Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 397/10.4PBVRL.P1 |  |
DOLO
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
PODERES DE COGNIÇÃO
II- Enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a sentença que condena o arguido a título de dolo eventual sem se pronunciar sobre os factos alegados no requerimento acusatório que integravam o dolo directo e sem afastar os factos integradores do dolo necessário.
III- Esses factos, cuja investigação competia ao tribunal de 1ª instância ao abrigo do disposto no art. 340.º do CPP, são essenciais, além do mais, para melhor determinar a medida concreta e a espécie da pena a aplicar ao arguido.
IV- Do mesmo vício enferma a sentença que condenou o arguido numa pena (no caso, pena de prisão) sem que o tribunal tivesse investigado factos susceptíveis de revelarem, v.g., a personalidade do arguido, as suas condições pessoais e situação económica e profissional, o seu posicionamento em relação ao crime cometido ou o seu comportamento posterior.
V-A evolução da jurisprudência dá conta da exigência de uma acrescida e mais cuidada justificação (de facto e de direito) das penas impostas, sobretudo quando se trata de penas de prisão.
*
Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
*
I- RELATÓRIOAcordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
*
1. No Tribunal Judicial de Vila Real, nos autos de processo sumário nº 397/10.4PBVRL, a correr termos no 1º Juízo, foi proferida sentença, em 31/8/2010 (fls. 45 a 49), depositada em 3/9/2010 (fls. 50), constando do dispositivo o seguinte:
“Pelo exposto, julgo a acusação procedente e provada e, em consequência, decido:
A) Condenar o arguido B……. pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, do Código Penal, na pena de seis meses de prisão;
B) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 18 (dezoito) meses;
C) Condenar o arguido nas custas do processo, com a taxa de justiça de 2 UC`s e demais encargos com o processo.
D) Notifique, sendo o arguido para, no prazo de 10 (dez) dias a contar do trânsito em julgado da presente sentença, entregar na secretaria do tribunal ou em qualquer posto policial o seu título de condução, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência, nos termos dos artigos 69º, nº 3 e 348º, nº 1, al. b), do Código Penal.
*
Remeta boletim à D.S.I.C.Deposite.”
*
2. Não se conformando com a sentença, recorreu o arguido B…….. (fls. 51 a 57, estando o original a fls. 58 a 64), formulando as seguintes conclusões:“1º Salvo o devido respeito pela opinião contrária, parece-nos que a posição assumida pela Meritíssima Juiz a quo é desproporcionada, atento aos factos provados.
2º A Meritíssima Juiz a quo ao aplicar o estatuído nos arts. 41, 42 e 50 do Código Penal fê-lo com um sentido contrário aquele que foi pensado pelo legislador.
3º No caso sub Judice o julgador e sempre com o devido respeito, por opinião contrária, aplicou a pena de prisão efectiva com o intuito de punir e não de reintegrar ou ressocializar o agente.
4º No art. 70 do Código Penal define-se qual o critério de escolha das penas sendo que estas, conforme princípio basilar do código, visam a reintegração do agente na sociedade, ou seja, fazê-lo viver de acordo com as normas e no sentido da maioria.
5º Ao aplicar a prisão, a Meritíssima Juiz a quo, fá-lo com o sentido de reprovação dos crimes anteriores praticados pelo arguido, pelos quais já foi julgado e penalizado por eles no seu devido tempo, e não de protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.
6º Não obstante, o que consta da douta fundamentação, esta não demonstra que o arguido revele incapacidade para se adaptar e ajustar a um comportamento consentâneo com a legalidade sem ter de passar pelo estigma da prisão, assim a sentença ora recorrida padece de notória violação do princípio da proporcionalidade e do princípio da necessidade das penas.
7º Tendo em conta que sempre se poderia alcançar o objectivo pretendido com uma pena de multa, convertida em trabalho a favor da comunidade, ou em alternativa uma pena de prisão com execução suspensa, ou em ultima ratio regime de permanência na habitação ou prisão por dias livres.
