Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2014/21.8T8AGD-A.P1 |  |
FIADOR
AVAL
REQUERIMENTO EXECUTIVO
TÍTULO CAMBIÁRIO PRESCRITO
II - A vontade de prestar fiança tem de ser expressamente declarada (628, n.º 1 do CC) e a eventual qualidade de fiador na relação fundamental do avalista cambiário não é, por isso, de presumir.
III - Essa qualidade tem mesmo de ser concreta e factualmente alegada no requerimento executivo, quando se pretenda que o título cambiário prescrito, como quirógrafo, continua a ser título executivo.
Recorrente – A..., SA
Recorrido – AA
Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Mendes Coelho.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
AA deduziu os presentes embargos de executado contra A..., SA, invocando a nulidade da citação, uma vez que em outubro de 2018 sofreu um AVC hemorrágico, encontrando-se impossibilitado de exercer plena, pessoal e conscientemente os seus direitos e cumprir os seus deveres. Assim, a citação na execução deveria ter observado o disposto no artigo 234 do Código de Processo Civil, o que não se verificou, pelo que a citação é nula. Mais invoca a ineficácia dos dois contratos de cessão de créditos, datadas de 27.12.2018 e de 12.04.2019, por os desconhecer e porque, sendo nula a citação, não se tornaram eficazes. Alega, ainda, a prescrição da ação cambiária, prevista no artigo 70 da LULL, uma vez que a livrança dada à execução tem a data de vencimento de 3.02.2006, não podendo a mesma servir de título executivo, enquanto quirógrafo, dado que a exequente não alegou com suficiência a relação jurídica a ela subjacente. Invoca, ainda, a prescrição dos juros de mora.
Admitidos liminarmente os embargos, a exequente contestou. Alegou, em síntese, que não se verifica a invocada nulidade de citação e, acrescenta, que a sua invocação é intempestiva, devendo considera-se, por isso, sanada. Quanto aos contratos de cessão de créditos, entende que o embargante foi notificado dos mesmos, pelo que são válidos e eficazes. A livrança foi apresentada à execução enquanto quirógrafo, tendo alegado, no requerimento executivo, os factos constitutivos da relação jurídica subjacente, pelo que é título executivo válido, ao abrigo do disposto no artigo 703, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Civil. Não se verifica a prescrição dos juros, porquanto a estes se aplica o prazo ordinário de 20 anos.
Procedeu-se à realização da audiência prévia, tendo-se frustrado a conciliação das partes, as quais produziram alegações por remissão para o que haviam alegado em sede de articulados.
O tribunal, considerando o “requerimento executivo, os autos principais e os documentos juntos”, fixou a seguinte factualidade:
A) Foi dada à execução a livrança cujo original se encontra junto aos autos principais e cujo teor se dá aqui por reproduzido.
B) A livrança tem aposto como local de emissão ..., data de emissão 19.12.2000, o valor de 28.015,84€, a data de vencimento de 3.02.2006 e encontra-se subscrita pela sociedade H..., Lda.
C) No verso da livrança, após a expressão “Bom para aval”, encontra-se aposta a assinatura do embargante.
D) Subjacente à emissão da livrança está o contrato celebrado em 29.12.2000 entre a Banco 1... e a sociedade H..., Lda., representada pelo embargante e BB.
E) A cláusula 6.ª do contrato, com a epígrafe “Incumprimento do Contrato”, prevê o seguinte: “1 – Em caso de incumprimento do contrato, a Banco 1... e a parte devedora acordam expressamente que a Banco 1... poderá substituir as obrigações da parte devedora mediante novação, por uma obrigação cambiária constante de uma livrança em branco, a qual neste ato é entregue à Banco 1..., subscrita pela parte devedora e avalizada pessoalmente pelos terceiros outorgantes. 2 – A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao saldo devedor na conta corrente, composto por capital, juros e demais encargos, apurados na data de encerramento da conta, que coincidirá, em caso de não prorrogação, com a data do termo do período contratual, acrescido de todos e quaisquer encargos de natureza fiscal. (...)”
