Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PERITAGEM
LIVRE APRECIAÇÃO
II - Ser permitido pelo PDM, leis ou regulamentos em vigor, um certo índice de construção para determinada zona, não significa, só por si, que tal potencial volume de edificabilidade seja passível de implantação na parcela em causa; aqueles índices, no caso concreto, são os urbanisticamente adequados, tendo em consideração as características dessa parcela, designadamente a sua área e configuração geométrica, especificidades da zona envolvente, bem como as dos edifícios aí situados e o tipo de construção já existente nas imediações.
III - Se o PDM exige um mínimo de lugares de aparcamento cobertos, o normal é o aproveitamento em caves, independentemente da topografia do terreno, por ser o mais económico.
IV - Apesar de o processo de expropriação se ter iniciado em 2001, não existe justificação para a isenção de custas do expropriante ICOR (a que sucede presentemente a EP- Estradas de Portugal, EPE).
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1.
1.1.
ICOR- Instituto Para a Construção Rodoviária instaurou processo de expropriação relativamente a parcela pertencente a B………. e outros, infra melhor identificada.
1.2.
Prosseguiram os autos com vicissitudes várias.
De entre as quais se inseriu o pedido da expropriante de ver confrontados os peritos do tribunal que defenderam o índice de construção de 1,2m2/m2 com uma anterior informação técnica subscrita por um de tais peritos que defendia o índice de 0,7m2/m2.
Tal pedido foi indeferido.
Inconformada agravou a expropriante do despacho que efectivou tal indeferimento.
Rematando as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES:
1. O pedido de esclarecimentos formulado pela aqui agravante está focalizado num relatório pericial em que um dos senhores peritos, o subscritor da informação técnica que se juntou aos autos, defendeu um critério de avaliação completamente diferente daquele que fora proposto no aludido documento. A simples leitura do documento é suficiente para alcançar esta conclusão.
2. Ora, conforme teve o expropriante já oportunidade de referir ao longo do processo, este perito (nomeado pelo tribunal) apresentou várias soluções diferentes para o mesmo critério (índice de construção) nas diferentes vezes que nos autos foi chamado a pronunciar-se sobre tal aspecto.
3. O expropriante notificado que foi de fls 177 dos autos, e porque entendeu (e entende) que o facto de existir uma avaliação anterior não afecta a imparcialidade do perito (aliás, a avaliação já efectuado, de certa forma traduz-se numa mais valia atento o conhecimento pessoal sobre a matéria), não apontou nenhum obstáculo à sua manutenção na comissão pericial.
4. O mesmo não vale por dizer que se aceitassem desvios à avaliação que tinha sido efectuada e como tal reconhecida pelo perito. Pelo contrário, trata-se de situação onde tem de ser devidamente esclarecido qualquer desvio a uma avaliação prévia anterior.
5. Nessa medida, não pode deixar de considerar-se que estamos perante um laudo incompleto, devendo os peritos ser naturalmente convidados a pronunciar-se sobre o documento.
6. Assim, se em qualquer situação em que seja conhecida posição anterior sobre a matéria objecto de avaliação, se afigura por oportuno, conveniente e até imprescindível o esclarecimento prestado pelo seu subscritor, de um qualquer desvio a essa mesma avaliação, muito mais nos presentes autos, onde pelo mesmo perito já foram apresentadas não uma, mas 4 soluções diferentes (incluída, naturalmente, a que consta da aludida informação prévia).
7. O pretendido confronto vem na sequência das inúmeras insurreições do expropriante contra a facilidade com que foram apresentados tantos critérios diferentes, pelo que a simples existência do aludido documento é fundamento em si mesmo para que o mesmo deva ser justificado pelo seu subscritor, sobretudo considerados os últimos (nada esclarecedores) últimos esclarecimentos prestados.
8. Assim sendo, como é, tem-se que a pretensão do expropriante não só à luz do disposto no n.º 2 do artigo 587.º CPC, mas também nos termos do n.º 1 do artigo 61.º do CE/99 que vem dar expressão ao princípio da oficialidade na direcção da lide, conforme diz José Osvaldo Gomes em “Expropriações por Utilidade Pública” a pág. 373 “No âmbito do processo expropriativo, o referido princípio em análise tem consagrações importantes, nomeadamente na atribuição ao juiz da faculdade de determinar as diligências instrutórias que entender úteis à boa decisão da causa (v. Artigo 59.º n.º 1 CE 91), sem qualquer limitação quanto aos meios de prova admissíveis (v. Artigo 73.º n.º 2 do CE 76)“, deveria ter sido deferida, razão pela qual se entende foram violadas as mencionadas disposições legais
1.3.
Prosseguiu o processo os seus termos, tendo sido proferida sentença que:
Julgou improcedente o recurso interposto pela entidade expropriante, e parcialmente procedente o recurso interposto pelos expropriados e, em consequência, fixou a indemnização a atribuir aos expropriados, em €447.782,00, valor este com referência à data da declaração de utilidade pública (25.05.1998), o qual deverá ser actualizado até à data do trânsito em julgado desta decisão tendo em conta os índices de preços no consumidor com exclusão de habitação e levando em linha de conta o montante já recebido pelos expropriados a fls. 165, nos termos do Ac. do STJ de fixação de jurisprudência nº7/2001, In Dr., Iº Série-A, de 25 de Outubro de 2001.
Condenando ainda as partes: na proporção dos respectivos decaimentos.
Inconformada apelou a expropriante.
Concluindo pelo modo seguinte:
1- Vem o presente recurso interposto da aliás douta sentença que fixou a indemnização devida por causa da expropriação da parcela 110, assim designada no mapa de expropriações anexo à DUP publicada em DR II série, a 25.05.1998 e necessária à construção do empreendimento rodoviário denominado “IC 25 – Via Rápida de Gondomar (2.ª sublanço).
2- Circunscreve-se o presente recurso às seguintes questões, as quais contudo, assumem particular incidência no âmbito da decisão final: índice de construção, rede de gás, construção em cave, despesas com urbanização e custas judiciais.
