Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ADMINISTRADOR
SUSPENSÃO
I – RELATÓRIO.
1. B......... e C........ instauraram, no Tribunal Judicial de Peso da Régua, como preliminar de acção de responsabilidade e de destituição de administrador, o presente procedimento cautelar comum contra D....... e “E.........., S.A.” pedindo que, sem audiência, seja decretada a suspensão do cargo de administrador da “E.......... Ldª” em que foi investido o requerido D.......... .
Para tanto, alegam, em resumo, que: requerentes e requerido são os únicos accionistas da requerida “E......”, na qual detêm dez mil acções cada, todos eles integrando o conselho de administração, vinculando-se a requerida, cujo escopo social é a actividade imobiliária, com a intervenção dos três administradores; em 1999, ano da sua constituição, a sociedade requerida adquiriu vários terrenos para os quais foi aprovada a construção de vários apartamentos e lojas, em oito blocos, encontrando-se erigidos seis blocos, dois em fase de acabamentos, e os restantes dois na fase de fundações para o que recorreu a financiamento bancário; como é prática corrente nesse ramo, celebrou contratos-promessa relativos às fracções a construir, embolsando sinais e reforços que aplicou na urbanização; em Setembro de 2003, após negociações, foi celebrada entre os requeridos a escritura de permuta que juntam, mas, desde Janeiro último, o requerido tem procurado obter vantagens da requerida, boicotando a sua actividade social com a recusa em assinar ou subscrever qualquer documento ou contrato em representação da requerida, que viu aprovado um empréstimo bancário, cuja disponibilidade efectiva do capital é de grande importância, nomeadamente para poder celebrar as escrituras de compra e venda das fracções, com a consequente satisfação à instituição bancária do valor das hipotecas, e lhe possibilitar o prosseguimento das construções, situação que só pode ser ultrapassada com a suspensão do requerido da administração da requerida.
2. Proferido despacho a não dispensar a audição dos requeridos, foi deduzida oposição pelo requerido, o qual, aceitando parcialmente os factos alegados no requerimento inicial, impugna essencialmente a sua alegada recusa em subscrever ou assinar qualquer documento ou contrato em representação da sociedade requerida e bem assim que pretenda obter vantagens da requerida, concluindo pela improcedência da providência.
3. Apresentaram os requerentes articulado de resposta, que justificam com a necessidade de pronúncia sobre os documentos juntos pelo requerido com a oposição, nele requerendo a condenação do requerido, como litigante de má fé, no pagamento da multa máxima e de uma indemnização de 100.000 Euros para cada um.
4. Respondeu o requerido à peticionada condenação como litigante de má fé, referindo ter agido com correcção processual, pronunciando-se também pela inadmissibilidade do articulado de resposta, que apenas deve ser admitido parcialmente.
5. Após ter sido proferido despacho a determinar que o articulado de resposta apenas seria atendível na parte em que se reportava ao exercício do contraditório sobre os documentos juntos pelo requerido com a oposição e no que respeitava ao pedido de condenação do requerido como litigante de má fé, teve lugar a produção da prova oferecida, que incluiu depoimentos de parte e prova testemunhal.
6. A final foi proferida decisão a julgar improcedentes a providência e o pedido de condenação do requerido como litigante de má fé.
7. Inconformados, interpuseram os requerentes o presente agravo e, pedindo a revogação da decisão recorrida e a condenação do requerido como litigante de má fé, formulam as seguintes conclusões:
1ª: Porque é público e notório que as habitações para a generalidade das famílias portuguesas são adquiridas com financiamento bancário;
2ª: Porque as famílias que adquiriram habitações, mormente as que as ocupam há mais de seis meses sem que seja celebrada a competente escritura receiam, naturalmente, pela solvabilidade da empresa construtora;.
3ª: Porque Régua é um meio pequeno e, consequentemente, os habitantes constatam com receio que uma urbanização com oito blocos, seis dos quais foram erigidos rapidamente e os últimos dois se encontram na mesma fase de fundações há mais de seis meses
- É por demais evidente que a Douta Sentença não dá como provados factos públicos e notórios pelo que os factos articulados sob os nºs 34º e 35º da petição devem, nos termos do disposto no artº 514º do CPC, merecer resposta positiva.
4ª: Porque mesmo em sede de Providências Cautelares o Tribunal não está dispensado de observar o estatuído no artº 653º do CPC
5ª: Porque o estatuído na referida disposição legal visa estimular o julgador a seguir com mais atenção a prova produzida, a conferir mais atentamente os vários depoimentos, a seleccionar e a apurar com maior cuidado os motivos da sua própria convicção e ainda
6ª: A sobrepor aos puros impulsos desordenados, momentâneos, tantas vezes ilusórios, da mera intuição, a análise serena, minuciosa, esclarecida que só a razão pode controlar eficazmente
7ª: Porque a confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária – artº 352º do CCivil
- Constitui nulidade gravíssima e indesculpável a decisão de dar como provada a matéria do artº 4º da oposição por mera declaração nela constante, já que o estatuído no artº 653º do CPC exige a análise crítica das provas.
8ª: Porque o dever de fundamentar exige a explicitação do processo racional da formação da convicção e a sentença em crise não explica o motivo pelo qual considerou provado o articulado propósito e, simultaneamente, não deu como provado a matéria alegada pela mesma parte no que ao aval tange
- A douta sentença viola os mais comezinhos princípios que se destinam a evitar que a nobre função de julgar se reconduza a um mero juízo arbitrário ou de intuição sobre a realidade, nada prestigiante para os tribunais e para quem neles exerce a sua função, violando, assim, o comando do nº 2 do invocado preceito.
9ª: Porque as referidas normas se destinam a, além do mais, proteger o Tribunal contra resultados absurdos
- A preterição dessa formalidade essencial conduziu ao resultado absurdo de o Tribunal dar como provado a disponibilidade do requerido para outorgar e, na verdade, o Banco devolver o original do documento por o mesmo não ter sido assinado pelo requerido, pese embora terem decorrido mais do que seis meses ...
10ª: Porque o Tribunal diz que julga de acordo com as regras de experiência comum, mas a verdade é que não é aceitável que um administrador permaneça inactivo durante mais de seis meses sem subscrever um contrato de financiamento de particular importância porque indispensável a que a empresa prossiga a sua actividade imobiliária
- É óbvio que não consegue interpretar a normalidade do mercado, o dia a dia das empresas que, se não pagarem atempadamente as suas responsabilidades, caminham a passos largos para a falência, como é público e notório.
11ª: Porque a sentença em crise dá como provado que, além do contrato de financiamento pendente no Millenium, o oponente tem praticado todos os demais actos para os quais tem sido solicitado a sua intervenção;
12ª: Porque, simultaneamente, faz a apologia da probidade e honestidade, designadamente, do depoimento do requerente C....... do qual consta que o requerido há mais de seis meses se recusa a assinar o contrato com o Banco Millenium e que o requerido se recusa a efectuar pagamentos
- É óbvio que ou considera que os pagamentos das responsabilidades, designadamente as amortizações inerentes às reformas dos empréstimos concedidos não constituem actos de gestão ou então a matéria dada como provada constitui pura e simplesmente um absurdo;
Em ambas as hipóteses, a Justiça sai absoluta e desnecessariamente maculada com ... desconformidade grosseira.