F) Por Contrato de Cessão de Carteira de Créditos, outorgado em 27.12.2018, a Banco 1..., SA cedeu à M... os créditos decorrentes daquela operação e todas as garantias a eles inerentes.
G) Em 12.04.2019, a M... cedeu à A... SA o presente crédito, bem como todas as garantias a eles inerentes.
H) Em sede de requerimento executivo, a exequente alegou o seguinte: “(...)
3 - A Exequente é dona e legítima portadora da seguinte livrança, a saber: i. Livrança no valor de €28.015,84 vencida em 03.02.2006, a qual foi entregue ao Exequente como garantia do bom pagamento das responsabilidades constituídas e assumidas pela sociedade "H..., Lda." decorrentes do Contrato Particular, celebrado em 29.12.2000, tendo sido estipulado que em caso de incumprimento das obrigações a que estavam adstritos, o banco cedente reservava-se no direito de proceder ao seu preenchimento.
4 - A livrança foi subscrita pela sociedade "H..., Lda." e devidamente avalizada pelo executado AA.
5 - Assim como consta do verso da livrança, pelo seu próprio punho o avalista AA prestou o seu aval.
6 - Sendo, na qualidade de avalista solidariamente responsável perante o exequente, conforme dispõe os artigos 47.º e 48.º da LULL.
7 - Apresentada a pagamento, a livrança não foi paga, sequer parcialmente, na data de vencimento.
8 - Nem até à presente data, não obstante o executado ter sido interpelado para o efeito.
9 - Para além do capital em dívida de €24.939,89 a exequente é ainda credora dos juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano e imposto selo da livrança.
10 - Juros contados desde a data de vencimento, 20.03.2005, até à presente data, 4.06.2021, ascendendo ao montante de €5.079,80.
11. Totaliza, assim, a quantia exequenda no montante de €30.019,69, valor ao qual mais acrescerá os juros vincendos e imposto selo que venham a ser devidos até efetivo e integral pagamento.
12. O crédito exequendo é certo, líquido e exigível, estando nos termos da alínea c) do art. 703.º n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC) suficientemente titulado.
13. Os documentos supra referidos constituem título executivo, nos termos da alínea c) do n.º 1 artigo 46 do antigo C.P.C., cuja validade deste documento como título executivo foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa e pelo Tribunal da Relação de Évora, bem como pelo Acórdão do Tribunal Constitucional no 847/2014, o qual considerou inconstitucional a norma que retirou a força de exequibilidade a estes documentos.
I) O embargante sofreu um AVC hemorrágico em outubro de 2018 e, desde essa data, encontra-se impossibilitado de exercer plena, pessoal e conscientemente os seus direitos e de cumprir os seus deveres.
J) Em 3.11.2021, a Sra. Agente de Execução enviou nota de citação através de carta registada com aviso de receção dirigida ao embargante para a rua ... ....
K) A carta de citação foi rececionada em 08.11.2021 por pessoa diversa do embargante.
L) Em 29.11.2021, CC dirigiu o seguinte requerimento aos autos de execução com o seguinte teor: “(...) CC, possuidora do cartão de cidadão com o número ..., válido até 19/03/2031, no seguimento de recebimento de notificação dirigida ao meu pai, AA, para deduzir oposição no âmbito do processo em assunto melhor identificado, informa que após este ter sofrido AVC hemorrágico em outubro de 2018, ficou impossibilitado de exercer plena, pessoal e conscientemente os seus direitos e de cumprir os seus deveres, motivo pelo qual foi requerido a 26 de novembro de 2021 apoio judiciário no presente processo, cfr. comprovativo de entrega de documentos, anexo 1, que remeto em anexo. Mais se informa, que na mesma data e de forma a que este possa ser devidamente representado e exercer o seu direito de defesa, foi ainda requerido apoio judiciário para propositura de ação de maior acompanhado, cfr anexo 2. Com efeito, requeiro a suspensão da instância até determinação de representante legal. (...).”