3- Relativamente à primeira questão, é com indignação que assistimos ao seguinte fenómeno: os peritos do tribunal e do expropriado, na primeira avaliação que realizam, dizem que o índice adequado é de 1.3; em sede de esclarecimentos, um dos peritos do tribunal, corrige este índice para 0.9, apresentando fundamentos técnicos para o efeito, sendo que os restantes peritos continuam a entender que não existem razões para alterar o seu valor; agora, em sede de nova avaliação, todos os peritos (com a ressalva assinalada supra), com a mesma ausência de fundamentação, reduzem o índice para 1.2.
4- Afinal, em que ficamos? Quando é que peritos apresentaram o índice adequado? Foi quando iniciaram a avaliação, e disseram que era 1.3? Foi quando realizaram nova diligência e disseram que era 1.2? Perderam significado os fundamentos técnicos que foram apresentados pelo sr. Eng. C……….? Passou a poder construir-se mais de 0.9? Porquê? Continuamos sem saber! E, já agora, porque não 0.7, conforme foi adiantado pela perita do expropriante?
5- É que, ao contrário do que vem defendido pelo tribunal a quo, os valores adiantados pelos restantes membros da comissão pericial não só não apresentam cobertura legal (não permitem o cumprimento dos Art.os 17.º e 23.º do PDM, nem o Art.º 59.º do RGEU), como resultam na idealização de uma construção totalmente desadequada às características da parcela e da zona envolvente, conforme aliás foi reconhecido pelo perito Eng. C………. .
6- Nessa medida, entende-se que a decisão judicial sempre teria de pautar-se pelos critérios apontados por este perito do Tribunal, no que respeita a este critério valorativo em concreto.
7- O índice que o julgador poderá em justiça adoptar, perante a capacidade técnica e imparcialidade daquele que o adoptou e fundamentou, será o de 0.9, já que nenhumas razões foram apresentadas que afastem a razoabilidade do mesmo.
8- Quanto à questão da rede de gás que foi assumida pela comissão pericial, resulta evidente que os senhores peritos apresentaram o valor percentual de 29 para a avaliação do solo da parcela, com base nas alíneas do n.º 3 do Art.º 25.º, tendo considerado como infra-estrutura existente no local a rede distribuidora de gás, à qual a lei atribui a percentagem de 2%.
9- Quando confrontados com a sua inexistência no arruamento em causa, à data da DUP, e com o facto de, os mesmos senhores peritos, em relatórios de peritagem que fizeram noutros processos, no qual atenderam ao mesmo arruamento, relativos à mesma DUP, e elaborados na mesma altura, nos quais não consideraram a rede de gás, não foram os senhores peritos capazes de assumir o erro que fizeram neste processo (que não cometeram noutros, portanto, não estamos claramente perante uma questão técnica), e à revelia da isenção e superioridade técnica que o Dign.º Tribunal esperava da sua parte, tentaram justificar o injustificável, vomitando explicações sem correspondência real.
10- Sabe-o o legislador, sabe-o o julgador e sabem-no os peritos avaliadores, que as percentagens do n.º 3 do Art.º 25.º acrescem à percentagem de 10% do valor do solo classificado como apto para construção, sempre que puderem ser utilizadas pelas construções que as serviam: uma infra-estrutura que esteja implantada, mas não esteja em funcionamento, de nada serve às construções que as marginam, tanto assim é que o CE prevê que as infra-estruturas se encontrem em serviço. Situações há em que a rede de gás está concluída há vários anos sem que esteja ligada, ou seja sem que possa beneficiar as habitações servientes. É o que acontece, por exemplo, em grandes troços da EN…, com rede de saneamento construída mas, sem estar em funcionamento há largos anos. Uma infra-estrutura nestas condições não pode acrescer ao índice fundiário do solo. Não estando em serviço, não pode ser usada, obrigando à construção de solução alternativa, com custos. Ou seja, o proprietário além de não poder beneficiar da infra-estrutura ainda teria de suportar os encargos com a adopção de uma solução alternativa. Como é que se pode contabilizar uma infra-estrutura nestas condições?
11- Não poderá este Dign.º Tribunal ser alheio ao facto de nunca ter sido referenciado no processo que o arruamento possuía gás, a não ser na peritagem. Se a vistoria nada diz, a omissão da arbitragem terá, naturalmente, que se entender como uma concordância quanto às infra-estruturas existentes no arruamento confinante com a parcela. De outro modo, de nada servia o auto de vistoria.
12- Por outro lado, veja-se que os expropriados também não fazem qualquer referência ao gás nem no seu recurso nem na resposta ao recurso do expropriante – cfr art.º 13.º do requerimento de recurso de arbitragem onde se individualizam as infra-estruturas --.
13- Tendo havido um cuidado particular em pormenorizar as razões de discordância perante a decisão arbitral, designadamente quanto à percentagem de valorização do terreno – houve até o cuidado de se dizer porque é que se discordava da percentagem atribuída à localização e qualidade ambiental (cfr. art. 26.º da mesma peça processual) - permitir que, em sede de perícia, se venha a atribuir uma percentagem por uma infra-estrutura que não servia o terreno expropriado, que foi omitida e não reclamada, é uma ofensa ao caso julgado formal, que, inclusivamente, nos presentes autos redundaria numa flagrante injustiça.
“Em caso de recurso, o poder de cognição do juiz delimita-se pelas alegações do recorrente. Assim, se este não pôs em causa no recurso o valor atribuído pelo árbitro a determinada parcela da indemnização, não pode, por força do caso julgado, ser a mesma alterada “Ac RE de 16.12.2003 com publicação conhecida em WWW.dgsi.pt/.
14- Quanto às despesas de urbanização, passa-se algo de semelhante: tanto os expropriados como o expropriante, nos recursos de arbitragem que interpuseram referiram claramente a necessidade de deduzir o valor correspondente às despesas de urbanização, contabilizadas inclusivamente em 20% pelos expropriados.