8º Contudo, no nosso entender, o valor e o rigor do trabalho a favor da comunidade iria fazer reflectir bem mais o arguido nas suas condutas contra legem, que o pesar de uma pena de prisão efectiva, que não se materializa em nada como compensação do mal que o arguido infligiu à sociedade aquando o momento que conduzia em estado de embriaguez em via pública.
9º O que acresce ao facto de que a taxa de alcoolemia, 1,67 g/l (não tendo sido considerada a EMA), em que o arguido foi sancionado está próximo da taxa legal em que é considerado ilícito penal, assim sendo a pena acessória deveria, salvo melhor opinião e respeito por opinião contrária, no nosso entender, deveria ter sido fixada mais próximo ao mínimo legal.
10º A medida da prisão mostra-se desajustada e injustificada no caso sub judice, face à disciplina constante dos arts. 40 a 46 e 50, 58, 70 e 71, todos do Código Penal.
11º O nosso ordenamento jurídico-penal determina que a opção do julgador pela pena privativa da liberdade, apenas se deverá aplicar como ultima ratio, o que no caso dos autos se impõe, tendo as penas uma função de ressocialização, reintegração do agente na sociedade. E não um efeito estigmatizante, caracterizador da pena ora aplicada.
12º Por tudo o que se acaba por expor, foi proferida douta decisão que viola além dos princípios referidos, os arts. 40 a 46 e 50, 58, 70 e 71, todos do Código Penal, pelo que deve a mesma ser revogada e ser substituída por outra que aplique ao arguido a pena de multa prevista nos arts. 50 e 292 do Código Penal e substituída pelo artigo 58 do Código Penal, pena de multa essa, convertida em trabalho a favor da comunidade, ou em alternativa uma pena de prisão com execução suspensa, ou em ultima ratio regime de permanência na habitação ou prisão por dias livres ao abrigo do art. 44 e 45 do Código Penal, e ainda revogar e ser substituída por outra que aplique ao arguido uma pena acessória de proibição de condução próxima ao mínimo legal, com legais consequências.”
Termina pedindo Justiça.
*
3. O Ministério Público respondeu ao recurso (fls. 66 a 69), concluindo pelo seu não provimento.*
4. Nesta Relação, o Sr. PGA emitiu parecer, concluindo igualmente pelo não provimento do recurso.*
5. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.*
6. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.Cumpre, assim, apreciar e decidir.
*
7. Na sentença impugnada foram considerados provados os seguintes factos:“1) No dia 31 de Julho de 2010, pelas 01:53 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matricula BE …., circulando na Rua de Santa Iria, nesta comarca de Vila Real.
2) Fiscalizado pela PSP e submetido ao teste de pesquisa de álcool no ar expirado, verificou-se que o arguido apresentava uma TAS de 1,67 gramas por litro.
3) O arguido sabia que conduzia um veículo automóvel depois de ter ingerido bebidas alcoólicas que lhe podiam determinar uma taxa de alcoolemia igual ou superior a 1,20 g/l, o que achou possível e aceitou.
4) Sabia a reprobabilidade e ilicitude do seu comportamento e ainda assim persistiu na prática do mesmo.
5) O arguido tem os antecedentes criminais discriminados no certificado de registo criminal constante de fls. 18 a 35, designadamente já sofreu, entre outras, cinco condenações pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
6) O arguido durante a operação de fiscalização a que foi sujeito pela PSP foi bem educado.”
Quanto aos factos não provados consignou-se:
Não se provaram quaisquer outros factos articulados nos autos ou alegados em audiência com interesse para a decisão da causa.
No que respeita à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, mencionou-se:
A convicção do Tribunal assentou nos seguintes elementos de prova, conjugados com as regras da experiência comum:
- Depoimento da testemunha C……, agente da PSP, o qual efectuou a operação de fiscalização da condução do arguido e que de forma isenta e objectiva relatou os factos tal como se apuraram;
- Talão constante de fls. 3;
Certificado de registo criminal de folhas 18 a 35.
