valor e, por isso, carece de corroboração por outras provas e acarreta para o tribunal um acrescido dever de fundamentação”[11] e “a consideração de que as declarações do arguido se revestem à partida de uma capitis diminutio só pelo facto de ser arguido ofende o princípio da igualdade dos cidadãos. (…) O depoimento incriminatório de co-arguido está sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, aos princípios da investigação, da livre apreciação e do in dubio pro reo. Assegurado o funcionamento destes e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo art. 32º da CRP, nenhum argumento subsiste contra a validade de tal meio de prova”[12].
Na ausência de regra tarifada sobre prova por declaração de co-arguido, a credibilidade deve ser sempre aferida em concreto, à luz do princípio da livre apreciação, mas, com um especial cuidado, que poderá passar por uma procura de corroboração. A prudência deve integrar a racionalidade do discurso da motivação da matéria de facto.
Por corroboração entendemos algum apoio ou suporte em conteúdos probatórios fora das declarações do co-arguido que, juntamente com elas, permitam concluir pela sua correspondência à verdade. Não se trata de uma exigência de prova da prova por co-arguição mas apenas de algo mais que convença da correção dessa versão dos factos.
A tendencial procura de corroboração não terá de passar necessariamente por prova externa, no sentido de prova exterior a toda a co-arguição. Ou seja, aquilo que pode minar a força probatória da declaração do co-arguido reside numa suspeição. Essa suspeição baseia-se no interesse pessoal que o declarante pode ter no resultado da sua própria declaração: o arguido incrimina o outro, para se defender (“não fui eu, foi ele”) ou para dividir a sua responsabilidade (“não fui apenas eu, fomos os dois”). Pode ainda ter um interesse geral de pseudo contribuição para a descoberta da verdade, com eventual peso atenuativo na escolha e medida da sua pena.
Por tudo, revela-se prudente desconfiar, não de toda a co-arguição, como regra – esta regra não existe – mas da declaração de co-arguido que se encontre numa das referidas situações. Já relativamente a declaração de arguido fora de situação suspeita, a fragilização do potencial probatório deste contributo carece de justificação.
Tem-se, pois, como certo que o depoimento de co-arguido pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram as seguintes notas: a) ausência de incredibilidade subjetiva derivada das relações entre co-arguidos que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, inimizade ou tentativa de exculpação; b) verosimilhança: as declarações hão-de estar rodeadas de certas corroborações periféricas de carácter objetivo que as dotem de aptidão probatória e; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições[13].
Como se refere no Ac. Do STJ de 12.03.2008[14] “As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e vem ser valoradas no processo. Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada. Por isso, dizer em abstrato e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.
A admissibilidade como meio de prova do depoimento de co-arguido, em relação aos demais co-arguidos, não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação, mostrando-se adequada à prossecução de legítimos e relevantes objetivos de política criminal, nomeadamente no que toca à luta contra a criminalidade organizada.
O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adotou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia.
É evidente que, tal como em relação ao depoimento da vítima, é preciso ser muito cauteloso no momento de pronunciar uma condenação baseada somente nas declarações do co-arguido, porque este pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas, tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o ânimo de vingança, o ódio ou ressentimento, ou o interesse em auto-exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados.
Por isso, para dissipar qualquer dessas suspeitas objetivas, é razoável que o co-arguido transmita algum dado externo que corrobore objetivamente a sua manifestação incriminatória, com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal para se converter numa declaração objetivada e superadora de um eventual défice de credibilidade inicial. Não se trata de criar, à partida e em termos abstratos, uma exigência adicional ao depoimento do co-arguido quando este incrimine os restantes, antes de uma questão de fiabilidade.
A credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão direta da ausência de motivos de incredibilidade subjetiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação.”
Assim, nada impedia que o tribunal recorrido valorasse as declarações prestadas pelo arguido B…, mesmo que em prejuízo de outro(s) arguido(s), ainda que não dispusesse de outros meios de prova que corroborassem tais declarações.
Não foi, porém, o que aconteceu no caso em apreço, como facilmente se extrai da motivação da decisão de facto. O tribunal conjugou aquelas declarações com as transcrições das escutas telefónicas, com o resultado das buscas efetuadas, os relatórios de diligências externas e os depoimentos das testemunhas, essencialmente dos órgãos de polícia criminal que efetuaram a investigação.
Carece, por isso, o recorrente de razão quando alega que o tribunal a quo assentou a sua convicção única e exclusivamente nos resultados das escutas e nas declarações de co-arguidos. E, mesmo que o fizesse, não vemos que estivesse impedido de o fazer, desde que, como se disse, explicasse de forma clara na fundamentação de facto da decisão as razões que levaram a atribuir credibilidade a tal meio de prova.