15- Trata-se como tal de facto assente por ambas as partes, o qual mesmo não estando previsto na avaliação a que procederam os senhores árbitros, deveria ter sido contabilizada na decisão final.
16- Mesmo que assim não fosse, impunha-se que o julgador sobre a mesma se pronunciasse coisa que não aconteceu, pelo que a douta sentença é nula por omissão de pronúncia de questão colocada pelas partes, facto que se pretende seja superiormente apreciada por esse Vem. Tribunal.
17- Assim sendo, impõe-se que esse Ven. Tribunal oficiosamente proceda à correcção dos cálculos, subtraindo ao valor final da percentagem do n.º 3 do Art.º 25.º, os 2% atribuídos por lei à rede distribuidora de gás, e ainda 20% para despesas de infra-estruturação, expressamente assumidos pelos expropriados.
18- Igual reparo nos merece a decisão do julgador que aderiu à avaliação maioritária que admitiu a implantação no local de uma construção em cave. A perita designada pela entidade expropriante foi particularmente clara, explicitando que, considerado o local e as características da parcela, a aludida hipótese ao contrário de se traduzir numa mais valia para a construção, traduzir-se-ía num encargo acrescido, com custos significativos a contabilizar.
19- Por outro lado, refira-se ainda que, atendendo à imposição do PDM de respeitar as cérceas e características das construções da envolvente, verifica-se que a comissão pericial, na resposta que deu ao quesito 5 apresentado pela entidade expropriante não considerou a aludida construção em cave como predominante na zona, pelo que outra naturalmente teria de ser a decisão do tribunal recorrido. Atendendo a que nenhum outro elemento dos autos faz qualquer referência ao predomínio da construção em cave, terá de considerar-se o mesmo como inadequado e como tal uma expectativa ilegítima que não deverá ser atendida para efeitos indemnizatórios.
20- Diríamos mesmo, que perante a falta de fundamentação que existiu nas avaliações efectuadas pelos peritos do tribunal, parece por demais legítimo a opção pelo acompanhamento do único laudo que se manteve coerente nas duas avaliações, com justificações válidas para todos os critérios que foram apresentados, seja em sede de índice de construção, seja em sede de percentagem de valorização do terreno, seja em sede de custo de construção, seja ainda pela não consideração de construção em cave, nem de uma eventual atribuição de desvalorização pela parte sobrante.
21- Por último, de referir que não se afigura correcta nem legal a decisão de condenar o expropriante em custas. O recorrente é a EP, S.A., resultante da transformação do IEP -- instituto público o qual, por sua vez, através do DL 227/2002 de 30.10, tinha integrado por fusão o ICOR e do ICERR, tendo estes sido extintos (Art.º 1) --.
22- De acordo com o preceituado nos Art.º 1 e Art.º 2.º do DL 374/2007 de 07 de Novembro, diploma que operou a transformação da EP – Estradas de Portugal, Entidade Pública Empresarial, em sociedade anónima de capitais públicos, a EP conserva a universalidade dos direitos e obrigações, legais e contratuais, que integram a sua esfera jurídica no momento da transformação, assumindo automaticamente todos os direitos e obrigações da E.P.E. no presente processo. À semelhança do que acontecia antes da transformação do IEP, a EP encontra-se nestes autos isenta de custas.
23- Refere-se no Art.º 16 do DL 324/2003, aplicável por força dos artigos 3.º e 4.º do DL 303/98 de 07 de Outubro, que a entrada em vigor deste diploma verificou-se em 01.01.2004 e estipula o Art.º 14.º n.º 1 que as alterações ao CCJ constantes do referido DL 324/03 só se aplicam aos processos instaurados após a sua entrada em vigor, ao que acresce que o caso em apreço não consta das excepções referidas nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo.
24- Assim sendo, como é, porque o presente processo deu entrada em juízo em 2001, são inaplicáveis neste processo as alterações decorrentes do DL 324/2003 de 27.12. Devendo, como tal, decidir-se no sentido da isenção de custas por parte da expropriante.
25- A douta decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia relativamente a questão colocada pelas partes, sendo ainda manifestamente ilegal por violação dos princípios jurídicos e constitucionais da igualdade e da justa indemnização devida por expropriação.
2.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
A.
Do agravo:
1ª
Ilegalidade do despacho que indeferiu a pretensão da expropriante de ver os peritos confrontados com um documento por ela junto.
B)
Da Apelação:
2ª
Do índice de construção aplicável.
3ª
Não consideração no cálculo da indemnização da valorização decorrente da rede distribuidora de gás.
4ª
Dedução à indemnização das despesas de urbanização.
5ª
Não consideração da construção em cave como factor de valorização.
6ª
Isenção de custas da expropriante.
3.
Os factos dados como provados e a considerar são os seguintes.
1.
Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 8 de Maio de 1998, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação da parcela de terreno indispensáveis para a construção da obra IC25, Via Rápida de Gondomar, tendo a respectiva publicação sido efectuada no Diário da República, II Série, de 25 de Maio de 1998.
2.
Entre as parcelas a expropriar figura a parcela nº …, sita na Rua ………. e ……., ………., freguesia de ………., concelho de Gondomar, com a área de 2523m2, que confronta Norte: parte sobrante, Sul: Rua ………., Nascente: Rua ………., Poente: D………., inscrita na matriz rústica da freguesia de ………. .
3.
A parcela Expropriada constitui parte de um prédio rústico sito no ………., Freguesia ………., Concelho de Gondomar, prédio esse sujeito a exploração agrícola, com a configuração trapezoidal irregular, com uma frente ampla para o arruamento público, relativamente ao qual apresenta uma profundidade máxima de 50 metros, terminando a nascente em ponta aguda.
4.
O solo profundo e fértil com boa aptidão agrícola.
5.
A área expropriada abrange quase a totalidade do prédio, resta apenas uma pequena faixa de terreno, a norte, com a área aproximada de 270 m2.
6.