13ª: Porque, na verdade, o tribunal apenas deu como provado actos de gestão que não envolvem a constituição de novas responsabilidades, e apenas de fruição de riqueza anteriormente criada, sem respaldo na criação de novos activos,
- aquilo que meridianamente se pode concluir é que, no entendimento do Tribunal, a actividade de gestão de uma empresa de construção é a de mera fruição de um passado glorioso, os actos que consistem em paulatinamente caminhar para a insolvência por não ser provisionada a tesouraria com os fundos indispensáveis ao pagamento de empreiteiros e prosseguir as edificações e os actos que se traduzem em agravar custos operacionais, designadamente, com o retardar de edificações com a inerente incidência de juros sobre os gastos em terrenos, projectos, licenças e obra já construída;
Pelo contrário, os actos de fazer pagamentos, designadamente, a empreiteiros e outros fornecedores de serviços indispensáveis à construção dos prédios urbanos são actos dos ... subordinados, nunca dos gestores ....
14ª: Porque nos claros e precisos termos do estatuído no artº 64º do CSC os administradores das sociedades devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta o interesse dos sócios e dos trabalhadores
- Não reúne tais predicados a actuação de um administrador que a despeito das suas funções pretende levar a empresa de que é PCA a vender-lhe bens que constituem o objecto social a preços de custo;
E muito menos ainda quando esse preço de custo vem expurgado da incidência da quota parte do encargo com terreno, com projectos, licenças e outros encargos da empresa construtora;
Não reúne esses predicados a actuação de um Presidente do Conselho de Administração que tem o desplante de dizer, bem sabendo da essencialidade da sua intervenção, e da necessidade da empresa na concretização do empréstimo para prossecução da actividade social, que está na disposição de subscrever nessa qualidade o referido empréstimo quando for, para tal, solicitado pelos requerentes;
Não reúne idoneidade moral para tal cargo quem tem o desplante de afirmar disponibilidade em vez de, efectivamente, tomar a iniciativa de subscrever, pelo menos em tal qualidade, o referido empréstimo;
Não reúne tal predicado aquele que identifica o Conselho de Administração com um vulgar infantário em que as mamãs ou as amas aí vão levar os meninos pela sua mão;
Não reúne tal predicado aquele Presidente que não hesita em alterar a verdade no que ao valor da sua casa tange para efeitos de não dar o seu aval a um empréstimo necessário à sua empresa,
Bem sabendo que os terrenos anexos são de vinha e que, de facto, não estão incluídos no PDM como zona edificandi;
Não reúne tais predicados a actuação de um PCA que diz que dá o seu aval quando os demais administradores derem garantias ao banco de igual valor por si prestadas e, não provando existir diferencial significativo sobre essas garantias, se abstém não só de subscrever o referido contrato, na invocada qualidade, como também a não dar o seu aval, como afirmado ou prometido;
Não reúne esses predicados quem invoca ter prestado garantias de maior valor que os seus parceiros de administração e não demonstra que a banca não se contentasse com garantias de menor valor; mesmo que fosse verdade – que não é – que culpa têm os requerentes???
Porque é que o requerido não deu de garantia outros bens de menor valor???
Se entende que o risco de o seu património ser perseguido por o património da empresa ser insuficiente... porque não se aparta da sociedade???
Como é que, mesmo assim, ainda quer empobrecer a sociedade, pretendendo adquirir-lhe bens a preço inferior ao do seu custo???
Perdoai-lhes Senhor que não sabem o que dizem!!!
Não reúne tais predicados quem não hesita em falsificar documentos ou usar documentos sabidamente falsos com o propósito duplo de adquirir à sociedade por si administrada por preço de cerca de metade do custo efectivo e, por outro lado, denegrir injustamente a imagem dos requeridos, aquele por facturar através de uma outra sua empresa construção a custos superiores – quasi o dobro – ao do mercado e, o outro administrador, por pactuar com tal actuação!
Como é possível a coexistência de quem procede num Conselho de Administração formado pelos requerentes que o Tribunal classificou de sérios e honrados???
15ª: Porque em caso de colisão de interesses pessoais e da sociedade prevalecem os da empresa – artº 64º do CSC
16ª: Porque o requerido revela menosprezar os interesses da sociedade, pelo menos, quando os mesmos estão em confronto com os seus interesses próprios e egoístas
Revela não possuir idoneidade para permanecer no cargo da administração da E........ .
17ª: Porque para além da cláusula genérica constante do texto do artº 64º do CSC existem os chamados deveres acessórios impostos pela boa fé que o requerido sistematicamente violou;
- deveres consagrados, além do mais, no artº 762º, nº 2, do CCivil.
18ª: Porque a actuação do requerido não satisfaz os interesses dos co-sócios nem dos trabalhadores nem dos credores da empresa
- Pelo contrário, arrastam a empresa para a estagnação e para a insolvência pela impossibilidade de prosseguir a sua actividade estatutária.
19ª: Porque como é público e notório a banca não concede empréstimo a empresas sem o aval dos gerentes que podem dispor livremente dos meios libertos para satisfação dos encargos que entendam por bem satisfazer e
20ª: Porque a assunção do cargo de administrador é livre, em situações de conflito com os interesses pessoais, o visado se deve demitir daquelas funções sob pena de serem os demais sócios a demiti-lo;
21ª: Porque o requerido deduziu oposição cuja falta de fundamento não ignorava e não podia validamente ignorar;
22ª: Porque revelou total desprezo pelos interesses da sociedade, interesses que estava obrigado, em função do seu cargo, a zelar
23ª: Porque não hesitou em abono da tese peregrina por si maliciosamente engendrada a munir-se e juntar aos autos documento manifestamente falso e susceptível de por em causa a idoneidade e probidade dos demais administradores, ora agravantes;
24ª: Porque interpelado no sentido da falsidade grosseira no que ao documento tange, designadamente no que à data nele constante se refere, o mesmo não hesitou em pugnar pela sua autenticidade
Deve o mesmo ser condenado como litigante de requintada má fé na multa máxima e na indemnização que este alto Tribunal prudentemente fixar.
8. Contra-alegou o requerido no sentido de ser negado provimento ao agravo, tendo sido proferido despacho de sustentação.
9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO.
