Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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AUTORIA
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No processo comum nº ../03.9TAMAI, do .º Juízo da Comarca da Maia, foram os arguidos B………. e C………. acusados da prática, em co-autoria material de: 1 crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no Art. 11º, nº 1, alínea b), do Dec.-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei 316/97, de 19 de Novembro e de 1 crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no Art. 11º, nº 1, alínea b), e nº 2, do Dec.-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei 316/97, de 19 de Novembro.A folhas 89, D………., Lda., veio deduzir pedido cível contra ambos os arguidos, pedindo a sua condenação no pagamento da indemnização total de 8.249,56 euros, acrescida dos juros de mora vencidos no montante de 286,33 euros e dos vincendos à taxa legal até efectivo pagamento.
Contestou o arguido B………., a folhas 139.
Feito o julgamento com intervenção do tribunal singular, no mesmo foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo: a) condenar o arguido C………., como co-autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no artº 11º, nº 1, alínea b), do DL nº 454/91 de 28/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 316/97 de 19/11, na pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 3,50 (três euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante de € 840 (oitocentos e quarenta euros); b) condenar o arguido B………., como co-autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no artº 11º, nº 1, alínea b), do DL nº 454/91 de 28/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 316/97 de 19/11, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 3,50 (três euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante de € 630 (seiscentos e trinta euros); c) absolver o arguido C………. da prática, como co-autor, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no artº 11º, nºs 1, alínea b), e 2, do DL nº 454/91 de 28/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 316/97 de 19/11; d) absolver o arguido B………. da prática, como co-autor, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto no artº 11º, nºs 1, alínea b), e 2, do DL nº 454/91 de 28/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 316/97 de 19/11; e) condenar cada um dos arguidos em 1 (uma) UC de taxa de justiça (artº 85º, nº 1, alínea b), do C.C.J., na redacção anterior à entrada em vigor do DL nº 324/03 de 27/12) e em 1% do montante pago a título de taxa de justiça (artº 13º, nº 3, do DL nº 423/91 de 30/10); f) condenar os arguidos, solidariamente, nas demais custas do processo, fixando-se a procuradoria em 1/4 da taxa de justiça devida (artº 95º, nº 1, do C.C.J., na redacção anterior à entrada em vigor do DL nº 324/03 de 27/12); julgar o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por parcialmente provado, e, em consequência: a) condenar os arguidos/demandados civis a pagarem, solidariamente, à lesada, “D………., Ldª”, a quantia de € 3.986,98, acrescida de juros, calculados à taxa de 7%, desde 18/12/2002 até 30/04/2003, e de 4% desde 01/05/2003 até ao seu efectivo e integral pagamento; b) absolver os arguidos/demandados civis quanto ao restante peticionado.
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Desta decisão recorre agora o Ministério Público, apresentando as seguintes conclusões (que balizam e limitam o objecto e o âmbito do recurso):*
1º - O arguido B………. foi absolvido da prática de um crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. pelo art. 11º, n.º 1 al. b) e n.º 2 do D.L. 454/91 de 28/12, na redacção dada pelo D.L. 316/97 de 29.11.2º E decidiu-se dessa forma por se ter entendido que não se encontrava verificada pela conduta de nenhum dos arguidos o elemento conduta típica, na modalidade de acção proibição à instituição sacada do pagamento de cheque emitido pelo próprio ou por terceiro, após entrega do mesmo a outrem, isto no que toca aos factos dados como provados nos pontos 10º e ss.
3º Acontece que a Mm.ª Juiz deu como provado que depois de emitir e entregar à D………., Ld.ª o cheque referido no ponto 11º dos factos dados como provados, o arguido B………. disse a sua mulher que havia perdido o cheque identificado em 11º, fazendo com que ela, única titular da conta, fosse à instituição bancária comunicar tal perda, o que determinou a devolução do cheque por extravio
4º Também se deu como provado que “os arguidos sabiam que os cheques que emitiram continham uma ordem de pagamento de materiais que lhes haviam sido fornecidos e que a comunicação de perda dos mesmos às respectivas instituições bancárias impediria o seu pagamento, tendo agido com intenção de praticar todos os factos descritos entre 1º e 16º”.