A nível do enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados, escreveu-se:
“O arguido encontra-se acusado da prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º e 69º, nº 1, alínea a), do Código Penal.
(…)
Ora, compulsada a matéria de facto dada como assente, resulta demonstrado a prática pelo arguido do crime de que vem acusado, uma vez que se verificam os pressupostos objectivos e subjectivos deste tipo de ilícito.”
Quanto à escolha da espécie e medida das penas (principal e acessória), consignou-se:
Na determinação concreta da pena a aplicar, considerar-se-ão, dentro dos limites da moldura legalmente fixada para este crime, a culpa do agente e as exigências de prevenção que no caso se verifiquem, ponderando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do arguido ou contra ele (art. 71º, nºs 1 e 2 do C. Penal).
In casu, depõe contra o arguido:
- as exigências de prevenção geral deste tipo de ilícito, que são acentuadas, se considerarmos a frequência com que o mesmo é praticado neste meio e o elevado índice de sinistralidade rodoviária associada à condução sob o efeito do álcool;
- o dolo com que o arguido agiu – dolo directo;
- os seus antecedentes criminais.
Sendo aplicáveis, ao crime cometido pelo arguido, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à primeira (pena de prisão), uma vez que o arguido revela uma tendência para a prática de ilícitos criminais, designadamente no que concerne ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, não constituindo as anteriores condenações que sofreu antes da prática destes factos suficiente advertência para o fazer reflectir e impedir de praticar tais condutas.
Atenta a factualidade provada e as considerações ora tecidas, consideramos adequado fixar em seis meses a pena de prisão a aplicar pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Acentuadas razões de prevenção geral e especial exigem, no caso concreto, a execução efectiva desta pena, a qual, a nosso ver, não pode ser objecto de substituição por pena de outra espécie ou suspensa na sua execução.
Esta pena deve ser objecto de cumprimento contínuo no Estabelecimento Prisional, uma vez que só deste modo se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto.
Com efeito, pese embora as condenações a que já foi sujeito, o arguido persiste na sua conduta criminosa, revelando um total desprezo pela ordem jurídica e evidenciando à saciedade, a ineficácia das penas não privativas e privativas da liberdade de que foi alvo.
Ponderando igualmente as circunstâncias acima mencionadas para determinação da medida concreta da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados a aplicar ao arguido, entendemos que a mesma se deve situar nos dezoito meses.”
*
II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso do arguido, demarcado pelo teor das respectivas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP), incide sobre as seguintes questões:
- Averiguar se, perante os factos dados como provados, as penas (principal e acessória) impostas ao recorrente são excessivas, foram determinadas em violação das regras impostas pelos artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal e ofendem os princípios da proporcionalidade e da necessidade das penas.
Argumenta o recorrente que, para além da TAS de 1,67 g/l (não tendo sido considerada a EMA) estar próxima do mínimo previsto no artigo 292º, nº 1, do CP (o que desde logo justificaria a aplicação de sanções menores), o julgador aplicou pena de prisão com o intuito de punir (e não de protecção de bens jurídicos e de reintegrar ou ressocializar o agente) e reprovar crimes anteriores cujas penas já cumpriu, não estando demonstrada que seja incapaz de ajustar o seu comportamento sem ter de passar pela prisão.
Na perspectiva do recorrente, para além da pena acessória dever ser fixada próxima do mínimo legal, sempre poderia ser aplicada, a título de pena principal, uma pena de multa, “convertida” em prestação de trabalho a favor da comunidade ou, em alternativa, uma pena de prisão com execução suspensa ou, em ultima ratio, regime de permanência na habitação ou prisão por dias livres.
Vejamos então as questões colocadas no recurso aqui em apreço.
Para tanto, importa analisar a decisão proferida sobre a matéria de facto e, bem assim, a fundamentação de direito apresentada pelo tribunal da 1ª instância, não só quanto à subsunção dos factos ao direito como quanto à fundamentação das penas impostas ao arguido (de 6 meses de prisão efectiva e de 18 meses de proibição de conduzir veículos com motor).