1. O tribunal a quo considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
Do requerimento inicial:
1º - A requerida “E.........., S.A.” foi constituída por escritura pública de 21 de Junho de 1999, com o capital social de cento e cinquenta mil Euros, representado por trinta mil acções no valor nominal de cinco Euros/cada, sendo que, actualmente, dez mil acções pertencem a cada um dos accionistas, requerentes e requerido (artigos 1º, 2º e 3º);
2º - Os accionistas integram o Conselho de Administração da Sociedade que, nos termos do Contrato Social, apenas fica vinculada com a intervenção desses mesmos três e únicos administradores (artigo 4º);
3º - A sociedade tem por escopo social a actividade imobiliária, designadamente, a aquisição de prédios rústicos para venda em propriedade horizontal (artigo 5º);
4º - Ainda em 1999, a requerida “E.........., S.A.” adquiriu vários terrenos para os quais logrou fosse aprovada a construção, vulgarmente conhecida por “F.......”, de 76 apartamentos e quatro lojas em oito blocos (artigo 6º);
5º - Iniciou, logo que concluídos os projectos e obtidas as indispensáveis licenças emanadas da Edilidade, a construção faseada (artigo 7º);
6º - Hoje em dia já se encontram erigidos seis blocos, dois dos quais em fase de acabamentos e, os restantes dois, se encontram na fase de fundações (artigo 8º);
7º - Para financiamento dessa construção, a requerida “E........, S.A.” recorreu a financiamento que lhe foi concedido pelo “Banco Pinto e Souto Mayor”, hoje “Banco Millennium, BCP” (artigo 9º);
8º - Recorreu à celebração de contratos-promessa relativos às fracções a erigir, embolsando sinais e reforços que, aplicou na urbanização (artigo 10º);
9º - Em Setembro de 2003 o requerido D.......... era dono e legítimo proprietário de um prédio urbano, composto de parcela de terreno para construção, designado por “G......”, sito no lugar de ......, peso da Régua, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº984 (artigo 11º);
10º - Em 18 de Setembro de 2003, por escritura pública de “permuta”, celebrada junto do Cartório Notarial de Peso da Régua, D......., por si e, juntamente com os segundos outorgantes, na qualidade de administrador da “E......, S.A.”, por um lado e B......... e C........, na qualidade de administradores e em representação de “E........, S.A.”, declararam “o primeiro outorgante é dono e legítimo possuidor do prédio urbano composto de parcela de terreno para construção, designada por “G......”, sito no lugar de ....., freguesia e concelho de Peso da Régua, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº novecentos e oitenta e quatro, aí registado de aquisição a seu favor pela inscrição G-um, omisso na matriz mas tendo sido apresentada a competente declaração para a sua inscrição no respectivo Serviço de Finanças ao qual atribui o valor de 349.169 Euros. Que sobre o referido prédio ainda incide o registo de hipoteca pela inscrição C-um a favor do banco Internacional de Crédito, S.A., tendo porém esta instituição autorizado já o seu cancelamento conforme declarou. Que pela escritura, o primeiro outorgante e a sociedade que ele e os segundos representam fazem a seguinte permuta: o primeiro outorgante dá à sociedade “E......., S.A.” o prédio identificado no indicado valor de 149.169 Euros. Que por sua vez a sociedade “E......, S.A.” dá ao primeiro as seguintes fracções autónomas, no valor global de duzentos e vinte e quatro mil e quatrocentos e sessenta Euros, a construir no referido terreno: Um – Fracção autónoma “V” (…), no valor de cinquenta e seis mil, cento e quinze Euros; Dois – Fracção autónoma identificada pela letra “W” (…) no valor de cinquenta e cinco mil e cento e quinze Euros; Três – fracção Autónoma “S” (…) no valor de cinquenta e seis mil e cento e quinze Euros; Quatro – fracção autónoma “Z” (…) com o valor de cinquenta e seis mil, cento e quinze Euros. Que as referidas fracções autónomas irão fazer parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, com cinco pisos acima e três pisos abaixo da cota da soleira, destinado a habitação e comércio, cuja construção foi licenciada pelo Alvará número 45/03 de 29/05/03, pela Câmara Municipal deste concelho, construção essa a erigir no terreno antes identificado. Que para igualação de valores, a sociedade permutante repôs ao primeiro outorgante a importância em dinheiro de cento e vinte e quatro mil e setecentos Euros, que este declara ter recebido. O valor global dos bens permutados é de quinhentos e setenta e três mil, seiscentos e vinte Euros” (artigos 11 e 12º);
11º - O acordo referido em 10º foi resultante da ponderação de cerca de Esc. 2.500.000$00/14.963,40 Euros por apartamento a construir, num total de 24, já que os preços correntes na zona se situavam entre os 12.500,00 e os 15.000,00 Euros por apartamento (artigo 14º);
12º - O requerido D........ tem o propósito de levar a “E........, S.A.” a vender-lhe a zona comercial da urbanização em construção, sita no terreno que, antes do acordo de permuta referido em 10º, foi sua propriedade, pelo preço de custo de construção, sem incidência do custo de terreno, projectos, licenças e outros encargos de empreitada (artigo 17º);
13º - O requerido D........ sabe que a “E........, S.A.” só fica vinculada com a intervenção simultânea dos três administradores (artigo 20º);
14º - Em Janeiro de 2005, a “E......, S.A.” viu aprovado pelo “Banco Millennium BCP”, um empréstimo de 422.379,00 Euros, nos termos constantes de fls. 38, aqui reproduzidas, cuja disponibilidade efectiva do capital é de peculiar importância para a requerida, cujo ponto 10 tem a seguinte redacção “Caução: essa sociedade compromete-se desde já, a entregar ao Banco: 10.1 Uma livrança por si subscrita e avalizada pelo(s) Exmo(s) D......., C......, B......., H........ e I......., ficando o Banco expressamente autorizado através de qualquer um dos seus funcionários a preenchê-la, designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) assumidas pela Sociedade perante o Banco acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da Sociedade perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da Sociedade de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas. 10.2 As obrigações emergentes deste contrato encontram-se também garantidas pelas Hipotecas a favor do Banco Comercial Português, S.A., o qual se considera parte integrante do presente instrumento, para todos os efeitos legais (…)”, o qual se encontra assinado pelo requerente e por I....... (artigos 21º e 22º);
15º - A construtora aplicou nas edificações em causa as suas disponibilidades financeiras, carecendo de reintegrar nas suas contas bancárias fundos para fazer face aos seus encargos correntes, até porque, como da “carta-contrato” se vê, o Banco apenas financia 80% do valor da obra realizada (artigo 23º);
16º - A “E......., S.A.” tem, desde Janeiro de 2005, sete fracções do prédio concluídas e com a documentação necessária, os quais já se encontram na fruição plena (artigo 24º);
17º - Para celebração das escrituras a “E......., S.A.” necessita de satisfazer ao Banco credor hipotecário o valor de resgate ou distrate (artigo 25º);
18º - É a seguinte a situação das fracções infra:
Cliente - Bloco - Valor de Venda - Sinal - Distrate - Dif. Neg. -
J….. 4ºAD 94.772 Eur. 23.693 Eur. 74.300Eur. 3.221Eur.
L….. 4ºAE 97.265,60 Eur. 48.632,80 Eur. 73.300Eur. 24.667,2Eur.
M…… 3AE 94.772 Eur. 47.386 Eur. 73.300Eur. 25.914Eur.
N… 2AF 99.759,58Eur 49.939,89Eur. 75.400Eur. 25.580,31Eur.
O….. 3AD 94.771,60Eur. 69.879,79Eur. 73.300Eur. 48.408,19Eur.
P….. 3J 97.265,60Eur. 73.632,80Eur. 76.500 Eur. 52.867,20Eur.
Q..... 4BF 99.760Eur. 49.880 Eur. 75.400 Eur. 25.520 Eur.