O terreno com ligeira pendente poente/nascente, encontra-se inculto tendo ocupado ao longo das extremas norte e poente com vinha disposta em ramada.
7.
A parcela confronta a sul com as Ruas ………. e ………., para as quais apresenta uma frente de 135 metros, arruamentos que têm largura aproximada de 7,0 metros, pavimento de betuminoso, redes de abastecimento de água, saneamento, águas pluviais e energia eléctrica.
8.
A parcela expropriada está inserida numa zona onde predominam os prédios destinados a habitação unifamiliar de 2 ou 3 pisos, com áreas de logradouro destinadas a hortas, existindo a menos de 100 metros edifícios multifamiliares de construção em altura.
9.
Tem como benfeitorias um muro de vedação e, alvenaria de pedra solta (extrema poente) espessura 040 m de 32.0m x11.20 m e muro de vedação em alvenaria de pedra solta (extrema norte) correspondente à vedação da parte sobrante. 55,0mX1.30m, um muro de vedação em blocos de betão (extrema sul) 103,0mX1,0m; Vinho em ramada (extrema norte e poente) constituída por esteios de granito e travessas em betão e madeira, disposta em bordadura, ocupando a área de 75mx3m, vinha em ramada (extrema norte) compreendendo a parte sobrante do prédio 55mx3m.
10.
Em 21 de Agosto de 1998 foi efectuada a vistoria ad perpetuam rei memoriam na presença do expropriado.
11.
A rede distribuidora de gás, à data da D.U.P. estava instalada na Rua ………., mas ainda não se encontrava em funcionamento.
12.
A parcela integra-se em área classificada como predominantemente de serviços no Plano Director Municipal.
4.
Apreciando.
4.1.
Primeira questão.
4.1.1.
A recorrente juntou aos autos documento em que um dos peritos do tribunal que subscreveu o laudo pericial - no qual se aponta para um índice de construção de 1,2m2/m2 - defendeu a aplicação de um índice de 0,7m2/m2.
Certo é que a descoberta da verdade material é, quiçá, o fito primordial do processo, não obstante, e como é consabido, outros valores como o da certeza e segurança, assumirem relevo primordial, que, em certas situações, poderá, inclusive, sobrelevar sobre aquele objectivo.
Porém, tal verdade não pode ser obtida a todo o custo.
Mas, antes e desde logo, de acordo com o formalismo legalmente permitido isto é, no tempo e modo próprios e, acrescida e mais latamente, na consideração, designadamente, de princípios de celeridade e economia de meios.
Tendo o juiz, no seu prudente e sensato arbítrio, uma larga margem de manobra, para, usando dos poderes conferidos pelo inquisitório e assunção da direcção do processo, recusar o que for impertinente, dilatório, mas outrossim, irrelevante ou inócuo, numa interpretação compreensiva e teleológica do disposto no artº 265º do CPC.
Pois que apenas tal hermenêutica se compagina com o desiderato propugnado no quase imediato artº 266º, qual seja, a consecução da justa composição do litigio, não demorada, desordenada e prolixamente, mas antes com brevidade e eficácia.
4.1.2.
In casu, e por um lado, verifica-se que tal documento foi elaborado em 2001 apenas por um dos senhores peritos do tribunal.
Por outro lado, constata-se que a questão do índice de construção tem sido uma questão recorrente, debatida e altamente controvertida nos autos.
Tanto assim que, já em momento processual imediatamente anterior ao pedido da expropriante, tinha sido pelo tribunal ordenado que os Srs. Peritos prestassem: «esclarecimento adicional tendentes á cabal justificação no novo relatório do índice de 1,2m2/m2.»
Esclarecimentos estes que foram prestados – fls-456/57.
Nesta conformidade, tudo visto e ponderado, não se alcança, como bem se diz no despacho recorrido, qual o interesse de tal diligência, ou seja, a mera confrontação do documento com os Srs. Peritos.
Certo é que subjaz á pretensão da requerente que eles se pronunciassem, mais uma vez, sobre o índice de construção.
Todavia, a recorrente requereu, muito simplesmente, que, os peritos «sejam confrontados com a informação técnica que se junta».
Sem mais.
Mas estando, como se aludiu, tal questão largamente escalpelizada, impunha-se, para que tal confronto eventualmente pudesse acarretar algum peso probatório e adicionalmente profícuo, que ela, ao menos, concretizasse a sua pretensão, definindo com concisão e objectividade os termos em que os peritos se deveriam pronunciar.
Não o fazendo, a sua pretensão briga com e fere os mencionados princípios de celeridade, eficácia e economia de meios.
Sendo assim, desnecessária e meramente dilatória a peticionada confrontação, até porque, em última análise, compete ao tribunal a apreciação e valoração dos elementos probatórios constantes nos autos e tal pode verificar-se com a simples junção ao processo do documento.
4.2.
Segunda questão.
4.2.1.
No processo expropriativo litigioso a peritagem, como meio probatório, revela-se essencial.
Aliás tal meio probatório, para além de relevante, revela-se necessário e indispensável, porque legalmente obrigatório – artº 61º nº2 do CExp.
Obrigatório porque a lei parte do princípio que tal prova, a incidir sobre factos, se destina a elucidar o tribunal sobre o seu significado e alcance, no pressuposto que a sua natureza e complexidade exijam conhecimentos e apetrechos técnico-científicos especiais que escapam ao juiz, pelo que se impõe o seu contributo para uma decisão conscienciosa e justa. – cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 17.10.1996, dgsi.pt,p.0074676 e Ac. do STJ de 26.09.1996, BMJ, 459º, 513.
Certo é que tal meio probatório não se reporta apenas à percepção dos factos, podendo, inclusive, os peritos proceder à sua valoração e apreciá-los, ie. emitir um juízo de valor sobre eles.
Todavia tal juízo não vincula o julgador.