Dos factos dados como provados dir-se-ia, à primeira vista, que o arguido seria autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artigos 292º, nº 1 e 69º, nº 1-a), ambos do Código Penal.
Porém, repare-se que, perante os factos dados como provados, tal crime (que a nível do tipo subjectivo, tanto pode ser cometido com dolo, como com negligência, ambos em qualquer das suas modalidades) teria sido cometido com dolo eventual (ver pontos 3 e 4 dos factos provados).
Mas, para chegar a tal decisão (pontos 3 e 4 dos factos provados) o tribunal teria de ter afastado os factos alegados no requerimento acusatório[1], que integravam o dolo directo, bem como teria que ter afastado os factos integradores do dolo necessário.
Ora, o tribunal da 1ª instância não fez essa averiguação fáctica, quanto à questão de saber se o arguido (ao praticar os factos dados como provados nos pontos 1 e 2) teria agido com dolo directo ou com dolo necessário.
Chegamos a tal conclusão uma vez que, os respectivos factos pertinentes não constam dos dados como não provados na decisão sob recurso[2].
O texto da decisão sob recurso (v.g. o teor da decisão sobre a matéria de facto, inclusive a sua fundamentação) mostra que não foi feita essa indagação, como decorre, desde logo, da circunstância de o tribunal a quo não se pronunciar sobre essa concreta questão.
Esses factos, que não foram investigados pelo Tribunal da 1ª instância, como lhe competia, ao abrigo do art. 340º do CPP, são essenciais (além do mais) para melhor determinar a espécie e medida concreta da pena a aplicar ao arguido.
Há, por isso, uma insuficiência na decisão proferida sobre a matéria de facto, uma vez que só afastando os factos integradores da actuação com dolo directo e com dolo necessário é que o tribunal da 1ª instância poderia afirmar o dolo eventual.
Ressalta, assim, desde logo, o vício previsto no art. 410º, nº 2-a), do CPP, por resultar do próprio texto da decisão a apontada insuficiência de investigação de matéria de facto para a decisão da matéria penal.
Sendo os vícios do art. 410º, nº 2, do CPP de conhecimento oficioso[3], impõe-se ordenar o reenvio do processo (arts. 426º, nº1 e 426-A ambos do CPP).
Suprida essa falha pela 1ª instância, poder-se-ia dizer que os factos dados como provados permitiam proferir uma decisão sobre a declaração de culpabilidade (artigo 368º do CPP).
Acresce que, a sentença recorrida enferma do mesmo vício previsto no artigo 410º, nº 2-a), do CPP, por resultar do seu texto uma insuficiência de factos para a decisão de determinação das sanções ou penas a aplicar.
O crime cometido pelo arguido é punido em abstracto com pena de prisão de 1 mês até 1 ano ou pena de multa de 10 dias até 120 dias (artigo 292º, nº 1, do Código Penal) e com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor fixada entre 3 meses e 3 anos (art. 69º, nº 1-a), do CP).
O tribunal aplicou-lhe a pena principal de 6 (seis) meses de prisão efectiva e a pena acessória de 18 (dezoito meses) de proibição de conduzir veículos com motor.
No entanto, olhando para a decisão proferida sobre a matéria de facto, não se percebe como é que o julgador chegou a essas penas, tanto mais que por um lado não particularizou as condenações sofridas pelo arguido (com referência às datas em que os crimes foram cometidos e respectivas sanções aplicadas, seu cumprimento ou não, o que poderia ter feito consultando o CRC que citou na motivação de facto da sentença impugnada) e por outro lado, nada apurou, v.g. relativamente às condições de vida do arguido[4].
Precisamente porque não fez essa averiguação fáctica, é que, na fundamentação de direito, fez uso de fórmulas tabelares genéricas e abstractas.
Porém, o uso de fórmulas tabelares genéricas e abstractas não satisfazem a obrigação que impende sobre o julgador de fundamentar as penas que aplica.
Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[5].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida[6].