5º No que concerne à conduta descrita no art. 11º n.º 1 al b) do D.L. 454/91 de 28/12, na redacção introduzida pelo D.L. 316/97 de 28/12, o agente terá de ser uma pessoa que tenha poderes para, designadamente, movimentar a conta sacada já que a instituição de crédito respectiva só acata instruções de não pagamento de cheques quando dadas pelo titular da conta ou por alguém munido de poderes especiais para o efeito.
6º Mas também quanto ao crime de emissão de cheque sem provisão se deve atender às normas previstas no art. 26º e ss. do Código Penal sobre a autoria.
7º Resulta da matéria de facto que o arguido B………. instrumentalizou sua mulher, E………., dizendo que perdera o cheque e, dessa forma, induziu-a em erro, para que a mesma proibisse o pagamento desse título à respectiva entidade bancária, o que a mesma fez.
8º Tal arguido sabia que assim a instituição não procederia ao pagamento do cheque, ficando a ofendida D………., Lda com o prejuízo decorrente do não pagamento das matérias fornecidas.
9º B………. tem, por isso, de ser considerado autor (mediato) por ter actuado por intermédio de sua mulher, pessoa que usou para praticar a conduta criminosa tal como aparece descrita na alínea b) do n.º 1 do D.L. 454/91 de 28.12.
10º E tem por isso de ser condenado, juntamente com C………., como co-autor do crime pelo qual foi absolvido.
11º A sentença violou o disposto no art. 26º do Código Penal e art. 11º, n.º 1 al b) e n.º 2 do D.L. 454/91 de 28/12, na redacção dada pelo D.L. 316/97 de 1\9/11.
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São estes os factos provados e não provados, da sentença, seguidos da respectiva motivação:*
1º- Em Dezembro de 2002, os arguidos exerciam em conjunto a actividade de vidraceiros de construção civil e, necessitando de matéria prima para o exercício de tal actividade, decidiram ambos dirigir-se à “D………., Ldª”, para adquirir vidro em chapa.2º- Os arguidos decidiram ambos dirigir-se à “D………., Ldª” para adquirir vidro em chapa sem pagar o respectivo preço, uma vez que não dispunham de dinheiro para efectuar o respectivo pagamento.
3º- Decidiram ambos os arguidos que emitiriam cheques que entregariam à “D………., Ldª” recebendo em troca a matéria prima de que precisavam, comunicando depois às respectivas instituições bancárias que tais cheques haviam sido extraviados.
4º- Os arguidos dirigiram-se, no dia 12/12/2002, às instalações da “D………, Ldª”, na Maia, e adquiriram vidro em chapa no valor de € 3.986,98.
5º- Para pagamento da matéria adquirida, o arguido C………., com o seu próprio punho, manuscreveu no cheque nº ………. do “F……….”, cheque esse referente à conta nº ……….. de que era titular naquela instituição bancária, a sua assinatura, o valor de 3.986,98 €, por algarismos e por extenso, a data de 12/12/2002 e “D………., Ldª”, no local destinado ao beneficiário do cheque.
6º- O cheque foi entregue, pelo arguido C………., a G………., trabalhador da “D………., Ldª”, que atendeu os arguidos.
7º- Os arguidos levaram consigo o vidro em chapa referido em 4º.
8º- Em 16/12/2002, o arguido C………. dirigiu-se ao “F……….” e pediu que o cheque mencionado em 5º fosse anulado.
9º- O cheque mencionado em 5º foi apresentado a pagamento no dia 17/12/2002 à agência da Maia do “H……….”, tendo sido devolvido na compensação do Banco de Portugal em 18/12/2002, por extravio.
10º- No dia 17/12/2002, os arguidos dirigiram-se às instalações da “D………., Ldª”, na Maia, e adquiriram vidro em chapa no valor de 4.262,58 €.
11º- Para pagamento da matéria adquirida, o arguido B………., com o seu próprio punho, manuscreveu no cheque nº ………. do “I……….”, cheque esse referente à conta nº ……….. de que era titular naquela instituição bancária a sua mulher, E………., o valor de 4.262,58 €, por algarismos e por extenso, e a data de 17/12/2002.
12º- O cheque referido em 11º foi entregue, pelo arguido B………., a G………., trabalhador da “D………., Ldª”, que atendeu os arguidos.
13º- O cheque referido em 11º já se encontrava assinado pela mulher do arguido B………. .
14º- Os arguidos levaram consigo o vidro em chapa mencionado em 10º.
15º- Seguidamente, o arguido B………. disse a sua mulher que havia perdido o cheque identificado em 11º, fazendo com que ela fosse à instituição bancária comunicar tal perda.