Pois no que tange à formulação de juízos jurídico-normativos e à estrita subsunção dos factos ao direito, a lei reserva tal tarefa ao julgador, o qual pode apreciar e valorar livremente tal meio probatório: «atribuindo-lhe o valor que entenda dever dar-lhe» – – cfr. artºs 389º do CC e 591º do CPC e, entre outros, os Acs. da Relação de Lisboa de 03.11.2005 e de 16.03.2006, in dgsi.pt. ps.3525/2005-6 e 241/2006-6; Ac. da Relação de Guimarães de 04.10.2007, p.1565/07-1 e Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV, 185/186.
Ou seja, os resultados da peritagem não são inexoravelmente vinculativos para o tribunal, o qual a eles pode, ou não, aderir, em função da sua apreciação e valoração finais, livremente efectivadas pelo julgador nos termos do artº 655º do CPC.
Não obstante e como é sobejamente consabido mas nunca é demais repeti-lo - devido ao respeito que os seus conhecimentos técnico-científicos devem merecer, apenas perante uma prova clara, cabal e inequivocamente orientada em sentido diverso do por aqueles propugnado, -maxime se por unanimidade - ou perante a constatação de erro seu ou lapso manifesto ou adopção de critério ostensivamente inadmissível, se poderá contrariar a sua fundamentação e as suas conclusões.
4.2.2.
Por outro lado, o índice de construção, que corresponde á relação entre a área construída, ou que é possível construir e a área total do lote, deve, em princípio, ser determinado de acordo com o estabelecido no PDM – cfr. Pedro Paes, Ana Pacheco e Luís Barbosa ob. cit, p.175.
Certo é que o ser permitido, pelo PDM e leis ou regulamentos em vigor, um certo índice de construção para determinada zona, não significa, só por si e pela sua consideração única e exclusiva, que tal potencial volume de edificabilidade seja passível de implantação na parcela em causa.
Havendo que ajustar se aqueles índices, no caso concreto, são os urbanisticamente adequados, tendo em consideração as características dessa parcela, designadamente a sua área e configuração geométrica, especificidades da zona envolvente, bem como as dos edifícios aí situados e o tipo de construção já existente nas imediações – cfr. Acs. da Relação do Porto de 03.07.2003, dgsi.pt. p. 0332821 e de 19.04.2005, p.0521678.
Importando ainda atentar no estatuído no artº 25º do CE de 1991 aqui ainda aplicável: «O valor do solo apto para construção calcula-se em função do valor da construção nele existente, ou, quando for caso disso, do valor provável daquela que nele seja possível efectuar… num aproveitamento economicamente normal…».
4.2.3.
Postas estas gerais considerações e descendo ao caso concreto.
4.2.3.1.
Afigura-se útil - para a resolução desta, como de questões subsequentes -referir a tramitação processual – com algumas vicissitudes, como aludido - mencionada na sentença e que aqui se plasma:
«Após a vistoria ad perpetuam rei memoriam (em Agosto de 1998), teve lugar a arbitragem.
Na decisão arbitral, de Maio de 2000, os árbitros, por unanimidade atribuíram à parcela expropriada o valor de esc.50.460.000$00.
A fls. 6, em 10.11.2000, a entidade expropriante procedeu ao depósito desta quantia na E………. à ordem deste Tribunal.
Por despacho de fls.51 foi adjudicada a propriedade da parcela em questão à expropriante.
O expropriado e a expropiante recorreram da decisão arbitral, nos termos que melhor constam de fls.56 e seguintes, e a expropriante nos termos de fls. 62 e segs.
Dizem os expropriados:
- o índice de ocupação do solo a considerar deverá ser de 1,4m2/m2, permitindo o PDM um índice de 1,5 m2/m2.
- deverá ser considerada a percentagem de 20% de despesas de urbanização;
- deverá considerar-se uma construção em cave para estacionamento na proporção de 40% da área edificável acima do solo, portanto, 0,4m2/m2;
- uma percentagem de 29% para os fins do art.º 25º do CE, sendo 12 % pela localização e qualidade ambiental;
- um custo de construção acima do solo de esc.100.000$00 e em cave de esc.50.000$00.
Concluem pelo pedido de fixação da quantia de esc.98.397.000$00 a título de indemnização.
Sustenta a expropriante:
- deverá ser adoptado um índice de construção inferior, de cerca de 0,7m2/m2; e
- um valor de construção /m2 de esc.87.000$00.
A justa indemnização a atribuir não deverá exceder, assim, esc.13.098.900$00.
Admitidos os recursos … e nomeados os peritos procedeu-se à avaliação da parcela.
Os Ex.mos Sr. peritos nomeados apresentaram relatório unânime, à excepção do nomeado pela expropriante, pela forma constante de fls. 182 a 191.
O laudo maioritário concluiu pelo valor indemnizatório de €485.097,00, tomando por base um índice de ocupação de 1,3m2/m2, um valor da construção acima do solo de €450,00/m2 e de €200,00/m2 abaixo do solo e uma percentagem de 29% para os fins do art.º 25º do CE, sendo 12% referentes à localização e qualidade ambiental.
O laudo subscrito pelo Sr. perito da expropriante, adoptando o índice construtivo de 0,7m2/m2, o valor de construção de €424,00/m2, apenas acima do solo e uma percentagem de 25% para os fins do art.º 25º do CE, sendo 10% pela localização e qualidade ambiental, conclui pelo valor indemnizatório de €187.206,60.
Notificada do resultado da avaliação, a expropriante reclamou, a fls. 218 e ss., quanto ao laudo maioritário, tendo os respectivos subscritores prestado os esclarecimentos de fls.244 e ss. e 246 e ss., sendo de salientar que um dos Sr.s peritos do Tribunal, no que se refere ao índice construtivo, emitiu parecer diverso do anteriormente sustentado, passando a defender o índice de 0,9m2/m2, com o que conclui pela indemnização de €370.258,00.
Em face desta inflexão, requereu a expropriante novos esclarecimentos aos demais peritos subscritores do laudo maioritário, o que estes vieram fazer a fls. 265 e ss., discordando do limite máximo de cércea propugnado pelo referido perito.