Em face da referida factualidade, o tribunal recorrido decidiu julgar “procedentes os presentes embargos de executado deduzidos por AA contra A..., SA e em consequência, declaro extinta a execução. Fixo o valor dos presentes embargos de executado em 30.019,69€”. Na aludida decisão, o tribunal recorrido considerou não verificada a nulidade da citação, entendeu ser válida a cessão de créditos e, como decorre, sentenciou a procedência dos embargos nos termos que ora se sintetizam e sublinham: “(...) No requerimento executivo, a exequente alegou a celebração do contrato ao abrigo do qual foi emitida a livrança exequenda, o incumprimento do contrato e o consequente preenchimento da livrança e a responsabilidade do embargante enquanto avalista da sociedade subscritora da livrança (...) O título de crédito prescrito não pode subsistir como título executivo em relação ao avalista, porque da assinatura aposta no título não se pode presumir que existe uma obrigação. Releva para o efeito, a especial natureza do aval e a relação do avalista com o sacador da letra/subscritor da livrança, a favor de quem é concedido o aval (artigos 31 e 77 da LULL). O avalista surge na relação cambiária porque por ato de vontade assumiu a garantia apondo a sua assinatura no título (...) O aval constitui uma obrigação autónoma e por isso, despida das características de subsidiariedade e acessoriedade típicas da fiança. A responsabilidade do avalista não está dependente da validade da obrigação garantida, nem da existência da obrigação do avalizado, como decorre do art. 32.º/§2 L.U.L.L. e por isso, não é acessória, nem subsidiária (...) não se pode qualificar o aval como fiança, garantia esta que sendo uma garantia pessoal é acessória e subsidiária do crédito principal (...) No caso, na livrança dada à execução, o embargante assumiu a posição de avalista, conforme decorre da declaração manuscrita na parte posterior da mesma seguida da sua assinatura. A exequente nada referiu a respeito da responsabilidade do embargante pelo cumprimento da obrigação subjacente enquanto fiador da sociedade subscritora da livrança, nem tal responsabilidade resulta do contrato junto ao requerimento executivo. Efetivamente dali resulta que o embargante se obrigou apenas na qualidade de avalista da sociedade e não também na qualidade de fiador. Desta forma, não se pode pretender que a vinculação do embargante se estenda à obrigação extracartular . O exequente alegou que o embargante é devedor, porquanto foi avalista da sociedade subscritora da livrança. Não resulta do título, nem dos factos alegados no requerimento executivo a relação jurídica de onde resulta a vontade do embargante se obrigar como fiador, o que significa, em suma, que não está demonstrado, por falta de alegação, que a relação causal do aval radica na existência de uma fiança dada à obrigação assumida pela sociedade mutuária, alegação e prova essa que se impunha, atenta a extinção da obrigação meramente cartular como a que resulta do aval. O embargante enquanto avalista não é devedor no aludido contrato”.
II - Do Recurso
A exequente, inconformada, veio apelar. Pretendendo que que seja revogado “o saneador-sentença e, em sua substituição, seja prolatado despacho saneador com a identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 595 do CPC, seguindo os ulteriores termos do processo”, formula as seguintes Conclusões:
1 - Funda-se o recurso em falhas de apreciação em que se apoiou a sentença proferida, designadamente no que diz respeito à decisão de direito.
2 - Considera a sentença que na ação do portador do título contra o avalista não existe qualquer relação causal, porque o aval pela sua natureza não tem necessariamente uma relação subjacente e, assim sendo, este é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos, não se podendo presumir que na base do aval está um negócio extracambiário de fiança.
3 - A sentença, ao considerar que não ficou demonstrado que o avalista se pretendia obrigar como fiador pelo pagamento da obrigação principal, apreciou mal a questão de direito.
4 - Dos presentes embargos resulta a vontade do embargante se obrigar como fiador, o que significa, em suma, que ficou demonstrado que a relação causal do aval radica na existência de uma fiança dada à obrigação assumida pela sociedade mutuária, alegação e prova essa que se impunha, atenta a extinção da obrigação meramente cartular como a que resulta do aval, na senda da prescrição da livrança dada à execução.
5 - E assim sendo, tendo o tribunal considerado que o embargante, enquanto avalista, não é devedor no aludido contrato, fez uma apreciação errada da matéria de direito aplicável à factualidade assente.