Quanto às escutas telefónicas, alega o recorrente que as mesmas não podem autonomamente demonstrar a veracidade de determinado facto incriminatório, tendo de ser corroboradas com outros meios de prova.
Não lhe assiste, porém, razão, como iremos demonstrar.
Conforme resulta da jurisprudência dos tribunais superiores, as escutas telefónica, desde que efetuadas de acordo com as exigências legais, são meio legítimo de obtenção de prova e as transcrições das escutas constitui prova documental sujeita a livre apreciação pelo tribunal, nos termos do art.° 127° do CPP.
Mesmo que as escutas constituam o único meio de prova, o tribunal não está impedido de nelas apoiar a sua convicção[17].
As escutas telefónicas são simultaneamente um meio de obtenção da prova e um meio de prova, sendo um poderoso e eficaz meio de obtenção da prova na medida em que, em tempo real, permitem:
- a localização dos arguidos;
- a identificação de testemunhas;
- a gravação de imagens; etc.
Constituem, no fundo, um poderoso e eficaz meio de prova uma vez que, regularmente efetuadas durante o inquérito e uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental.
A este propósito o acórdão do STJ de 15.02.2007 (Proc. n.º 06P4092), disponível em www.dgsi.pt: “Em matéria de escutas telefónicas, tem acentuado este Tribunal que as escutas telefónicas regularmente efetuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo que essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da ata”.
E não se diga que as transcrições das interceções telefónicas não podem ser valoradas quando os arguidos cujas vozes aí se encontram gravadas optaram pelo direito ao silêncio. O Código de Processo Penal não estabelece qualquer impossibilidade: nem quando prevê a valoração como meio de prova das “conversações ou comunicações” transcritas (artº 188º), nem ao definir os “atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas” (artº 355º, nº 2).
O nº 8 do artº 356º, correspondentemente aplicável à leitura das declarações do arguido (por força do nº 2 do artº 357º) não é aplicável às gravações de interceções telefónicas. Com efeito, ao estabelecer que “a visualização ou a audição de gravações de atos processuais só é permitida quando o for a leitura do respetivo auto nos termos dos números anteriores” desde logo exclui as intercepções que não estão previstas “nos números anteriores”.
Para além desse elemento literal igualmente em termos sistemáticos e teleológicos está permitida a valoração de tal meio de prova pois que se tratam de “declarações” obtidas encontrando-se o arguido numa situação exterior ao contexto processual previsto no artº 356º.
Qualquer escuta legal pode ser suficiente para a condenação de um agente (sendo admissíveis todas as provas não proibidas por lei, inexistindo qualquer base legal a proibir a prova que se obtenha de uma escuta ou a condicionar a sua validade ou eficácia à existência de um qualquer outro meio de prova) – basta que ela tenha a virtualidade de criar no julgador a convicção de um determinado facto.
Mas neste caso não temos só escutas, não nos cansamos de escrever.
Nem se diga que assim se viola o princípio da presunção de inocência de qualquer arguido assim investigado.
A afirmação do recorrente de que o seu direito ao silêncio é violado pela utilização das interceções telefónicas tem subjacente uma deturpação da teleologia do processo penal, quando não uma visão alheia a princípios fundamentais entre os quais se encontra o da procura da Verdade, seguindo pelos caminhos delimitados pelo respeito dos direitos e garantias dos intervenientes processuais, que, diga-se de passagem, não se resumem aos direitos do arguido e que, em última análise é da própria comunidade a exigência de um processo justo.
O arguida tem o direito de não se auto incriminar. Tal direito começa e acaba aí e, sendo respeitado pelo Tribunal, em nada colide com o dever de procura da verdade material que impende sobre o mesmo.
Levado às ultimas consequências o raciocínio do recorrente a partir do momento em que o arguido invocasse o seu direito ao silêncio não seria possível fazer mais prova da sua responsabilidade criminal porque tal afrontaria o estatuto do mesmo arguido.
Uma prova pode sempre ser contraditada, essa a lógica do nosso processo penal. Se o arguido não falou mais em julgamento é porque não quis.
Na motivação da decisão de facto o Tribunal recorrido, enformado numa irrepreensível honestidade inteletual, individualizou e explicitou as razões pelas quais os meios de prova – que igualmente precisou – lhe permitiram as conclusões probatórias dadas como assentes.
Seguramente, parte substancial da motivação da decisão de facto alicerçou-a nas gravações transcritas nos autos. É inelutável que assim aconteceu. Contudo, da sua utilização não parece ter-se verificado qualquer violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo.
Para tentar demonstrar a incorreção da decisão baseada nas escutas telefónicas e nas declarações de co-arguidos, o recorrente alega que tais meios de prova resultaram infirmados pelas contradições com a restante prova produzida, chamando à colação os depoimentos das testemunhas AB…, AC… e AD…, transcrevendo os respetivos depoimentos.