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstractas previstas para o crime em questão (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o art. 70 do CP.
Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida[7].
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Figueiredo Dias[8], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[9], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[10] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, um pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
“A pena é, assim, determinada em função de razões de prevenção, geral e de socialização, cabendo à culpa o papel, não de seu fundamento, por razões retributivas, mas antes o de seu limite inultrapassável, moderador de eventuais excessos preventivos atentatórios da dignidade humana do arguido. O modelo é, assim, um modelo de prevenção (e não de retribuição), razão por que os critérios da determinação da medida concreta da pena do art. 71º terão de ser interpretados nessa perspectiva.
Dentro da moldura penal estabelecida para o crime, que fixa os limites máximo (limite superior da moldura) e mínimo (limite inferior) das exigências de prevenção – entendidas estas, como ensina Figueiredo Dias (“As Consequências Jurídicas do Crime” 227), como as expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada –, o juiz deverá encontrar a medida da protecção adequada ao caso concreto que, depois afeiçoará às exigências de prevenção especial e conferirá com o grau de culpa.”[11]
Uma vez determinada a pena concreta principal, pode ainda impor-se, consoante os casos, que o tribunal pondere se a deve substituir por outra ou outras penas, dentro do leque das respectivas penas de substituição previstas na lei.
Isto significa que o tribunal terá de analisar, em relação ao leque das respectivas penas de substituição, se estão ou não preenchidos os diferentes requisitos subjacentes a cada uma delas e, consoante a resposta que obtiver, assim poderá concluir pela sua substituição ou não.
Quanto à pena acessória, importa lembrar que esta tem um sentido e um conteúdo que visa não só garantir a tutela do ordenamento jurídico e a confiança na validade da norma violada mas, também, prevenir “a perigosidade individual”[12].
E, embora a sua aplicação dependa da condenação na pena principal[13], tendo uma “função preventiva adjuvante da pena principal”, a pena acessória não é “automática” (arts. 65º do CP e 30º, nº 4, da CRP), tratando-se de «uma “sanção [penal]” (ainda que acessória, mas submetida aos princípios gerais da pena, como os da legalidade, proporcionalidade, jurisdicionalidade), de duração variável, em função da gravidade do crime e/ou do fundamento que justifica a privação do direito»[14].
Portanto, a pena acessória (com a sua moldura abstracta) é uma (ao lado da pena principal) das consequências penais que o legislador previu para o crime cometido pelo recorrente.
E, impondo-se a aplicação da pena acessória prevista no art. 69º, nº 1-a), do CP, a tarefa de determinar a sua medida exige a observância do disposto no art. 71º do CP, incumbindo ao juiz a sua graduação “em função das circunstâncias do caso concreto e da culpa do agente”[15].
Assinale-se que todas estas operações ou fases da determinação da pena não são feitas de modo abstracto, nem com referências genéricas; antes se devem conjugar com a análise concreta dos factos pertinentes apurados em relação a cada arguido, para daí depois retirar as ilações necessárias, devendo, na decisão, ser especificados os fundamentos de facto e de direito que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada (art. 374º, nº 2 e 375º, nº 1 do CPP e 71º, nº 3 do CP).
Ou seja, na sentença, o juiz tem que motivar (artigo 374º, nº 2, do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes de facto e de direito que expliquem o processo lógico e racional que seguiu, nomeadamente, no que respeita à escolha e à medida da sanção aplicada.
Assim compreendendo as razões da fundamentação da sentença (onde se deixou transparecer o processo de decisão[16]) e a inerente indispensabilidade de criar as «bases necessárias da própria decisão», melhor se alcança o sentido e a importância do princípio da descoberta da verdade material, mormente quando há que justificar a medida da pena aplicada, expressando os seus fundamentos (art. 71º, nº 3, do CP).
Em processo penal, incumbe, em última instância ao juiz, por força do princípio da descoberta da verdade material (artigo 340º do CPP),“o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente - independentemente da contribuição das partes - o facto submetido a julgamento”[17].