6 - Com efeito, não atendeu à matéria de facto alegada e dada como assente, tendo sido realizada uma subsunção errada ao direito aplicável.
7 - O embargante invocou a prescrição do título dado à execução, nos termos do artigo 70 e 77 da LULL, enquanto título cambiário há mais de 12 (doze) anos.
8 - Ora, uma simples leitura da P.I. de Embargos é o bastante para verificar que da mesma não resulta qualquer alegação, direta ou indireta, alusiva à pretensa verificação, in casu, da falta de título executivo – artigo 703, n.º 1, alínea c) do CPC.
9 - E, na própria sentença, nenhum facto (provado ou não provado) consta, do qual se depreenda que tal alegação foi feita pelo embargante, de forma direta ou indireta.
10 - A recorrente, veio responder à exceção invocada, esclarecendo que a livrança foi dada à execução enquanto mero quirógrafo, a qual constitui título executivo como documento particular contra o avalista – recorrido –, atenta a alegação e prova que a relação subjacente ao aval era uma fiança relativamente à obrigação que advinha para o avalizado, ou seja, a vontade dos executados de se obrigarem como fiadores, pelo que não é aplicável o prazo de prescrição de 3 (três) anos.
11 - Ora, da sentença nenhuma alusão é feita à prescrição da obrigação exequenda.
12 - Materializou-se uma questão decisória, de forma absolutamente surpreendente a à revelia da recorrente, a quem não foi em momento algum concedido o direito consagrado ao contraditório, ou a sequer a possibilidade de suprir uma qualquer insuficiência probatória.
13 - A convocação das partes para a audiência prévia, no contexto da alínea b) do n.º 1 do artigo 591 do CPC é pertinente a vários títulos.
14 - Antes de mais, impede que as partes venham a ser confrontadas com decisão que, provavelmente, não esperariam fosse já proferida, isto é, evita-se uma decisão surpresa.
15 - Depois são acautelados os casos em que a anunciada intenção de conhecimento imediato do mérito da causa derive de alguma precipitação do juiz, tanto mais que não é frequente a possibilidade de, sem produção de prova, ser proferida já uma decisão final.
16 - Desse modo, a discussão entre as partes tanto poderá confirmar como infirmar a existência de condições para o tal conhecimento imediato do mérito.
17 - Ora, é importante que a decisão jurisdicional seja pronta, mas é relevante que seja justa.
18 - E assim sendo, o mérito da causa será julgado no despacho saneador se a questão puder ser decidida nesse momento, i.e., se o processo o permitir, sem necessidade de mais provas.
19 - Revertendo ao caso dos autos, afere-se em função das alegações produzidas pelas partes nos respetivos articulados, que o processo não se encontra em condições de sobre ele poder ser proferida decisão final, impondo-se que se viabilize às partes a produção probatória sobre os factos alegados.
20 - Nomeadamente, importa dilucidar a questão invocada pela recorrente, entenda-se, que através do aval, o executado garantiu o pagamento da obrigação, reconhecendo a dívida como sua, nos precisos e exatos termos da sociedade avalizada, ou seja, a sua vontade de se obrigar como fiador.
21 - A matéria de facto basilar para a decisão deste litígio encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a sua decisão não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, porque não produzida ainda a prova suficiente sobre tal ponto, de que o recorrido não se obrigou enquanto fiador.
22 - Se os elementos fornecidos pelo processo não justificam a antecipação do juízo sobre o mérito, por existirem outras soluções plausíveis da questão de direito, é consequencial a revogação deste despacho e a sua substituição por outra decisão, coma prolação de despacho saneador de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 596 do CPC, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
23 - O princípio do contraditório no plano das questões de direito exige que antes da sentença, às partes seja facultada a discussão efetiva de todos os fundamentos de direito em que a decisão se baseie.
24 - Pretende-se, por esta via, evitar a formação de “decisões-surpresa”, de decisões sobre questões de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente, sem que tenham sido previamente consideradas pelas partes e sem que a estas seja concedido o direito de pronúncia.