(artigo 26º);
19º - Os promitentes-compradores estão a fruir, sem qualquer contrapartida para a “E....., S.A.”, das fracções em causa, sendo que o diferencial do preço da venda, deduzido do sinal constituído se mantém o mesmo (artigo 27º);
20º - A “E......, S.A.” vê o seu passivo agravado pela incidência de juros sobre o capital que lhe foi mutuado, capital esse que deveria ser reduzido, à medida da outorga das escrituras, através do distrate parcelar, parte satisfeito com disponibilidades financeiras da “E......, S.A.” e parte com o diferencial do preço em dívida pelos promitentes adquirentes (artigo 28º e 29º);
21º - A “E....., S.A.” encontra-se impossibilitada de prosseguir a bom ritmo as restantes construções por falta de libertação de meios financeiros aptos ao pagamento a empreiteiros ou subempreiteiros, o que agrava os seus custos operacionais, que incidem sobre os custos já realizados, entre os quais, a compra de terrenos, projectos, licenças e obra já construída, encargos financeiros inerentes ao atraso na conclusão das obras e obtenção dos alvarás de habitabilidade necessários à outorga das escrituras (artigo 31º e 32º)
Da oposição:
23º - O requerido está na disponibilidade de outorgar imediatamente, em dia e hora a indicar pelos requerentes, o contrato de financiamento com o “Banco Millennium BCP”, na qualidade de administrador da “E......, S.A.” (artigo 4º);
24º - Segundo o ponto 10.1, do contrato aprovado pelo “Banco Millennium, BCP, o financiamento deverá ser garantido por livrança em branco subscrita pela sociedade e avalizada individualmente pelos administradores e seus cônjuges (artigo 9º);
25º - Em 22 de Outubro de 1999, junto do Cartório Notarial de Santa Marta de Penaguião, compareceu D..... o qual declarou “que, constitui seu bastante procurador com a faculdade de substabelecer, o “Banco Pinto & Sotto Mayor, S.A. (…) a quem conferem os necessários poderes para constituir e outorgar hipoteca sobre os prédios adiante identificados, bem como para requerer o registo provisório e definitivo da referida hipoteca junto da Conservatória do Registo Predial e ainda, efectuar quaisquer registos ou alterações, tanto no Registo Predial como nas Finanças, clausular na escritura de hipoteca todas as condições que entenda necessárias à defesa dos seus interesses, podendo para tanto requerer e assinar tudo o que for necessário aos indicados fins, bem como sujeitar a escritura de hipoteca às demais condições, cláusulas e obrigações que entender, designadamente a obrigação de constituição de seguro de incêndio dos imóveis hipotecados, a sujeição do arrendamento ou consignação de rendimentos sobre os mesmos prédios a prévio acordo escrito do “Banco” e clausular que qualquer incumprimento, implica a imediata exigibilidade de toda a dívida garantida e a exequibilidade da escritura de hipoteca.
A hipoteca será constituída para garantia das seguintes responsabilidades:
a) Do bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias assumidas ou a assumir pela sociedade anónima “E......, S.A.” provenientes de qualquer financiamento, abertura de crédito, ou empréstimo que o “Banco” lhe tenha concedido ou venha a conceder, incluindo os vulgarmente designados “créditos por assinatura” até ao limite em capital de cento e setenta milhões de escudos (847.956,40 Euros), seja qual for a forma pela qual as referidas obrigações ou operações de crédito estejam ou venham a estar tituladas;
b) Do bom e pontual pagamento de todas e quaisquer responsabilidades que a referida sociedade “E....., S.A.”, tenha ou venha a ter junto do Banco Pinto & Sotto Mayor, S.A.”, na qualidade de avalista, fiadora ou garante de qualquer operação de crédito com o mesmo realizada até ao referido limite de capital;
c) Dos juros remuneratórios à taxa de dez por cento, elevável em caso de mora, a título de cláusula penal em quatro pontos percentuais;
d) Das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o “Banco” haja de manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta procuração, fixando-se aquelas despesas exclusivamente para efeitos de registo predial em seis milhões e oitocentos mil escudos.
A hipoteca será constituída em toda a sua plenitude legal, sobre os prédios adiante identificados, abrangendo todas as suas construções, benfeitorias e acessões presentes e futuras, sitos no lugar de ....., freguesia e concelho de Peso da Régua:
1- Urbano: Casa de rés-do-chão, primeiro e segundo andar, com logradouro, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1785º; e
2- Rústico: Vinha da região demarcada do Douro, inscrito na respectiva matriz sob parte do artigo 19-B; eles constituem o prédio misto descrito na Conservatória do Registo Predial do Peso da Régua sob o número sessenta/zero quatro zero seis oitenta e cinco – Peso da Régua; inscrito em favor do outorgante pela inscrição G-três.
De acordo com o disposto no nº1 do artigo 261º, do Código Civil, autoriza expressamente o procurador aqui constituído a celebrar negócio consigo mesmo e que tendo mandatário, na qualidade de Instituição de Crédito financiadora da sua representada, manifesto interesse na presente procuração, os poderes conferidos não poderão ser revogados sem o seu expresso acordo, nos termos previstos nos artigos 265º e 1170º, do Código Civil.
Ao “Banco” procurador são ainda dados poderes e autorização para debitar a conta de depósitos à ordem da sociedade mandante, pelo valor de todas as despesas pelo mesmo efectuadas na prática dos actos atrás referenciados.” (artigos 10º e 11º);
26º - Os imóveis rústico e urbano descritos em 25º, nºs 1 e 2, valem pelo menos 274.229,11 Euros (artigo 13º);
27º - Os requerentes prestaram àquele “Banco” garantias reais, tendo o requerente B...... afectado a sua casa de habitação descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº01061/1907702, sobre a qual incidia hipoteca voluntária a favor do “Banco Borges & Irmão, S.A.”, para garantia de abertura de crédito até Esc. 21.850.000$00, taxa de juro anual de 11,296%, acrescida de 2% na mora; despesas de Esc. 874.000$00. Montante máximo de esc. 31.439.528$00; e o requerente C..... afectado também a sua casa de habitação, sita em ...., freguesia de ..., concelho de Lamego (artigo 14º);
28º - O requerido D..... pretende que a “E......, S.A.” lhe venda a zona comercial e apenas pelo preço de custo (artigo 23º);
29º - Por escrito datado de 15 de Novembro de 2000, denominado de “Contrato de Promessa de Compra e Venda”, D..... por um lado e na qualidade de primeiro outorgante e “E......, S.A.”, por outro lado e na qualidade de segunda outorgante, representada pelo conselho de administração, declararam o seguinte:
“Primeira Cláusula: O primeiro outorgante promete vender ao segundo outorgante e este compromete-se comprar um terreno rústico, sito no Lugar de .... denominado “G.....”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº00648/050994 e inscrito na matriz cadastral na freguesia de Peso da Régua sob o nº20-B pelo valor de 359.134,49 Euros (…), com a área de 3.365m2 com base nos seguintes cálculos:
Vinte e quatro apartamentos x 14.963,94 Euros = 359.134,56, previamente autorizados pelas entidades oficiais de acordo com o projecto já aprovado a que corresponde a certidão emitida pela Câmara Municipal de Peso da Régua de 27 de Outubro de 2000;
Segunda Cláusula: O segundo outorgante efectua a entrega ao primeiro outorgante como sinal e princípio de pagamento o valor de 124.699,47 (…) de cujo montante, o primeiro outorgante dá plena e rasa quitação ao valor recebido;
Terceira Cláusula: O segundo outorgante promete vender ao primeiro outorgante as zonas de toda a área comercial, digo, rés-do-chão e piso abaixo do comércio, conforme consta do respectivo projecto de construção, a preço de custo que a construção venha a determinar;
Quarta Cláusula: A competente escritura será celebrada a favor do segundo outorgante oportunamente e sempre de acordo com as partes intervenientes.