16º- O cheque mencionado em 11º foi apresentado a pagamento no dia 19/12/2002 à agência da Maia do “H……….”, tendo sido devolvido na compensação do Banco de Portugal em 20/12/2002, por extravio.
17º- Os arguidos sabiam que os cheques que emitiram continham uma ordem de pagamento de materiais que lhes haviam sido fornecidos e que a comunicação de perda dos mesmos às respectivas instituições bancárias impediria o seu pagamento, tendo agido com intenção de praticar todos os factos descritos em 1º a 16º.
18º- Sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas por lei.
19º- O arguido B………. é casado e vive, conjuntamente com a mulher e duas filhas de ambos, em casa de familiares.
20º- O arguido B………. não paga nem renda de casa, nem água, nem luz.
21º- As filhas do arguido B………., uma com 8 e a outra com 18, anos de idade, estão a seu cargo e da sua mulher.
22º- O arguido B………. encontra-se desempregado, não auferindo qualquer subsídio, de desemprego ou outro.
23º- O arguido B………. faz alguns biscates, pelos quais aufere mensalmente, em média, cerca de € 350.
24º- A mulher do arguido B………. encontra-se desempregada, desempenhando, esporadicamente, as funções de cabeleireira.
25º- O arguido B………. tem o 6º ano de escolaridade.
26º- Por sentença datada de 13/03/2003, proferida pelo .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, o arguido B………. foi condenado, pela prática, em 18/05/1999, de um crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, na pena de 9 meses de prisão, suspensa por 2 anos.
27º- O arguido C………. não tem antecedentes criminais.
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Factos não provados:1º- O cheque referido em 5º dos factos provados foi entregue a G………., trabalhador da “D………., Ldª”, pelos arguidos.
2º- O cheque referido em 11º dos factos provados foi entregue a G………., trabalhador da “D………., Ldª”, pelos arguidos.
3º- Para obter o cheque referido em 11º dos factos provados, o arguido B………. disse à mulher que precisava do cheque assinado para pagar a conta do fornecimento mensal de água ou luz da residência do casal.
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Fundamentação da matéria de facto:Quanto aos factos provados:
Os factos mencionados no ponto 1º foram considerados assentes por força, unicamente, das declarações do arguido B………., as quais, porque prestadas de forma sequencial, objectiva e inteiramente coerente, se revelaram dignas de crédito.
No que concerne à matéria descrita em 2º, a persuasão quanto à mesma resultou da análise, conjugada e à luz das regras da experiência, do documento de fls. 23/24 com o depoimento, isento e objectivo, da testemunha J………., funcionária da lesada, “D………., Ldª”, há diversos anos.
Do conteúdo de tal documento decorre que, à data de 12/12/2002, a conta bancária nº ……….., de que o arguido C………. era titular no “F……….”, tinha um saldo inferior a € 50.
Já a testemunha supra identificada referiu, no decurso do seu depoimento, que o arguido B………. foi cliente da lesada em 1998, tendo nessa altura aí deixado uma dívida.
Relativamente aos factos constantes dos pontos 4º a 9º, a convicção do Tribunal resultou, essencialmente, da análise, crítica e combinada, dos documentos de fls. 4, 5 e 19 a 25 com as declarações do arguido B………. e com o depoimento da testemunha G………. .
Esta testemunha, não obstante ser funcionária da lesada, “D………., Ldª”, há diversos anos, prestou um depoimento objectivo e isento, que, por via disso, mereceu credibilidade.
Já as declarações daquele arguido, porque sequenciais, objectivas e, bem assim, coerentes, em si mesmas e por referência ao depoimento e aos documentos supra referidos, revelaram-se dignas de ser acreditadas.
De salientar que as declarações e o depoimento supra aludidos foram corroborados, relativamente a alguns dos factos descritos em 4º a 9º, pelos depoimentos, claros e imparciais, das testemunhas J………. e L………., também esta funcionária da lesada, “D………., Ldª”, há diversos anos.
No que diz respeito aos factos descritos em 10º a 16º, o convencimento do Tribunal alicerçou-se, em especial, nos documentos de fls. 6, 7, 58 a 62 e 102 e nas declarações, sequenciais, objectivas e consequentes, do arguido B………. .
De destacar que, em relação a alguns dos factos acabados de referir, as declarações supra mencionadas foram confirmadas pelos depoimentos das testemunhas E………., mulher do arguido B………., e J………. .