25 - Ora, não se discutiu em momento algum a ausência de título executivo, nem tampouco a natureza da obrigação assumida pelo embargante.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar o saneador-sentença recorrido e, em sua substituição, seja prolatado despacho saneador com a identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 595 do CPC, seguindo os ulteriores termos do processo.
O embargante respondeu ao recursão, sustentando, em síntese:
- A apelante não invocou qualquer relação jurídica de onde resulte a vontade do recorrido se obrigar como fiador e, de facto, em momento algum o recorrido se quis obrigar como fiador;
- O aval constitui uma obrigação autónoma e, por isso, despida das características de subsidiariedade e acessoriedade típicas da fiança, e esgota-se no título cambiário, não sobrevivendo a este, se a obrigação do avalista estiver prescrita.
O recurso foi recebido nos termos legais e dispensaram-se os Vistos. Tendo em conta as conclusões do apelante importa saber se a decisão deve ser revogada, uma vez que os autos não permitiam o seu conhecimento imediato, porquanto a exequente invocou que o embargante se obrigou como fiador e, além disso, o embargante não invocou a falta de título executivo.
III – Fundamentação
III.I – Fundamentação de facto
Os factos constantes do relatório antecedente, onde se incluem os considerados na decisão recorrida, mostram-se bastantes à decisão da causa e, por isso, para o mesmo se remete, sem prejuízo do que se dirá mais adiante a propósito do documento (contrato celebrado entre a Banco 1... e a sociedade avalizada) junto com o requerimento executivo.
III.II – Fundamentação de Direito
Sustenta a apelante (conclusões 21 e ss.), repetindo o que havia avançado em conclusões anteriores, que “a matéria de facto basilar para a decisão deste litígio encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a sua decisão não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, porque não produzida ainda a prova suficiente sobre tal ponto, de que o recorrido não se obrigou enquanto fiador”, pretendendo, consequentemente, que a decisão seja revogada e substituída por outra “com a prolação de despacho saneador de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 596 do CPC, seguindo-se os ulteriores termos do processo”. Invoca ainda o princípio do contraditório, o qual “exige que antes da sentença, às partes seja facultada a discussão efetiva de todos os fundamentos de direito em que a decisão se baseie”, assim se evitando “a formação de “decisões-surpresa”, de decisões sobre questões de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente, sem que tenham sido previamente consideradas pelas partes e sem que a estas seja concedido o direito de pronúncia”, o que sustenta ter sucedido, porquanto conclui que “não se discutiu em momento algum a ausência de título executivo, nem tampouco a natureza da obrigação assumida pelo embargante”.
Cumpre dizer, liminarmente, não se entender em que medida a decisão proferida haja violado o princípio do contraditório ou constitua, por isso, uma decisão surpresa em relação à exequente, na medida em que a existência e validade do título cambiário relativamente ao executado (avalista), em razão da sua prescrição e a insuficiência de alegação da relação jurídica subjacente foi fundamento, entre outros, da petição de embargos contestada pela apelante e, além disso, como resulta dos autos, as partes, em sede de audiência prévia puderam pronunciar-se, tendo remetido para os articulados.
Não se vislumbrando qualquer violação do princípio do contraditório, cumpre saber, o que é questão distinta, se o tribunal recorrido tinha ao seu dispor os elementos fácticos, não controvertidos, que lhe permitissem, nos termos do disposto no artigo 595, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil (CPC).
A recorrente entende que que não. Não pondo em causa que a prescrição da obrigação cambiária foi invocada pelo embargante (conclusão 7)[1], sustenta que os autos deviam prosseguir, uma vez que (conclusão 20) “importa dilucidar a questão invocada pela recorrente, entenda-se, que através do aval, o executado garantiu o pagamento da obrigação, reconhecendo a dívida como sua, nos precisos e exatos termos da sociedade avalizada, ou seja, a sua vontade de se obrigar como fiador”, dado que a recorrente (conclusão 10) “veio responder à exceção invocada [prescrição], esclarecendo que a livrança foi dada à execução enquanto mero quirógrafo, a qual constitui título executivo como documento particular contra o avalista – recorrido –, atenta a alegação e prova que a relação subjacente ao aval era uma fiança relativamente à obrigação que advinha para o avalizado, ou seja, a vontade dos executados de se obrigarem como fiadores, pelo que não é aplicável o prazo de prescrição de 3 (três) anos”.