Quinta Cláusula: Todas as despesas derivadas deste contrato, nomeadamente ocasionadas pela escritura, registos e outras ficam a cargo do segundo outorgante;
Sexta Cláusula: Em tudo o que o contrato for omisso, regular-se-á pela Lei aplicável do Código Civil e demais legislação em vigor” (artigo 24º);
30º - Os prédios que até agora a “E....., S.A.” construiu ou concluiu, ou seja, os da urbanização “F.....”, foram levados a cabo pela empresa do ramo “R........, Lda.”, com sede em ..., freguesia de ....., da qual é sócio o aqui requerente C..... e seu contabilista o também requerente B..... (artigo 27º);
31º - Na urbanização “F......” o requerente C......., através da sociedade identificada em 30º, facturou a construção dos imóveis ao preço de Esc. 50.000$00/249,39 Euros de edificação acabada (garagens, comércio e habitação) (artigo 28º);
32º - À excepção do contrato de financiamento pendente com o “Banco Millennium BCP”, o requerido D..... tem outorgado, na qualidade de membro do Conselho de Administração da “E......, S.A.” todos os demais actos para os quais tem sido solicitada a sua intervenção, nomeadamente contratos-promessa de compra e venda de andares já edificados, documentos a apresentar junto das entidades oficiais, nomeadamente os ligados ao licenciamento das obras de construção dos edifícios, títulos de reforma de empréstimos concedidos, além de correspondência diversa (artigo 31º);
33º - Algumas das conduzidas e concluídas intervenções para venda de andares tiveram a intervenção directa do requerido D....... (artigo 32º).
2. Tendo presente que:
- constitui entendimento pacífico, que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos (cfr. artºs 690, nº 1, e 684, nº 3 do CPC), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso;
- e que, dentro de tal âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que lhe sejam submetidas a apreciação, exceptuando-se aquelas questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras (cfr. 1ª parte do nº 2 do artº 660 do CPC);
- sendo, também, dominantemente entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir (cfr., por todos, Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Rev. nº 2585/03 – 2ª sec.” e Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Agravo nº 480/03 – 7ª sec.”);
as questões a resolver são as seguintes:
a) os factos alegados pelos requerentes nos artºs 34º e 35º do requerimento inicial são factos públicos e notórios e, como tal, deviam ter sido considerados provados;
b) a decisão da matéria de facto violou o disposto no artº 653º, nº 2, do CPCivil;
c) existe fundamento para o decretamento da providência e
d) o requerido D..... litigou de má fé.
a) os factos alegados pelos requerentes nos artºs 34º e 35º do requerimento inicial são factos públicos e notórios e, como tal, deviam ter sido considerados provados.
Nesta questão, pretendem os agravantes que os factos que alegaram nos artºs 34º e 35º do requerimento inicial sejam considerados provados porque são públicos e notórios já que as habitações, para a generalidade das famílias portuguesas, são adquiridas com financiamento bancário, as quais, nomeadamente as que as ocupam há mais de seis meses sem que seja celebrada a competente escritura, receiam naturalmente pela solvabilidade da empresa construtora, receio que é ainda maior num meio pequeno como a Régua, em que os habitantes constatam a construção rápida de seis dos oito blocos de uma urbanização e a paralisação há mais de seis meses da construção de dois blocos.
A redacção dos artºs em causa é a seguinte:
34º
Além do descrédito no mercado pois que, como é evidente, os clientes, até certo tempo, ficam satisfeitos com o retardar do acto Notarial pois que podem reduzir os respectivos encargos já que os montantes que iriam pagar, às suas entidades financiadoras, podem ser imputados a capital e não a capital e juros.
35º
Passado algum tempo e, repete-se, alguns já se encontram na fruição das respectivas fracções há cerca de quatro meses, começam a sentir natural receio da solvabilidade da «E......» ... .
Tais factos, que foram impugnados pelo requerido – artº 30º da oposição – e sobre os quais depuseram as testemunhas S......., T...... e U..... (esta apenas ao artº 35º), foram expressamente objecto da decisão da matéria de facto, que os considerou como não provados – cfr. fls. 227.
Dispõe o artº 514º do CPCivil, que:
1- Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.
2- Também não carecem de alegação os factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções; quando o tribunal se socorra destes factos, deve juntar ao processo documento que os comprove.
O preceito legal em apreço constitui excepção ao princípio do dispositivo, na vertente respeitante à formação do material fáctico da causa: nem os factos notórios nem aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício da função jurisdicional carecem de alegação, sendo oficiosamente cognoscíveis. Mas só os primeiros dispensam a prova; os segundos são provados mediante documento que o tribunal, ao servir-se deles, deve, também oficiosamente, fazer juntar ao processo – neste sentido ver J. Lebre de Freitas, A.M. Machado e Rui Pinto, CPC Anotado, Vol. 2º, pág. 397, e Ac. RE de 31/10/96, sumariado no BMJ nº 460, pág. 831.
Não se estando perante factos de que o tribunal tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções, até porque não foi oficiosamente ordenada a junção de qualquer documento, resta a hipótese prevista no nº 1 do preceito em referência.
Sobre o conceito de facto notório, escreve Alberto dos Reis, CPC Anotado, 3º Vol., pág. 259 e segs., que um facto é notório quando o juiz como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos.
E J. Lebre Freitas, ob. e pág. citadas, escreve que são notórios os factos do conhecimento geral, isto é, os conhecidos ou facilmente cognoscíveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espaço geográfico, de tal modo que não haja razão para duvidar da sua ocorrência.
Feitas estas considerações, entendemos que os factos em causa – artºs 34º e 35º do requerimento inicial – não são factos públicos e notórios, podendo até suceder, como os próprios agravantes afirmam no artº 34º que os clientes fiquem satisfeitos com o retardar da escritura definitiva, tudo dependendo das cláusulas dos contratos que celebraram, nomeadamente no que respeita a pagamentos.
Acresce que a alegação dos factos pelos requerentes é feita de forma genérica e abstracta, e sem qualquer referência concreta aos clientes, o que até nem era difícil porquanto identificaram alguns dos promitentes compradores das fracções que as estão a fruir, sem qualquer contrapartida para a requerida “E.....”, das fracções em causa.
Improcede, pois, a questão acabada de apreciar.
b) a decisão da matéria de facto violou o disposto no artº 653º, nº 2, do CPCivil.