Ora, como se sabe, pretendendo impugnar a matéria de facto através da alegação de erro de julgamento, o recorrente tem o ónus de referir concretamente, de especificar, por um lado, os pontos de facto que considera incorretamente julgados e, por outro, as provas concretas que sustentam decisão diferente da tomada na decisão recorrida.
Ora, o recorrente limitou-se a transcrever integralmente os depoimentos prestados em audiência pelas referidas testemunhas, sem ter o cuidado de indicar os pontos concretos e precisos que, pela positiva, impõem uma decisão diferente quanto aos factos. Dessa forma, não tendo sido cumprido o ónus do n.º 3 do art. 412.º do CPP, não dispõe este Tribunal da Relação de elementos precisos e positivos para apreciar a impugnação dos pontos que o recorrente considera mal julgados.
Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.
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B) Recurso do arguido K…De acordo com as conclusões de recurso verifica-se que o recorrente K… pretende submeter à reapreciação deste tribunal a questão de saber se a detenção não autorizada das “armas” pelas quais foi condenado constitui a contra-ordenação p. e p. no artº 97º da Lei nº 5/2006.
Como consta do acórdão sob recurso, o recorrente detinha na sua posse:
- 1 espingarda de repetição marca “winchester”, modelo …., …, nº série …., que se encontrava inoperacional, inutilizada e disfuncional; - 1 pistola semi-automática, marca colt, modelo …, calibre …., que se encontra inoperacional, impossibilitada de disparar, não possui carregador e o cano que tem não é verdadeiro, sendo uma “réplica” de cano.
- 1 espingarda de tiro a tiro, marca “Francotti”, cal …, dois anos, nº de série ….., devidamente manifestada, sendo peça de coleção com valor histórico;
- 1 espingarda com as mesmas características, marca “Acier Cockerill”, calibre …, dois canos, nº de série ….., devidamente manifestada, sendo peça de coleção com valor histórico;
Relativamente às duas últimas armas acima identificadas, considerou o tribunal recorrido que as mesmas se encontravam manifestadas e, sendo armas da Classe D, o arguido possui licença para as deter legalmente.
Já no que respeita às duas primeiras armas, entendeu o tribunal a quo que as mesmas integram a Classe F, por não estarem funcionais e estarem inutilizadas (cfr. fls. 7768). Considerou, porém, a decisão recorrida que, não constituindo a detenção dessas armas a prática de um ilícito penal, incorreu o arguido na prática da contra-ordenação p. e p. no artº 97º da Lei nº 5/2006, razão porque o condenou na coima de € 1.200,00.
Ora, a Lei nº 5/2006 de 23.02, entre as disposições transitórias e finais, prevê no seu artº 114º nº 2 que “os possuidores de armas de ornamentação abrangidas pelo disposto no artigo 5º do Regulamento aprovado pelo Decreto-Lei nº 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, mantêm o direito de deter essas armas nos termos anteriormente estabelecidos”.
Por sua vez, o artº 5º do Decreto-Lei nº 37 313 de 21.02.1949 considerava como armas de ornamentação as armas de fogo de qualquer calibre ou modelo fora de uso e incapazes de serem utilizadas; as armas brancas caídas em desuso, de modelos antigos; as armas artísticas, brancas ou de fogo, antiquadas e ainda as armas gentílicas, contanto que fossem empregadas exclusivamente na decoração interna de casas ou façam parte de coleções.
E o artº 46º § 2º do mesmo diploma permitia que as “armas de ornamentação” fossem conservadas sem dependência de autorização ou manifesto, desde que as suas características e estado de conservação fossem os previstos no artº 5º.
Ou seja, para sabermos se a detenção, não licenciada, das armas “winchester” e “colt” pelo arguido/recorrente constitui ou não contra-ordenação, imperioso se torna saber se o arguido as detinha naquelas condições anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 5/2006 (isto é, em data anterior a 22.08.2006).
A acusação e subsequente pronuncia são omissas quanto a esse facto e o acórdão recorrido também nada refere a esse respeito na matéria de facto.
Atendendo, porém, a que se trata de facto relevante para determinar a responsabilidade contra-ordenacional do arguido e que, nos termos do artº 368º nº 2 do C.P.Penal, o julgador deve tomar em consideração não só os factos alegados pela acusação e pela defesa, mas também os que resultam da discussão da causa, importa apurar se, não obstante não tenha sido alegado na acusação, resultou da prova produzida em audiência desde que data é que o arguido detinha em seu poder as armas acima identificadas [winchester e colt].