Para que uma livrança, tal como uma letra, sejam títulos de crédito é necessário que reúnam os requisitos previstos da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças (LULL), mas igualmente que não estejam prescritos (artigo 70, aplicável às livranças por força do artigo 77, ambos da LULL). Estando prescrito, o título “perde o seu valor enquanto título de crédito, caraterizado pela sua abstração, autonomia e literalidade”. No entanto, e de acordo com o disposto no artigo 703, n.º 1, al. c) do CPC – preceito este que a exequente não deixa de invocar – o título (prescrito) pode ser, ainda título executivo, ou seja, “os títulos de crédito constituem títulos executivos, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo”. Assim, “se o título de crédito não reúne os requisitos legais ou se está prescrito, o credor, não podendo escudar-se na abstração do título, fica obrigado a alegar no requerimento executivo a relação jurídica subjacente à entrega desse título (obrigação causal), ou seja, tem de alegar factos concretos que permitam determinar, com rigor e objetividade, o tipo de relação jurídica que foi estabelecida entre as partes e que esteve na base da emissão desse título”[2].
Ora, sustenta a recorrente que terá alegado/caraterizado a relação subjacente de onde resulta a responsabilidade do embargante. Da leitura do requerimento executivo (levado aos factos que fundamentam a decisão recorrida), no entanto, é evidente de que a mesma não resulta caraterizada, desde logo, permitindo concluir que o embargante/avalista se quis obrigar como fiador pelo pagamento da obrigação fundamental, invocação esta que a exequente apenas faz, e conclusivamente[3], na contestação aos embargos, ou seja, em momento processual já inoportuno.
É certo que se admite a validade do título cambiário prescrito, como título executivo e enquanto quirógrafo, uma vez provada (e previamente alegada, necessariamente) a assunção da obrigação de fiador (pelo pagamento da obrigação fundamental) pelo avalista, sendo que aval e fiança são duas realidades distintas.
Como decorre do disposto no artigo 30 da Lei Uniforme das Letras e Livranças (LULL) o aval é o ato pelo qual um terceiro ou um signatário da livrança garante o pagamento do título. Trata-se de uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado, que bem se distingue da fiança. Carolina Cunha, depois de dar nota que a doutrina se divide “quanto à caracterização do aval, polarizando-se o debate entre a qualificação do aval como uma garantia subjetiva, destinada a caucionar o pagamento da letra ou da livrança “por parte de um dos seus subscritores” e a construção do aval como uma garantia objetiva, destinada a caucionar o pagamento da letra tout court”, acrescenta: “Não nos parece que o aval possa ser caracterizado como uma garantia subjetiva, destinada a “cobrir” ou “caucionar” a responsabilidade do avalizado, ao qual alguma doutrina vai ao ponto de chamar “devedor garantido”. Compreendemos a atração exercida pelo instituto da fiança: trata-se, por um lado, da matriz consagrada das garantias pessoais e o aval é, estruturalmente, uma garantia pessoal, já que o credor cambiário passa a ter como garantia de cumprimento também o património do avalista. Mas esta atração, à qual sucumbiu terminologicamente o próprio legislador cambiário quando crismou o avalizado de “pessoa por ele [pelo avalista] afiançada” (art. 32ºI LU) ou quando se refere à obrigação que ele garantiu” (art. 32ºII LU), não nos deve levar a tomar a nuvem por Juno” e, mais adiante, “Não nos parece, portanto, que o regime uniforme permita afirmar que o avalista garante ou cauciona a obrigação do avalizado. Cauciona, isso sim, o pagamento da letra, inserindo-se a sua obrigação de garantia na constelação que singulariza o lado passivo da relação jurídica cambiária. As construções que aproximam o aval da fiança enfermam do preconceito – hoje decididamente ultrapassado – segundo o qual a função negocial de garantia se caracteriza pela presença de um vínculo de interdependência e subordinação entre a obrigação prestada e a obrigação do garante”[4].