Nesta questão é posta em causa a decisão da matéria de facto, essencialmente por ter sido considerado provado o facto constante do artº 4º da oposição, ou seja, que «o requerido está na disponibilidade de outorgar imediatamente, em dia e hora a indicar pelos requerentes, o contrato de financiamento com o “Banco Millennium BCP”, na qualidade de administrador da “E....., S.A.”» - facto de I.1.23º supra, por mera declaração constante da oposição.
E, dado que as provas produzidas em audiência (depoimentos de parte e testemunhal) não foram gravadas, ela tem a ver com a fundamentação da decisão da matéria de facto, fundamentação cujo dever, no domínio do processo civil, várias disposições impõem, como sejam os artºs 158º (regra geral), 653º, nº 2 (quanto à matéria de facto), e 659º (no que respeita à sentença).
No que respeita à matéria de facto (situação que ora interessa considerar), a lei exige que sejam especificados os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador acerca de cada facto (artº 653º, nº 2, CPCivil, que estabelece que a decisão proferida declarará quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador) e “deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”, motivação que se não destina à exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a convencer (terceiros) da correcção da decisão (M. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 348).
O julgador deve expressar as razões porque é que as provas produzidas o levaram a concluir pela realidade ou não de cada facto, de forma que os destinatários da decisão possam conhecer essas razões da decisão, o seu bom fundamento, permitindo, ao mesmo tempo, o seu controle.
A análise crítica a que procede deve reflectir-se na decisão que profira, mediante a especificação dos fundamentos decisivos para a formação da convicção judicial – Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, pág. 627.
Analisando o despacho que decidiu a matéria de facto relativamente ao facto em causa (facto de II.1.23º - O requerido está na disponibilidade de outorgar imediatamente, em dia e hora a indicar pelos requerentes, o contrato de financiamento com o “Banco Millennium BCP”, na qualidade de administrador da “E....., S.A.”) – fls. 235 -, verificamos que nele se escreve que «Relevante, para a decisão da causa e no que concerne à assinatura do contrato de financiamento com o “Banco Millenium BCP”, é a declaração efectuada pelo próprio requerido, no seu articulado de oposição, no sentido de estar na disposição de assinar de imediato, e assim que solicitado, o mesmo contrato, desde que o faça na qualidade de administrador da sociedade, com evidentes consequências ao nível da assunção de qualquer outra responsabilidade, designadamente quanto à prestação do aval, quer por si quer pela sua esposa».
Ora, apesar de não ter ocorrido registo magnético da prova produzida em audiência, e não constando do despacho em crise, relativamente ao facto em causa, outra prova (v.g. testemunhal) que não a declaração do requerido no articulado de oposição, deve tal resposta ser tida como não escrita.
Na verdade, constituindo a confissão no reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária – artº 352º do CCivil) -, apenas a declaração do requerido não pode ter a virtualidade de considerar provado um facto que lhe é favorável como, seguramente, é o que vem posto em crise.
Ou seja, a decisão que considerou provado o facto não assentou na análise crítica de qualquer prova, com indicação dos fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa aceitar a razoabilidade daquela convicção.
c) existe fundamento para o decretamento da providência.
Nesta questão importa saber se os factos indiciariamente provados (e apenas estes), ainda que se tenha como não provado o facto de II.1.23º (cuja resposta foi considerada como não escrita da decisão da questão anterior), permitem o decretamento da providência requerida e que consiste na suspensão do requerido D...... do cargo de administrador da requerida “E....., S.A.”, esclarecimento que se impõe face ao conteúdo das alegações dos agravantes, nas quais são tecidos considerandos que, muitas das vezes, não têm apoio na factualidade apurada.
Como se decidiu no Ac. deste Tribunal de 10/5/2001, JTRP00032011/ITIJ/Net., o pedido de suspensão deve configurar-se como providência cautelar inominada, com processamento autónomo.
Os procedimentos cautelares “têm por fim acautelar um direito, ameaçado ou já no início de lesão. Trata-se de uma medida que se propõe prevenir o mal ou conservar um direito” no dizer de J. Santos Silveira (em Processos de Natureza Preventiva e Conservatória, pág. 17), e destinam-se, em geral, a acautelar o efeito útil da respectiva acção, ou seja, “a impedir que, durante a pendência da acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela”, pretendendo-se assim prevenir os riscos da normal demora do julgamento definitivo da respectiva acção (A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 23).
Entre a providência cautelar e a acção principal deve existir uma relação de instrumentalidade, de modo a poder afirmar-se que entre o direito acautelado e o que se pretende ver reconhecido na acção existe uma certa identidade.
Assim, antes de se decretar determinada providência cautelar há que averiguar qual o direito que se pretende acautelar.
A providência cautelar não especificada, regulada no artº 381º e seguintes do CPCivil, depende da concorrência dos seguintes requisitos: 1º: A probabilidade da existência do direito tido por ameaçado – objecto da acção declarativa, proposta ou a propor; 2º: O fundado receio de que outrem, antes de proferida a decisão de mérito na acção, cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito; 3º: Que ao caso não convenha qualquer das providências tipificadas nos artºs 393º a 427º do CPC; 4º: Que a providência seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e 5º: Que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
No que respeita ao primeiro requisito – a existência do direito – a lei contenta-se com a emissão de um juízo de probabilidade ou de verosimilhança, mas exige que tal probabilidade seja forte – neste sentido cfr. Moitinho de Almeida, 1981, pág. 19, e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma de Processo Civil, Almedina, III Vol., pág. 75.
Ou seja, para que seja decretada a providência, basta que o requerente demonstre a probabilidade séria da existência do direito que invoca – o chamado fumus boni juris.
Para a verificação do segundo requisito – fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável -, vem sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência defender-se a exigência de prova que conduza à formação dum juízo de certeza sobre a realidade integradora de lesão grave e dificilmente reparável, ainda que tal exigência seja entendida com maior ou menor amplitude – cfr., a propósito, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, em anotação aos artºs 381º, nº 1, e 387º, nº 1, do CPCivil, e bem assim Prof. Alberto dos Reis, CPCivil Anotado, Vol. I, pág. 621.
Nesta medida, não será, assim, toda e qualquer consequência decorrente da violação de um direito que poderá sustentar o decretamento de uma medida cautelar que se vai reflectir no património da contraparte, mas apenas a comprovação de uma lesão grave e dificilmente reparável facultará ao tribunal a tomada de uma decisão daquela natureza – cfr. Abrantes Geraldes, obra citada, págs. 83 a 87.
Temos portanto, quanto ao segundo requisito, que é de exigir uma prova “completa”, mas, sem prejuízo de dever ter aqui lugar uma prova mais acentuada que no que se refere ao primeiro requisito, entendemos, dada a estrutura simplificada da providência e a natureza provisória da medida, ser suficiente uma prova menos exigente. Assim o entende também o Prof. A. Varela, obra citada, pág. 25, ao escrever “em vez da demonstração do perigo de dano invocado, bastará que o requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua lesão.
Relativamente aos terceiro e quarto requisitos - que ao caso não convenha qualquer das providências tipificadas nos artºs 393º a 427º do CPC e que a providência seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado -, traduzem-se, respectivamente, na ausência de providência tipificada na lei e na necessidade de que a providência se mostre, em concreto, adequada a evitar a lesão.