Já o depoimento da testemunha G………. não foi valorado pelo Tribunal, para efeitos de prova dos factos ora em apreço, uma vez que, no que aos mesmos respeita, se pautou por falta de certeza e de precisão.
O referido sob os pontos 3º, 17º e 18º foi dado como assente a partir da consideração dos factos mencionados sob os pontos 1º, 2º e 4º a 16º.
Efectivamente, a concreta forma de actuação dos arguidos, descrita em 1º, 2º, e 4º a 16º, indicia com segurança, quando aferida à luz das regras da experiência comum, que, na sua base, esteve uma decisão conjunta, concertada, consciente e intencional de ambos.
Quanto às condições sócio-económicas e pessoais do arguido B………., aceitaram-se como verdadeiras as declarações do próprio.
No que respeita aos antecedentes criminais dos arguidos C………. e B………., foram tidos em conta, respectivamente, os Certificados do Registo Criminal de fls. 242 e 243 a 245.
Quanto aos factos não provados:
Em relação à matéria constante dos pontos 1º e 2º, a mesma não pôde ser dada como assente por força da circunstância de ter sido considerado como verificado o mencionado em 6º e 12º dos factos provados.
No que diz respeito ao facto aludido em 3º, não foi produzida prova sobre o mesmo que permitisse dá-lo como assente.
Na verdade, as únicas provas produzidas, em audiência de julgamento, quanto a tal facto foram as declarações do arguido B………. e o depoimento da testemunha E………., sua mulher.
Ora, do conteúdo de tais declarações e depoimento não decorre que o arguido, para o conseguir, tenha pedido à mulher o cheque mencionado no ponto 11º dos factos provados invocando a necessidade do pagamento de fornecimentos de água ou luz.
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Já neste Tribunal, o Senhor Procurador-geral Adjunto fez juntar o seu parecer, no sentido de o recurso merecer provimento.Foi cumprido o disposto no Art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
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Questões a decidir:*
Neste recurso, interposto pelo Ministério Público, são estas as questões pendentes: se os factos dados como provados permitem concluir pela verificação de todos os elementos essenciais do crime de emissão de cheque sem provisão e à consequente condenação dos arguidos por tal crime.
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Neste recurso, não é posta em causa a bondade do acervo fáctico provado e não provado; pelo que, não se verificando qualquer dos vícios previstos no Art. 410º- do Código de Processo Penal, se tem este acervo como definitivamente fixado.O objecto do recurso comporta uma situação – quase diríamos – inédita (non nova, sed nove): tudo se resume a saber se alguém, que não o titular da conta sobre a qual um cheque é emitido, comete um qualquer ilícito (emissão de cheque sem provisão, ou outro), quando ordena ao respectivo banco o não pagamento desse cheque, antes ou depois de o emitir e entregar, com o fim de evitar o pagamento de um determinado serviço ou bem.
Propendeu a Senhora Juíza que proferiu a sentença para a negativa, apresentando um bem cuidado conjunto de argumentos jurídicos para fundamentar a sua decisão. Entre eles, entendeu a Senhora Juíza que autor material do crime previsto no Art. 11º, nº1, alínea b), do Dec.-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, tem de ser quem proíbe o pagamento do cheque à instituição sacada e não qualquer outra pessoa.
Em relação a este argumento e como é consabido, sempre se poderia dizer com toda a propriedade que autor é, não só aquele que executa os actos criminosos, mas também aquele que os manda praticar, ou que os pratica por intermédio de outrem. Fundamental nesta noção de autoria é o domínio do facto pelo agente; e por aqui, seria eventualmente possível concluir que os arguidos, em co-autoria (moral, mediata) praticaram o segundo crime pelo qual foram absolvidos, ao pedirem à titular da respectiva conta bancária que esta comunique ao banco o extravio do título de crédito. Caberia esta conduta na chamada autoria mediata: recordemos que não há facto voluntário sem sujeito agente, pois o facto, a acção ou a omissão (ilícitas) provêm do homem e dirigem-se ao seu objectivo formal, isto é, ao facto criminoso.
Nesta vertente, é autor mediato aquele que tem o domínio do facto, porque domina um instrumento humano (o executor), aproveitando-se de uma deficiência deste. Nos casos de autoria mediata, ao executor falta o domínio da acção, seja porque actua sob coacção absoluta, seja porque age em situação de erro sobre a factualidade típica, seja porque é inimputável, ou porque age sem consciência da ilicitude: Figueiredo Dias, Direito Penal, Sumários dactilografados, pág. 61.