Da fundamentação da matéria de facto, resulta a fls. 7736 que, quanto aos factos constantes do ponto X da matéria de facto provada, a convicção do tribunal alicerçou-se, além do mais, no depoimento da testemunha «AE… […] que conhece muito bem todas as armas na posse do arguido por frequentar a sua casa, reconhecendo que se trata de um colecionador de armas. Por esta testemunha foi dito que desde que o conhece que sempre viu as armas apreendidas na posse do arguido (portanto há mais de 8 anos e já antes de 2006) e como técnico sempre aconselhou o arguido, nomeadamente sempre lhe disse que não necessitava de legalizar as armas Winchester e Colt que detinha, por serem consideradas “armas de ornamentação” e com a nova lei e como já as tinha na sua posse, não necessitava de as manifestar».
Ora, tendo o tribunal fundado a sua convicção no depoimento da testemunha AE…, fê-lo, naturalmente, porque atribuiu credibilidade ao seu depoimento. Assim sendo, deveria o tribunal a quo ter incluído na matéria de facto provada, porque resultante da discussão da causa, que “o arguido K… detinha em seu poder as armas Winchester e Colt há mais de 8 anos, com referência à data da audiência de julgamento” – o que agora se determina.
Tratando-se de armas que já não se encontram aptas a disparar, isto é, de desempenhar a função para que foram fabricadas, encontrando-se, como se diz no acórdão recorrido, “inoperacionais, inutilizadas, impossibilitadas de disparar”, não há dúvida que estão “fora de uso e incapazes de serem utilizadas”, integrando, por isso, o conceito de armas de ornamentação a que aludia o artº 5º do Decreto-Lei nº 37313.
Assim, tendo o arguido/recorrente as referidas armas desde há mais de oito anos (pelo menos, desde o ano de 2003), tal detenção não carecia de autorização ou manifesto, ou de licença de colecionador, mesmo depois da entrada em vigor da Lei nº 5/2006, por força das disposições conjugadas dos artºs. 114º nº 2 da Lei nº 5/2006 de 23.02, 5º e 46º § 2º do Decreto-Lei nº 37313 de 21.02.1949.
Pelas apontadas razões, haverá que julgar procedente o recurso, com a consequente absolvição do recorrente K….
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em:
- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido D…, confirmando nessa parte o douto acórdão recorrido;
- conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido K… e, em consequência, ordenando o aditamento à matéria de facto provada do facto supra referido, absolvem o arguido da contra-ordenação por que foi condenado.
Custas pelo arguido D…, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 05 de Fevereiro de 2014 (Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
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[1] Cfr., neste sentido, o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263); Simas Santos/Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, p. 48); Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 3ª ed., 2009, p. 347); José Narciso da Cunha Rodrigues (in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387); e Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pp. 362-363).
[2] Germano Marques da Silva, ibidem.
[3] Cfr. Germano M. Silva, in Curso Processo Penal, Vol. III, 324, Verbo, 1994.
[4] Cfr. Germano M. Silva, ob. cit., Vol. III, pág. 325.
[5] V. Ac. do STJ de 04.11.98, Proc. nº 1415/97, 3ª secção.
[6] Cfr. Ac. RP 6/11/96, Proc. nº 9640709, sumariado em www.dgsi.pt.
[7] Cfr. Germano M. Silva, ob cit., pág. 326 e Ac. do STJ de 31.1.90,CJ,1990, Tomo I, pág. 24.
[8] In Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 4ª edª.
[9] Cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 31/01/2000, proferido no processo n.º 3574/00, de 29/03/2000, proferido no processo n.º 1134/99; de 10/12/1996, proferido no processo n.º 486/97; de 30/11/2000, proferido no processo n.º 2828/00; de 12/03/2008, proferido no processo n.º 694/08, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt).
[10] In O Conhecimento Probatório do Co-arguido, 1999, p. 228.
[11] Cfr. Ac. do STJ 12.06.2008, Rel. Santos Carvalho, www.dgsi.pt
[12] Cfr. Ac. do STJ 03.09.2008, Rel Santos Cabral, www.dgsi.pt
[13] Cfr. v.g. Antonio Pablo Rives Seva, La Prueba en el Processo Penal-Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Pamplona, 1996, págs.181-187, Miguel Angel Montañes Pardo, La Presunción de Inocencia-Análisis Doctrinal e Jurisprudencial, Pamplona, 1999, pág.180-182 e José Manuel Alcaide González, Guia Prática de la Prueba en el Processo Penal, Valencia, 1999, pág.133-136.
[14] Rel. Santos Cabral, disponível em www.dgsi.pt
[15] Cfr. Acs. do STJ de 31.05.2006, rel. Sousa Fonte e de 12.07.2000, rel. Santos Cabral, disponíveis em www.dgsi.pt