Finalmente, e quanto ao último requisito – não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar -, mais não é do que a consagração do princípio da proporcionalidade (cfr. artº 387º, nº 2, do CPC).
Como defende Abrantes Geraldes, obra citada, pág. 222, “Quando de ambos os lados estão exclusivamente interesses de ordem patrimonial ou interesses de ordem moral, a aplicação do princípio referenciado acerca da proporcionalidade não revela especiais dificuldades. Basta, afinal, estabelecer a comparação, a partir dos factos provados, entre os prejuízos que se pretendem acautelar e as consequências que podem advir da execução da medida”.
No caso em apreço, os requerentes pedem a suspensão imediata do requerido D...... do cargo de administrador da “E....., S.A.”, invocando justa causa para o efeito – cfr. artº 40º e segs. do requerimento inicial em que se alega que ele, como administrador, assume, diária e continuamente, uma postura de bloqueio à actividade e escopo social da sociedade, actuação que mais não constitui do que um meio de coagir a sociedade e seus outros accionistas a propiciar a satisfação de interesses patrimoniais e egoístas, almejando extorquir da sociedade vantagens a que não tem direito, agindo em manifesta oposição aos seus legítimos interesses.
Sob a epígrafe "Destituição de gerentes", estabelece o artigo 257º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), que:
4 – Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente, em acção intentada contra a sociedade.
6 - Constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres do gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções.
Também no que se refere às sociedade anónimas, o CSC permite a destituição judicial dos seus administradores, requerida por um ou mais accionistas titulares de acções correspondentes, pelo menos, a 10% do capital social, com fundamento em justa causa – artº 403º, nº 3.
Embora o nº 6 do artigo 257º não defina o conceito de "justa causa”, expende o Prof. Raul Ventura (cfr. "Sociedades por Quotas", III, pág. 91), integrar, “exemplificativa e genericamente, como tal, a violação grave dos deveres dos gerentes e a sua incapacidade para o exercício normal das suas funções".
No anteprojecto "Vaz Serra" sobre a destituição dos gerentes (cfr. BMJ nº 418, pág. 793), lia-se que, "entre outras" seriam circunstâncias que integrariam justa causa a recusa de informações aos outros sócios, o aproveitamento em seu benefício de vantagens que devessem pertencer a todos os sócios, a utilização do cargo para satisfação de interesses pessoais em conflito com interesses de outros sócios.
O conceito de "justa causa" apresenta-se como indeterminado, não facultando uma ideia precisa quanto ao seu conteúdo. Ora, como ensina Menezes Cordeiro, "os conceitos indeterminados põem em crise o método de subsunção: a sua aplicação nunca pode ser automática, antes requerendo decisões dinâmicas e criativas que facultem o seu preenchimento com valorações" ("Manual de Direito de Trabalho", 1991, pág. 819).
Explicam Pires de Lima/Antunes Varela, que, não definindo a lei "justa causa", deve o seu conteúdo ser, em princípio, "apreciado livremente pelo tribunal". Observam, a propósito, estes Autores que, em Itália, é unanimemente reconhecida como causa justa não a causa subjectiva (...) mas a causa objectiva, considerando-se como tal toda a circunstância que torne contrário aos interesses do mandante (no caso de revogação do mandato com justa causa) o prosseguimento da relação jurídica - cfr. CCivil Anotado, Vol. III, 3ª ed., em anotação ao artº 1170º, pág. 731.
E, também a propósito, escreve Baptista Machado, que será justa causa "qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim (...)" - cfr. "Pressupostos da resolução por incumprimento", 1979, pág. 21.
Para análise jurisdicional do caso em apreço, interessam os factos trazidos ao processo e, neste comprovados e, para uma adequada ponderação e um equilibrado sopesar dos mesmos com vista ao preenchimento (ou não) do conceito indeterminado de "justa causa" no contexto da destituição de administrador de uma sociedade, ter-se-á ainda presente, como tábua de referência dos deveres que lhe cabe cumprir, o artigo 64º do CSC, segundo o qual os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A suspensão há-de sempre encontrar raiz em algo que se reflicta, ponderosamente, no exercício concreto da gestão, para que possa preencher o conceito indefinido de justa causa, não sendo excessivo concluir-se poder elevar-se à qualidade de critério da existência de justa causa, neste domínio concreto, a verificação de um comportamento na actividade do administrador - ou a prática de actos por sua parte - que impossibilite a continuação da relação de confiança que o exercício do cargo pressupõe.
Feitas estas considerações, e pese embora ter-se retirado da matéria de facto que havia sido considerado provada, e que integrava o artº 4º da oposição (factos de II.1.23º supra), que o requerido está na disponibilidade de outorgar imediatamente, em dia e hora a indicar pelos requerentes, o contrato de financiamento com o Banco Millenium BCP, na qualidade de administrador da E....., S.A., afigura-se não permitirem os factos provados o decretamento da providência.
Estando, como se refere na decisão recorrida, sumária e indiciariamente, demonstrado que em Janeiro de 2005 a “E....., S.A.” viu aprovado pelo “Banco Millennium BCP”, um empréstimo de 422.379 Euros, nos termos constantes de fls. 38, aqui reproduzidas, cuja disponibilidade efectiva do capital é de peculiar importância para a requerida, cujo ponto 10 tem a seguinte redacção:
“Caução: essa sociedade compromete-se desde já, a entregar ao Banco:
10.1 Uma livrança por si subscrita e avalizada pelo(s) Exmo(s) D....., C....., B......, H...... e I........, ficando o Banco expressamente autorizado através de qualquer um dos seus funcionários a preenchê-la, designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) assumidas pela Sociedade perante o Banco acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da Sociedade perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da Sociedade de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.
10.2 As obrigações emergentes deste contrato encontram-se também garantidas pelas Hipotecas a favor do Banco Comercial Português, S.A., o qual se considera parte integrante do presente instrumento, para todos os efeitos legais (…)”, o qual se encontra assinado pelos requerentes e por I..... .
Resultou também indiciariamente provado, neste caso resultante de alegação do recorrido, que:
À excepção do contrato de financiamento pendente com o “Banco Millennium BCP”, o requerido D...... tem outorgado, na qualidade de membro do Conselho de Administração da “E....., S.A.” todos os demais actos para os quais tem sido solicitada a sua intervenção, nomeadamente contratos-promessa de compra e venda de andares já edificados, documentos a apresentar junto das entidades oficiais, nomeadamente os ligados ao licenciamento das obras de construção dos edifícios, títulos de reforma de empréstimos concedidos, além de correspondência diversa.