Contudo, contra este raciocínio surge, com efeito, um escolho intransponível, detectado no texto da lei que pune o crime de cheque sem provisão; ali está previsto: “Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque … antes ou após a entrega do cheque sacado pelo próprio ou por terceiro … proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, assim impedindo o pagamento do cheque …”.
Concordamos que o texto – assinalado supra em itálico – exige a interpretação levada a cabo pelo tribunal a quo, o que impede a verificação da imputação subjectiva dos factos aos arguidos, em sede de punição daquele crime em concreto; isto é, só é punível o agente que proíbe directamente o pagamento do cheque, mesmo que este tenha sido sacado por terceiro.
O que impede que tal conduta, como a descrita na sentença sob censura, seja punida nos termos do já citado Art. 11º.
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Mas a questão terá de ser vista numa outra perspectiva, qual seja a integração dos factos à luz de um outro tipo legal, isto é, a qualificação diversa do acervo provado.É que sempre chocaria permitir que um tal acervo não tenha punição, atenta a natureza e gravidade dos factos, bem como as suas consequências.
Com efeito, a situação em análise faz entender que a acção descrita no acervo integrará, de preferência, a prática por ambos os arguidos de um outro crime, de burla.
O crime de burla está previsto no Art. 217º do Código Penal:
Pressupõe a verificação dos seguintes requisitos objectivos e subjectivos (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Fevereiro de 1992, proferido no processo nº 42.203 daquele Alto Tribunal, pesquisado em www.dgsi.pt): que alguém, astuciosamente, induza outrem em erro ou engano; que a pessoa assim enganada se determine a praticar actos que, a si ou a outrem, causem prejuízos patrimoniais; que o agente tenha agido com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
O bem jurídico aqui protegido consiste no património, globalmente considerado; a burla consubstancia, também, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de "disponibilidade fáctica" do sujeito passivo ou da vítima e assim, quando se dá um "evento" que, embora integre uma consequência da conduta do agente, se apresenta autónomo em relação a ela; por outro lado, a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso ou ardiloso, tendente a causar prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.
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Resta apenas saber se, nos factos provados da sentença, aqueles elementos essenciais estão verificados; analisemos cada um deles:Que alguém, astuciosamente, induza outrem em erro ou engano: trata-se do conceito de engano ou artifício; tal elemento encontra-se descrito nos factos com os números 2, 3, 15 e 16.
Que a pessoa assim enganada se determine a praticar actos que, a si ou a outrem, causem prejuízos patrimoniais: está representado nos factos com os números 11, 14 e 16.
Que o agente tenha agido com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo: tem tradução nos factos com os números 16 e 17.
Assim sendo, nada resta a realizar, em sede probatória, contendo a sentença todos os elementos relativos ao crime previsto naquele Art. 217º do Código Penal.
Importa ainda ter em atenção que estes factos – da sentença – não alteraram o factualismo descrito no libelo acusatório (não existiu, durante o julgamento, qualquer alteração nesse sentido).
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Porém, não pode esta Relação, neste momento, substituir-se ao tribunal de primeira instância, no sentido de proferir sentença condenatória por tais factos ou tal crime: se é certo que o crime de emissão de cheque sem provisão é, em si mesmo, uma especialidade do crime de burla (e hoje ninguém negará que o é), estamos em presença de uma alteração da qualificação jurídica dos factos, prevista no Art. 358º, nº 1 e nº 3, do Código de Processo Penal; pelo que deverá haver lugar à comunicação do seu nº 1, o que só pode ocorrer no tribunal recorrido.Assim sendo, os autos terão de descer à primeira instância, para esse efeito, com a consequente prolação de nova sentença que considere esta qualificação.
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Decisão.*
Pelo exposto, acordam em audiência nesta Relação em anular a sentença recorrida, ordenando que os autos baixem à primeira instância, a fim de aí se proceder à comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos, prevista no Art. 358º do Código de Processo Penal, com a consequente prolação de nova sentença que considere – se for caso disso – o novo crime de burla e proceda a nova decisão.
Sem custas.
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Porto, 28 de Fevereiro de 2007 António Luís T. Cravo Roxo
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins
Arlindo Manuel Teixeira Pinto