Este poder-dever do tribunal de investigar autonomamente a verdade material (o que inclui a averiguação dos factos necessários para a oportuna fixação da pena) é essencial, no processo penal, na medida em que, por essa via, será possível alcançar as “bases necessárias da própria decisão”[18].
Vem isto a propósito de nada se ter apurado (ressalvada a referência genérica às condenações sofridas e ao arguido ter sido bem educado durante a operação de fiscalização), em termos fácticos, v.g. quanto à personalidade, condições pessoais, profissionais e económicas do arguido, seu posicionamento em relação ao crime por si cometido e comportamento posterior à prática desse crime.
Esses factos, que nem foram investigados pelo tribunal a quo, como lhe competia, ao abrigo do art. 340º do CPP, são essenciais para o julgador poder determinar a espécie e medida da pena a aplicar ao arguido e poder fundamentar a respectiva decisão que vier a proferir (cf. nomeadamente arts. 40º, nº 1 e 2, 70º e 71º do CP e arts. 124º, nº 1[19], 340º, 369º, 370º, nº 1, 374º, nº 2 e 375º, nº 1, do CPP).
E, dizemos que essa matéria fáctica não foi investigada pelo tribunal a quo porque não há qualquer referência à mesma na sentença recorrida (nada consta a esse propósito dos factos dados como provados, nem dos dados como não provados, nem tão pouco da própria fundamentação da decisão da matéria de facto).
Repare-se que, não obstante o julgamento ter ocorrido - como a lei (art. 334º, nº 2, do CPP) permite - na ausência do arguido (tal como o mesmo requereu, o que foi deferido, nos termos que constam da acta de fls. 14), o tribunal a quo, nem sequer oficiosamente produziu meios de prova no sentido de obter factos essenciais para a oportuna fundamentação de facto, caso tivesse (como teve), de determinar a medida das penas, principal e acessória, a aplicar ao arguido.
O tribunal da 1ª instância sempre podia ter determinado a comparência do arguido em audiência, nos termos do art. 334º, nº 3 do CPP (não obstante o mesmo se encontrar na Suíça, onde segundo a acta de fls. 14, estará emigrado, vivendo na morada ali indicada), averiguado da existência de familiares ou vizinhos, tendo em atenção a morada constante do TIR (atento o que consta da acta de fls. 14, onde o arguido manteve para posterior notificação a morada indicada no TIR), para os poder ouvir oficiosamente quanto à personalidade e condições de vida do arguido e, para além disso, sempre podia ter recolhido oficiosamente outros elementos, nomeadamente solicitar relatório social para efeitos do art. 370º, nº 1, do CPP (informações que poderiam ser recolhidas junto de familiares e vizinhos do arguido, na morada indicada no TIR) ou mesmo pedir informações pertinentes ao consulado ou embaixada na Suíça, tendo em atenção a morada que consta de fls. 14.
Tais meios de prova, indicados a título exemplificativo, eram adequados e de fácil e rápida obtenção, permitindo suprir a lacuna da matéria de facto apontada, a qual é essencial para o tribunal poder decidir, formulando um juízo seguro quanto à medida da pena, principal e acessória, a aplicar ao arguido.
Essa investigação oficiosa que se impunha (independentemente dos resultados que viesse ou não a alcançar), era indispensável para habilitar o tribunal a tomar uma decisão justa nessa matéria, assim assegurando a própria imparcialidade e independência do julgador, tendo presente todos os princípios em que assenta o processo penal português, bem como toda a filosofia subjacente às consequências jurídicas do facto, ou melhor, às finalidades das penas.
De resto, tem-se notado a evolução da jurisprudência portuguesa nesta matéria, no sentido de uma cada vez maior exigência quanto a uma acrescida e mais cuidada justificação (fundamentação de facto e de direito) das penas impostas, mormente quanto se trata de penas de prisão (como é o caso dos autos).