Tendo em conta a distinção entre as duas garantias, o aval e a fiança, uma garantia do negócio cartular e uma garantia pessoal do negócio subjacente, respetivamente, e o que já antes referimos, é de concluir que a recorrente devia ter alegado os factos constitutivos da fiança do (dada pelo) embargante, que não resulta do título cambiário, no requerimento executivo, só assim, e enquanto quirógrafo, podendo o título cambiário servir de base à execução.
Não o tendo feito, e sendo inequívoco que o título estava prescrito, como a própria recorrente reconhece, não vemos que prova pudesse vir a fazer, no prosseguimento do processo, sobre uma realidade não alegada. Acresce que, além da falta de alegação, também se constata do requerimento executivo[5], considerado juntamente com os documentos que lhe foram juntos (e para os quais aquele remete), concretamente do documento n.º 4, que formaliza por escrito o contrato celebrado entre a Banco 1... e a sociedade H..., Lda., representada pelo aqui embargante e pela esposa BB, que não consta qualquer referência á assunção da qualidade de fiadores pelos terceiros outorgantes, mas apenas a entrega de uma livrança em branco pessoalmente avalizada por estes (cláusula 6.ª), e também não é junto qualquer documento de onde resulte aquela assunção.
Ora, a vontade de prestar fiança tem de ser expressamente declarada (628, n.º 1 do Código Civil). Como refere Manuel Januário da Costa Gomes, dando conta da questão relevante da “relação entre a extinção do direito cambiário e a relação subjacente” e do “concreto problema da extensão ao (ex-) avalista da qualidade de fiador na relação fundamental”, e concordando com o decidido no acórdão do STJ de 30.10.79, “a prestação de aval cambiária nem será presunção (homini) de prestação de fiança (que teria de ser expressa)”[6].
Em suma, e concluindo, o embargante invocou a falta de título executivo, porquanto invocou a prescrição do título cambiário e a falta invocação/caraterização da relação subjacente. A exequente, pretendendo sustentar que o embargante, além de avalista, se quis obrigar como fiador, não o invocou no requerimento inicial executivo, tendo, aliás, junto documento onde tal vinculação é omissa. Não havia, pois, aquando da prolação da decisão recorrida, factos controvertidos relevantes que justificassem o prosseguimento dos autos e a decisão, tendo em conta que o título cambiário está prescrito e o embargado apenas tinha a obrigação de garante enquanto avalista, mostra-se conforme ao Direito, e é de confirmar.
Assim, o recurso interposto revela-se improcedente, cabendo à apelante, atento o decaimento, a responsabilidade pelas custas.
IV – Dispositivo
Pelo exposto, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso e, em conformidade, confirma-se a decisão proferida em primeira instância.
Custas pela recorrente.
Porto, 10.10.2022
José Eusébio Almeida
Carlos Gil
Mendes Coelho
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[1] Ainda que na conclusão 11 diga, algo incompreensivelmente, que “da sentença nenhuma alusão é feita à prescrição da obrigação exequenda”.
[2] Marco Carvalho Gonçalves, Lições de Processo Civil Executivo, 5.ª Edição, Almedina, 2022, págs. 115/118
[3] Referindo no seu artigo “50. Podendo a livrança prescrita constituir título executivo como documento particular contra os avalistas da mesma, pode também ser exigido coercivamente aos avalistas o pagamento do valor aí titulado, atenta a alegação e prova, por parte do exequente, que a relação subjacente ao aval era uma fiança relativamente à obrigação que advinha para o avalizado, ou seja, a vontade dos executados de se obrigarem como fiadores, o que se verificou in casu”.
[4] Manual de letras e Livranças, 2.ª Edição, Almedina, 2022, págs. 42/44.
[5] E a isso mesmo faz referência a sentença recorrida, quando nela se escreve: “A exequente nada referiu a respeito da responsabilidade do embargante pelo cumprimento da obrigação subjacente enquanto fiador da sociedade subscritora da livrança, nem tal responsabilidade resulta do contrato junto ao requerimento executivo.” (sublinhado nosso).
[6] Assunção Fidejussória de Dívida – Sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador, Almedina, 2000, nota 317, a pág. 82.