Ou seja, tais factos, só por si, são manifestamente insuficientes para concluir pela existência de justa causa a justificar a suspensão requerida, tanto mais que não resultaram provados os factos alegados pelos requerentes nos artºs 16º a 19º do requerimento inicial (Desde Janeiro último o ora 1º Rdº vem assumindo um comportamento altamente nefasto para a “E......”, procurando obter desta vantagens a que, manifestamente, não tem direito – artº 16º; Com o inconfessável propósito de forçar a “E.....” a vender-lhe a zona comercial da urbanização em onstrução sita no terreno que, antes da permuta, foi sua propriedade, pelo preço de custo de construção, sem incidência do custo do terreno, projectos, licenças e outros encargos da empreitada... – 17º; Imbuído desse deplorável desígnio, o 1º Rdº vem boicotando a actividade social da ora 2ª Rdª, causando-lhe diariamente prejuízos, uns quantificáveis e outros de difícil quantificação e, consequentemente, lesando também os interesses dos ora Autores – 18º; Utilizando o torpe expediente de recusar assinar ou subscrever qualquer documento ou contrato em representação da sociedade – 19º), apenas tendo ficado provado que o requerido tem o propósito de levar a E...... a vender-lhe a zona comercial da urbanização em construção, sita em terreno que, antes do acordo de permuta, foi sua propriedade, pelo preço do custo de construção, sem incidência do custo do terreno, projectos, licenças e outros encargos de empreitada.
Ou seja, não foi demonstrada qualquer relação entre esse propósito do requerido (que, aliás, aceita pretender comprar e que foi acordado no contrato promessa de compra e venda referido em 29º dos factos provados) e o alegado (mas não provado) boicote da actividade social da requerida, demonstração cujo ónus impendia sobre os requerentes, nos termos do disposto no artº 342º, nº 1, do CCivil.
Por outro lado, como ele refere nas contra-alegações, foi o recorrido que, na oposição deduzida, trouxe à colação a questão do empréstimo a contrair pela 2ª requerida junto do Banco Millenium, empréstimo esse que, na medida em que exige garantias pessoais dos administradores e cônjuges, não obstante ter sido aprovado pela instituição bancária, nada permite concluir tê-lo sido com o assentimento do requerido, nomeadamente no que se refere às garantias pessoais.
E, como se refere na decisão agravada, o confessado propósito por parte do requerido ... de levar a “E...., S.A.” a vender-lhe a zona comercial da urbanização em construção, sita no terreno que, antes do acordo de permuta referido em 10º dos factos provados foi sua propriedade, pelo preço de custo de construção, sem incidência do custo de terreno, projectos, licenças e outros encargos de empreitada é fundamento, e/ou integra, não constitui justa causa de “destituição da administração”, dado que, tal propósito não é em si mesmo censurável, cabendo à sociedade decidir quanto ao negócio proposto, aceitando ou rejeitando, em função da prossecução dos seus interesses a referida pretensão, razão pela qual, tal conduta não pode ser vista como contrária aos deveres de correcção, de lealdade, de fidelidade inerentes ao cargo de administrador.
Aliás, cumpre salientar que, se bem que os requerentes as tenham igualmente assumido, o requerido já antes assumiu pessoalmente responsabilidades da requerida E..... perante a instituição bancária referida (factos provados sob 25º).
Improcede, assim, esta questão suscitada.
d) Litigância de má fé.
Resta apreciar a questão da litigância de má fé peticionada pelos agravantes e que a decisão recorrida entendeu não existir na conduta do agravado.
Sustentam eles que o requerido deduziu oposição cuja falta de fundamento não ignorava, nem podia ignorar, e que ele se socorreu de documento falso, pugnando pela sua autenticidade.
Os pressupostos da litigância de má fé encontram-se regulados no artº 456º do CPCivil, podendo distinguir-se entre aqueles que têm natureza subjectiva dos que têm natureza objectiva, havendo tal tipo de litigância quando estão reunidos os pressupostos das duas mencionadas naturezas.
No que respeita aos pressupostos subjectivos, tradicionalmente só havia litigância de má fé quando pelo menos uma das partes tivesse agido com dolo.
Mas, a partir de 1JAN97 – como corolário de uma maior relevância concedida aos deveres de cooperação aquando das alterações introduzidas pela Reforma de 1995/1996 – os pressupostos subjectivos alargaram-se e assim quem actuar com negligência grosseira pode e deve ser condenado como litigante de má fé.
Quanto aos pressupostos objectivos é de distinguir a má fé substancial da má fé instrumental: haverá má fé substancial se o “litigante usa de dolo ou má fé para obter decisão de mérito que corresponde à verdade e à justiça” e haverá má fé instrumental “se a parte procura sobretudo cansar e moer o seu adversário ou somente pelo espírito de fazer mal, ou na expectativa condenável de o desmoralizar, de o enfraquecer, de o levar a uma transacção injusta” – cfr. A. Reis, CPC Anotado, II Vol., págs 163/164.
Nos termos do citado artº 456º deve ser condenado como litigante de má fé todo aquele que, com dolo ou negligência grave, deduz pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não podia ignorar, devendo ainda ser condenado como tal quem tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa ou aquele que tiver violado gravemente os deveres de cooperação ou tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão – als. a) a d) do nº 2.
A litigância de má fé pode levar à aplicação de duas sanções: a multa e a indemnização, devendo a multa ser fixada entre 2 e 100 UC’s (artº 102º, al. a) do CCJ), mas, a sua decisão não pode ser arbitrária, devendo ser tomada com base na maior ou menor intensidade da culpa revelada.
A indemnização pode assumir duas modalidades distintas.
Numa primeira modalidade, usualmente designada como indemnização simples, quem for condenado como litigante de má fé deverá liquidar á contraparte o valor das despesas originadas pela litigância de má fé, incluindo os honorários dos advogados e dos técnicos – artº 457º, nº 1, al. a) do CPCivil.
Numa segunda modalidade, normalmente designada por indemnização agravada, a indemnização deverá abarcar essas despesas e os demais prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência directa ou indirecta de má fé – artº 457º, nº 2, al. b) do mesmo diploma legal.
Tanto num caso como noutro só são indemnizáveis as despesas e os prejuízos em que tenham incorrido em virtude de um comportamento gravemente negligente ou doloso da contraparte.
O juiz deve optar entre uma ou outra das modalidades de indemnização referidas com base na gravidade da infracção perpetrada, sendo irrelevante nesta sede a condição económica do litigante de má fé.
Quando haja negligência grosseira o juiz deve atribuir indemnização simples e, quando haja dolo deve optar pela indemnização agravada – Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, Vol. I, pág. 335.
Só quando o processo fornece elementos seguros da conduta dolosa ou gravemente negligente deverá a parte ser sancionada como litigante de má fé, o que pressupõe prudência do julgador, sabendo-se que a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psicológico – cfr. Ac. STJ de 11/12/2003, processo nº 03B3893, in www.dgsi.pt.
Focadas, deste modo, as normas legais e os pressupostos relativos à litigância de má fé, e regressando ao caso em apreço, concordamos inteiramente com a decisão recorrida.
Na verdade, não permitem os factos provados, em confronto com os alegados, afirmar que o requerido, tenha, dolosamente, omitido factos relevantes para a decisão da causa ou alterado a verdade dos factos, e, nomeadamente, que se tenha provado a verdade do oposto do por ele alegado.
Finalmente, também não se provou que tenha junto aos autos documento cuja falsidade tivesse sido demonstrada.
Concluindo, também nesta questão, improcedem as conclusões dos agravantes.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao agravo e manter a decisão recorrida.
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Custas pelos agravantes.*
Porto, 05 de Dezembro de 2005António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Ana Paula Fonseca Lobo