Perante a apontada insuficiência da matéria de facto referida, o tribunal da 1ª instância não dispunha dos necessários elementos que o habilitassem a determinar a espécie e medida das penas (principal e acessória) a aplicar ao arguido, carecendo, nessa parte, a decisão da respectiva fundamentação específica.
Portanto, não existem elementos bastantes que permitam fixar com um mínimo de rigor e objectividade (e, portanto, sem margem de arbitrariedade) as penas, principal e acessória, concretas a aplicar.
Isto significa que o tribunal da 1ª instância não esgotou o thema decidendum, não estando afastada a possibilidade de, por sua iniciativa, realizar diligências e, por essa via, obter elementos de facto pertinentes para a decisão a tomar.
Assim, a decisão recorrida enferma do vício previsto no art. 410º, nº 2-a), do CPP, por resultar do texto da decisão a apontada insuficiência de investigação de matéria de facto não só a nível do dolo, como para poder proferir decisão de determinação da espécie e medida das penas a aplicar ao arguido.
Por isso, apesar do âmbito dos poderes de cognição do Tribunal da Relação (art. 428º do CPP), a verdade é que, no presente caso, este Tribunal não dispõe de todos os elementos necessários para, de alguma forma, poder superar a lacuna de investigação da matéria de facto apontada (art. 431º do CPP).
Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo (arts. 426º, nº1 e 426-A do CPP), limitado às questões acima concretamente identificadas (relacionadas com o dolo e com a espécie e medida das penas a aplicar ao arguido).
Procede, assim, parcialmente (uma vez que a decisão proferida sobre a matéria de facto não sustenta a sentença proferida) o recurso interposto pelo arguido (ficando, consequentemente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas relativas à determinação da espécie e medida das penas principal e acessória).
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido B…….., ordenando (face ao disposto nos arts. 410º, nº 2-a), 426º, nº 1 e 426-A do CPP), o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões concretas acima indicadas (que se prendem com a averiguação do dolo e com a averiguação de factos que permitam depois efectuar as operações relativas à escolha e medida da pena), proferindo-se a final nova sentença.
Sem custas (artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do CPP).
*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
P. 2/12/2010Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Luís Augusto Teixeira
______________
[1] Consta a esse propósito de fls. 9, o seguinte:
Nos termos do art. 389º, nº 3, do Cód. Proc. Penal, substitui-se a apresentação da acusação pela leitura dos factos constantes do auto de notícia, tendo o arguido, ao praticá-los, tido a consciência que apresentava um teor de álcool no sangue dentro dos valores proibidos por lei para a condução automóvel, não se coibindo de a fazer naquele estado, bem sabendo que tal actividade lhe era vedada por lei e era punida criminalmente.”
[2] Neste sentido, conferir, entre outros, Acórdãos do STJ de 4/4/91, proferido no proc. nº 041576 (relatado por Ferreira Dias) e de 15/6/1994, proferido no processo nº 046235 (relatado por Teixeira do Carmo), ambos consultados no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais.
[3] De acordo com jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão nº 7/95, publicado no DR I-A de 28/12/1995.
[4] E isto, não obstante, oportunamente, nunca poder ser aplicada ao arguido pena superior às impostas nesta sentença sob recurso, em homenagem ao princípio da proibição da reformatio in pejus, desde logo por não haver recurso do Ministério Público (ver Ac. do TC nº 236/2007, DR II de 24/5/2007 e nº 502/2007, publicado no site do Tribunal Constitucional).
[5] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[6] Neste sentido, v.g. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[7] Anabela Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (prática de um crime de receptação dolosa) Sentença do Tribunal de Círculo da Comarca da Figueira da Foz de 29 de Maio de 1998», in RPCC ano 9º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 1999), p. 644, a propósito da aplicação em alternativa de duas penas principais, esclarece que “(…) a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução de pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá que demonstrar para fundamentar a aplicação da pena de prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”
[8] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[9] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[10] Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[11] Assim (entre outros) Ac. do STJ de 8-9-2010, proferido no processo nº 28/09.5MAPTM.S1, relatado por Sousa Fonte (disponível no site do ITIJ).