A fls. 299 e ss, foi proferida sentença, que fixou a justa indemnização a atribuir aos expropriados em €485.097,00, deduzida da quantia de €63.381,87, já recebida pelos expropriados, por conta (cfr. fls. 165) a actualizar em função dos índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação.
Desta decisão foi interposto recurso de apelação pela entidade expropriante, tendo o douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto determinado a anulação do laudo pericial realizado e determinado a sua repetição, com vista a suprir a omissão da matéria de facto decorrente da necessidade de cumprimento do disposto no art.º 28º do CE/91, por se tratar de expropriação parcial.
Os Srs. Peritos procederam então a nova avaliação, constando o respectivo relatório de fls. 394 e ss.
Mais uma vez as posições periciais divergiram. Assim, registou-se uma posição maioritária, subscrita pelos 3 peritos do Tribunal e pelo do expropriado, em que foi adoptado o índice de ocupação do solo de 1,2m2/m2, mantida a percentagem de 29% para os fins do art.º 25º do CE, o custo de construção acima do solo de €450,00/m2 e de €200,00/m2, concluindo pelo valor da parcela expropriada de €447.782,00.
A Sr.ª perita da expropriante, defendendo posição isolada, mantém o índice de ocupação de 0,7m2/m2, o valor de construção de €424,00/m2, sem considerar qualquer construção abaixo do solo e a percentagem de 25% para os fins do art.º 25º do CE/91, com o que encontrou para a parcela expropriada o valor de €187.206,60.
Foi ainda, oficiosamente, determinada a prestação de esclarecimentos complementares aos Srs. Peritos, o que estes fizeram a fls. 456 e ss., justificando a adopção do índice de 1,2m2/m2 por entenderem que, face às características da envolvente, uma construção que o observasse, seria presumivelmente licenciada pela Câmara Municipal.»
4.2.3.2.
Perante este quadro sobre o andamento do processo é evidente que a questão do índice de construção foi mais que debatido e escalpelizado.
Variando entre 0,7/m2/m2 defendido pela perita da expropriante e 1,3m2/m2 propugnado pelos peritos que elaboraram o primeiro laudo.
Certo é que os peritos nomeados pelo tribunal, maioritariamente, sempre o situaram entre 1,2m2/m2 e 1,3m2/m2.
De notar que a posição do Sr. perito C………. se apresentou altamente aleatória e inconsequente - ora defendendo o índice, 0,7, ora 0,9, mas acabando por aceitar 1,2, conforme resulta da última avaliação e prestação de esclarecimentos de fls, 456 - pelo que a mesma não deve ser especialmente considerada e valorizada.
Ora inexistem nos autos – maxime na matéria factual dada como provada - elementos com força e dignidade bastantes para infirmar a posição dos peritos do tribunal e dos expropriados e que, inequivocamente, apontem no sentido da necessidade de se contrariar tal posição neste concreto ponto.
Antes estes elementos se vislumbrando pelo menos suficientes para alicerçar tal posição.
Efectivamente tal infirmação apenas poderia verificar-se, essencial e determinantemente - e afora outros critérios circunstanciais ou acessórios - em função de três factores decorrentes do PDM em vigor, a saber: a classificação do terreno, a cércea permitida e o limite máximo de construção.
Desde logo quanto a este há que atentar que ele permite um índice de construção até 1,5m2/m2.
Logo, o índice de 1,2 aceite pela maioria dos peritos situa-se nos seus limites e nem sequer se aproxima demasiadamente do seu limite máximo.
Quanto aqueles há a considerar que o terreno é classificado no PDM como «área predominantemente de serviços». O que, aliás, é aceite pela própria perita da expropriante – fls.398.
Assim sendo, é na perspectivação desta finalidade e não na de construção de moradias unifamiliares que a construção possível - decorrente de um aproveitamento económico normal, mas mais proveitoso, frutificante ou rentável - deve ser apreciada.
Do que dimana, tal como expendido nos esclarecimentos dos peritos prestados a fls. 265 e 457 – aqui já com a anuência do Eng. C………. – que a dimensão da cércea razoavelmente a considerar, deve ser uma «cércea moderada» que, com grande probabilidade, ultrapassará a permitida para a construção daquelas moradias – normalmente de rc+2 andares.
Entendimento este que resulta reforçado do facto de existirem, a menos de 100 metros, edifícios multifamiliares de construção em altura, ao que parece com cércea de rc+7, e, a menos de trezentos metros da parcela, de rc+10 como explicado nos esclarecimentos de fls.265.
Nesta conformidade se concluindo pela improcedência do recurso neste particular.
4.3.
Terceira questão.
4.3.1.
A decisão arbitral, porque proferida por tribunal arbitral necessário, nos termos do artº 1525º do CPC, constitui uma verdadeira decisão judicial, com a potencialidade de formar caso julgado, nos termos do CPC.
Certo é que o trânsito dessa decisão não abrange o que nela tenha a ver com uma qualificação jurídica, posto esta matéria estar reservada ao juiz, o qual não está sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito que nessa decisão tenham sido feitos.
Por outro lado, sendo o objecto do recurso delimitado pelo teor das conclusões, é por estas que tem de se apreciar se determinada questão apreciada pelo Acórdão arbitral transitou, ou não, em julgado. – cfr. Ac. do STJ de 09.05.1990, BMJ, 397º, 423 e Ac. da Relação do Porto de 11.05.2006, dgsi.ptp.0631941.
Efectivamente, se na alegação de interposição de recurso da decisão arbitral a parte aceitou a aplicação pelos árbitros de determinado critério, não pode depois impugná-lo nas alegações finais desse recurso - cf. entre outros, o Ac. da Relação do Porto de 10.04.1997, CJ, II, 212; o Ac. da Relação de Lisboa de 26.11.1998, CJ, V, 104 e o da Relação de Coimbra de 8.03.2006, CJ, II, 10.
4.3.2.
In casu e conforme se alcança da decisão arbitral, nesta não se fez qualquer referência á existência de rede distribuidora de gás junto da parcela.