[12] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 97.
[13] Como se diz no Ac. do TC nº 202/2000, DR II Série de 11/10/2000, “As sanções penais acessórias são aquelas que só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal. (…) De um ponto de vista puramente teorético distinguem-se, pois, tais sanções dos chamados efeitos das penas, que são consequências determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória; e, em particular, distinguem-se das penas acessórias por não assumirem a natureza de verdadeiras penas, por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas.”. E, mais à frente, acrescenta-se: “Como se disse, as penas acessórias distinguem-se das penas principais uma vez que a condenação nestas é condição necessária (embora não suficiente) da sua aplicação, sendo, porém, ainda necessário que o juiz comprove, perante o facto, a existência de uma justificação material para a sua aplicação.”
[14] Assim Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, p. 338.
[15] Ac. do TC nº 630/2004, DR II Série de 14/12/2004, 18637.
[16] No Ac. do TC nº 258/01, DR II Série de 2/11/2001, após se dizer que a fundamentação «há-de permitir, no entanto (e sempre) avaliar cabalmente o porquê da decisão», conclui-se, citando Michelle Taruffo, que «a fundamentação da sentença há-de permitir a “transparência” do processo de decisão». No mesmo sentido, entre outros, Ac. do TC nº 59/2006, DR II Série de 13/4/2006.
[17] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), p. 51.
[18] Como se diz no Acórdão do TC nº 137/2002, DR II Série de 26/9/2002, o princípio da investigação ou da verdade material «significa, mesmo no quadro de um processo penal orientado pelo princípio acusatório (artigo 32º, nº 5 da Constituição), que o tribunal de julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto é, de fazer a sua própria "instrução" sobre o facto, em audiência, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos requerimentos e declarações das partes, com o fim de determinar a verdade material (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1955, p. 49; Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, 1974, p.72; Roxin, Strafverfahrensrecht, 20ª edição, 1987, p. 76). É isto mesmo que diz, por outras palavras, o nº 1 do artigo 340» do CPP. Mais à frente, acrescenta-se que, «não há dúvida de que o princípio da investigação ou da verdade material, sem prejuízo da estrutura acusatória do processo penal português, tem valor constitucional. Quer os fins do direito penal, quer os do processo penal, que são instrumentais daqueles, implicam que as sanções penais, as penas e as medidas de segurança, apenas sejam aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, pelo que a prossecução desses fins, isto é, a realização do direito penal e a própria existência do processo penal só são constitucionalmente legítimas se aquele princípio for respeitado. Desde logo o princípio de culpa, que deriva da própria dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição) e é implicado ou pressuposto por outros princípios constitucionais (com o do Estado de direito democrático – artigo 2º -, o direito à integridade moral – artigo 25º, nº 1 ou o direito à liberdade – artigo 27º) tem uma base ontológica: só quem verdadeiramente é culpado pode ser punido e nunca para lá da medida da sua verdadeira culpa. Também o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança (artigo 18º, nº 2) implica que só são necessárias tais sanções quando aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, sendo contraproducentes se aplicadas a outras pessoas, por poderem motivar então à revolta, ao desespero, à vingança ou ao desprezo do direito e não contribuírem para a interiorização dos valores jurídicos que é o principal esteio da prevenção geral positiva (e igualmente da prevenção especial). Por outro lado, o princípio da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal (artigos 27º, nº 2, 32º, nº 4) justifica-se certamente de um modo essencial pelo fim da descoberta da verdade material, sem prejuízo de visar igualmente o respeito das garantias de defesa (artigo 32º). Finalmente, quando o artigo 202º, nº 1 atribui aos tribunais competência para administrar a justiça, esta referência em matéria penal tem que entender-se como significando a justiça material baseada na verdade dos factos, que é indisponível, não se admitindo a condenação do arguido perante provas que possam conduzir à sua inocência».
[19] Constituem objecto específico da prova, em processo penal, “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis; (…)” - cf. artigo 124 nº 1 do CPP.