Na sequência, aliás, do já constante na vistoria ad Perpetuam Rei Memoriam.
Elemento este que, assim, não foi considerado para o calculo da indemnização.
Expropriados e expropriante recorreram da decisão arbitral.
Sendo que nenhum dos recorrentes levantou a questão da existência de tal infra-estrutura.
Antes pelo contrário, os expropriados aceitaram a sua inexistência, ou, no mínimo, a sua não consideração, pois que calcularam a indemnização com expressa exclusão da mesma – cfr. artºs 23º e 24º das alegações de recurso de fls.58.
Assim sendo tal questão ficou processualmente assente e arrumada, não podendo ser posteriormente - mesmo que verificada tal infra-estrutura pelos peritos - levantada por estes, ou, sendo-o, não pode ser considerada e valorada pelo tribunal para a determinação da indemnização, porque violadora do caso julgado formal oriundo, neste particular, do acórdão arbitral.
Efectivamente a verdade judicial não é absoluta mas apenas relativa e não pode ser – como já supra se referiu - conseguida a todo o custo e de qualquer forma, mas antes e desde logo em obediência aos princípios e normas aplicáveis, no tempo e modo próprios definidos na lei adjectiva.
Princípios atinentes á certeza, segurança e tutela das legítimas expectativas assim o impõem.
4.4.
Quarta questão.
Na verdade e como alega a recorrente, o expropriado, nas suas alegações de recurso da decisão arbitral, expressamente admite um custo de 20% do valor do terreno a título de despesas de urbanização, a deduzir ao valor do terreno – cfr. artºs 23º e 28º.
Ou seja, ele expressamente confessa que tal custo se imporia se não fosse a expropriação e, ele próprio, despoletasse um processo construtivo.
Logo, há que atender em tal confissão e dela retirar, para o futuro e posteriores termos processuais, todos os seus efeitos jurídicos, nos termos do artº352º do CC e 294º do CPC.
Aliás, ainda que ao caso seja aplicável o CE de 1991, podendo tal custo subsumir-se no disposto no então nº4 do artº 25º, certo é que no actual Código, se foi mais longe no sentido de se deduzirem ao montante indemnizatório os custos de construção e outros encargos, bem como a inexistência de risco e de esforço construtivo, de sorte a não beneficiar o expropriado por reporte ao não expropriado de prédio contíguo que sempre teria, se quisesse construir, de arcar com tais ónus, riscos e encargos – cfr. artº 26º nºs 8, 9 e 10 do CE.
Facto ou constatação legal estes que devem ser considerados para, acrescidamente, se valorizar a posição confessória dos expropriados, na medida em que assim melhor se consecutirá a obtenção da justiça relativa ou comparativa, tanto no domínio das chamadas relações internas- tratamento igual dos diversos expropriados - quer nas relações externas - colocando-se os expropriados em igualdade de circunstâncias com os não expropriados.
4.5.
Quinta questão.
Notificada do relatório pericial, a expropriante impetrou que os peritos, quanto a este aspecto, esclarecessem: «se a orografia do solo da parcela permitiria a construção abaixo do solo sem a contabilização de encargos adicionais, já que se a construção em cave, por norma, importa custos acrescidos, a falta de contabilização dos mesmos impõe fundada justificação…» - fls.221.
Vieram os peritos do tribunal (incluindo o Eng. C……….) e do expropriado esclarecer que: «O PDM de Gondomar exige, como mínimo de lugares de aparcamento cobertos, um número igual ao número de habitações do prédio. O normal é o aproveitamento em caves para esse equipamento, independentemente da topografia do terreno, por ser o mais económico. Assim…o valor dessas caves deve ser considerado no valor global da construção, embora o seu custo por metro quadrado seja inferior…» - fls.245 e segs..
Tendo, assim, considerado o valor de 200 euros m2 para a construção em cave, em vez dos 450 euros m2 para a construção acima do solo.
Já a perita da expropriante entendeu que: «não é considerada qualquer construção abaixo do solo, uma vez que dada a orografia do terreno a construção em cave seria um encargo, não se tornando rentável face aos custos da sua construção» - fls.399.
Visto isto verifica-se que, contrariamente ao expendido pela recorrente, é a posição dos peritos do tribunal, que não a da expropriante, que se encontra fundamentada.
Pois que aqueles remetem para o PDM de Gondomar respectivo, o qual, tal como expende o recorrido expressamente estabelece que: «Nas novas construções deverá ser assegurado…o estacionamento….para corresponder ás próprias necessidades.»
O que significa que - para o futuro e independentemente do que até agora tenha sucedido - pelo menos por via de regra, o estacionamento próprio se impõe. O qual, e porque no local da situação da parcela o terreno para construção se vislumbra escasso –bastando atentar na fotografia constante a fls. 33, na qual se constata que a parcela está, pelo menos parcialmente, rodeada de construções em altura que vão desde 5 até 10 pisos – com maior probabilidade se situará em cave do que à superfície.
Por outro lado e versus o outrossim defendido pela recorrente, os custos acrescidos decorrentes da maior dificuldade e onerosidade da construção em cave – desaterros, remoção de entulho, etc. – foram pelos peritos considerados e contabilizados pois que apenas lhe atribuíram um valor de 200 euros m2 em vez de 450 euros.
Inversamente, já a posição da perita por ela indicada se encontra apenas genericamente sustentada, não discriminando ela as características orográficas do terreno e não plasmando nos autos os concretos motivos e operações, pelos quais se pudesse concluir que tal tipo de construção não seria, in casu, rentável.
O que, aliás, contraria as regras da experiência e do senso comum, pois que é consabido que a construção que tenha estacionamento automóvel – maxime em cave, pois que aqui os veículos ficam mais seguros e a salvo das intempéries, bem como se torna mais cómoda para os seus donos – é muito mais valorizada no comércio imobiliário. Valorização esta que, salvo casos excepcionais – nos quais não se demonstra ou sequer indicia estar o presente incluído – largamente sobreleva os custos de tal construção.
Nesta conformidade se concluindo que tal tipo de construção se mostra um efectivo, ou, pelo menos, muito provável, factor de valorização da parcela e, como tal, deve ser considerado.
E – porque inexistem nos autos elementos que infirmem a sua razoabilidade - nos exactos termos atendidos pelos peritos maioritários e sufragados pelo tribunal a quo.
4.6.
Sexta questão.
A regra, em sede de custas judiciais, é que: «… a obrigação de pagamento de custas, taxa de justiça e/ou multas, só se constitui com o transito em julgado da respectiva decisão condenatória» - Cfr. Salvador da Costa, in CCJ, 1997, p.13.
Assim, e tendencialmente – ressalvadas, vg. razões de certeza jurídica e de tutela de legítimas e relevantes expectativas - é ao tempo desta decisão, e perspectivadas as regras e os princípios então vigentes, que deve ser analisada a ocorrência ou não ocorrência de tal obrigação.
Em benefício da aplicação da lei numa perspectiva actualista e da consecução dos seus desideratos.
Como sejam - e no que ao caso interessa, tal como se alcança do preambulo do DL324/2003 de 27 de Dezembro: - «a obtenção de critérios de tributação mais justos e objectivos; a adequada repartição dos custos da justiça e a moralização e racionalização do recurso aos tribunais».
Efectivamente, e como em tal diploma é expendido:
«…salvo ponderosas excepções, todos os sujeitos processuais estão sujeitos ao pagamento de custas, independentemente da sua natureza ou qualificação jurídicas e desde que possuam capacidade económica e financeira para tal, sendo as excepções a esta regra equacionadas, sem prejuízo para os interessados, em sede de apoio judiciário.
Neste particular, estende-se aos processos de natureza cível o princípio geral de sujeição do Estado e das demais entidades públicas ao pagamento de custas judiciais, consagrado… no Novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos…. Com efeito, e por maioria de razão, não faria sentido que, sendo essa a regra na jurisdição administrativa, a mesma não fosse também aplicável na jurisdição comum».
È evidente que todo este desiderato legislativo – ratio legis – tem de ser devidamente considerado, em detrimento da aplicação, numa perspectiva meramente automática e processual-formal, das normas que regem em sede de aplicação da lei no tempo.
No caso sub Júdice é certo que a acção se iniciou, em 2001, tendo como autor o ICOR que então era um organismo personalizado do Estado, ou, no mínimo, uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, e, assim, isento de custas nos termos das als. a) ou f) do artº 2º do CCJ, na redacção dada pelo DL 224.A/96 de 26 de Novembro.
Todavia, por um lado, e como refere a recorrente, tal organismo foi sofrendo sucessivamente mutações na sua natureza jurídica, estando presentemente e desde Novembro de 2007, ex vi do disposto no DL374/2007 de 07 de Novembro, transformado na pessoa colectiva, EP (Estradas de Portugal), a qual, ainda que detida apenas por capitais públicos, se apresenta, juridicamente, como uma sociedade anónima(SA).
Regendo-se, consequentemente, a sua actividade, essencialmente - e salvaguardadas algumas prerrogativas atentas as finalidades prosseguidas -,em vista do regime jurídico do direito privado.
Do que é, aliás, exemplo a sua intervenção em matéria de expropriações, na fase litigiosa, na qual actua em pé de igualdade com os expropriados, desprovida de qualquer jus imperi.
Assim sendo, atenta a sua contemporânea natureza jurídica, nem, pelo actual regime do CCJ, nem sequer pela sua anterior redacção, a recorrente se encontra isenta de custas.
E não sendo tal transformação imputável a terceiros, que apenas a ela própria ou ao Estado, nem se pode dizer que razões de certeza, segurança e de tutela de fundadas e relevantes expectativas jurídicas possam ser chamadas à colação.
Por outro lado há que perspectivar que o processo expropriativo litigioso não se apresenta como um processo verdadeiramente unitário e homogéneo, antes se vislumbrando como uma justaposição de processos ou fases processuais.
Estas – como sejam a fase da arbitragem, a fase da avaliação por peritos e a fase do recurso para o tribunal superior - assumem natureza própria e encerram autonomia.
Tanto assim que, como se viu, as questões que tenham ficado assentes na fase arbitral, fazem, pelo menos por via de regra, caso julgado, não podendo ser posteriormente discutidas, e o processo pode terminar, em qualquer de tais fases, se essa for a vontade dos litigantes.
Ora no caso vertente e como se alcança dos autos, a grande parte – senão a maioria - da actividade processual ocorreu posteriormente a 01.01.2004 e por impulso da ora recorrente a qual desde logo recorreu da primeira sentença prolactada no tribunal a quo.
Tudo visto e ponderado conclui-se que, in casu e atentos os contornos e circunstancias que lhe estão subjacentes, nem por razões processuais formais, nem, acima de tudo – e perspectivando a natureza jurídica da recorrente, princípios de justiça equitativa no suportar das custas da acção e a própria defesa do princípio da igualdade de armas dos litigantes que sai sempre enfraquecido ou pelo menos condicionado quando um deles actua graciosamente – por motivos substanciais, se justifica a isenção da recorrente do pagamento de custas.
5.
Consequentemente, e atento o supra decidido - ou seja, não considerando a percentagem de 2% relativa à rede de gás e deduzindo a percentagem de 20% concernente aos custos de urbanização - o valor da expropriação da parcela em causa ascende a 333.352,41 euros – trezentos e trinta e três mil, trezentos e cinquenta e dois euros e quarenta e um cêntimos - a saber: 612 eurosx27% (-20%) x2.523m2.
6.
Deliberação.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, fixar-se o valor expropriativo da parcela em causa em 333.352,41 euros.
Custas pelas partes na proporção da respectiva sucumbência.
Porto, 2008.09.16
Carlos António Paula Moreira
Maria da Graça Pereira Marques Mira
António Guerra Banha