Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 507/06.6PAMAI.P1 |  |
VALOR DIMINUTO
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
I-Relatório.
No Processo Comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº 507/06.6PAMAI.P1 do 2º Juízo de competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, foi submetido a julgamento o arguido B…, solteiro, trolha, nascido a 15 de Maio de 1986, filho de C… e D…, natural de …, Porto, residente na Rua …, n.º .., …, Gondomar.
Por acórdão de 21 de Junho de 2010, depositado no mesmo dia, foi deliberado:
A) Condenar o arguido B… pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos art. 210º, nº 1 e nº 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº 2, alínea f), do Código Penal, pelos quais vai punido com as penas parcelares de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, cominam-lhe a pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B) Condenar o arguido no pagamento das custas respectivas, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça, acrescida de 1% desse montante.
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Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 402 a 425 que remata com as seguintes conclusões:………………………………
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O Mº Pº junto do Tribunal respondeu, conforme fls. 428 a 446,concluindo pela manutenção do acórdão recorrido.Nesta Relação, o Ministério Público aderiu à resposta do Ministério Público junto do Tribunal recorrido e pugnou pelo não provimento do recurso.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a resolver
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Questão I – erro de julgamento em relação a parte dos artigos 2º, 4º, 8º e 10º da matéria de facto dada por provada, além do mais por levar em consideração os reconhecimentos pessoais de fls. 127 a 130, que o recorrente diz inválidos por não respeitarem os requisitos previstos no artigo 147º, do CP.
Questão II – Violação do princípio in dúbio pró reo.
Questão III – Denominada alteração não substancial dos factos. Mais propriamente discordância quanto à subsunção jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal.
Questão IV - Medida das penas parcelares e media da pena única.
Questão V – Aplicação ao recorrente de uma pena não privativa da liberdade.
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2. Factos provadosSegue-se a enumeração dos factos dados por provados na primeira instância, que se transcrevem integralmente.
“A. Os Factos Provados
De relevante para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 18 de Junho de 2006, cerca das 2H00, na Rua …, na Maia, o arguido juntamente com 3 ou 4 indivíduos de identidade não apurada, na sequência de decisão prévia e conjunta, aproximou-se do veículo de matrícula ..-..-SI, marca Alfa Romeu, modelo …, o qual estava estacionado, encontrando-se E… e F… no seu interior.
2. Então, junto à porta do lado do condutor o arguido puxou de uma faca de características não apuradas e exibiu-a a E… ordenando-lhe que saísse do carro. Na mesma altura, dois dos seus comparsas, um com uma pedra e outro com uma arma de fogo ou objecto em tudo idêntico a uma arma de fogo, aproximaram-se do lugar situado ao lado do condutor, onde se encontrava F… e também a esta eles ordenaram que saísse da viatura.
3. Perante tal cenário, os ofendidos com receio pela sua própria vida e conscientes da inutilidade de qualquer resistência, abriram as portas do carro e saíram, conforme lhes tinha sido ordenado.
4. De imediato o arguido entrou na viatura e pô-la a trabalhar. Entretanto, o indivíduo que exibia a arma de fogo ou objecto idêntico aproximou-se do ofendido e dizendo-lhe que lhe dava um tiro, retirou-lhe o relógio, marca Diesel, no valor de cerca de € 200,00. Depois, tal assaltante entrou no Alfa Romeu ..-..-SI e fugiu do local juntamente com o arguido.
5. Os demais assaltantes puseram-se em fuga numa outra viatura.
6. O Alfa Romeu de matrícula ..-..-SI tinha à data do assalto um valor não inferior a € 10.000,00 e nele o ofendido havia guardado um telemóvel marca Nokia, modelo …, no valor de cerca de € 300,00, bem como documentos do veículo, tudo pertença de E….
7. Também F… deixou no interior da viatura uma máquina fotográfica .., um telemóvel Nokia, uma carteira de mão, cartão multibanco e cartões de identificação.
8. O arguido e comparsas agiram com o propósito concretizado de fazer seus todos os bens descritos supra, que sabiam serem alheios, integrando-os na sua esfera patrimonial contra a vontade dos respectivos proprietários.
9. Para alcançar os seus desígnios o arguido e demais assaltantes recorreram à força e à ameaça, usando instrumentos de agressão que podem ser letais, fazendo-o de tal forma que os ofendidos se viram impossibilitados de se defender e defender os seus pertences.
10. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
Mais se apurou que:
11. O processo de desenvolvimento de B… decorreu no contexto de um agregado familiar numeroso (14 descendentes) que viveu num barraco localizado nas imediações do … do Porto.
12. A detenção dos progenitores quando o arguido contava com 8 anos de idade despoletou intervenção dos organismos de acção sociais locais, na sequência do que a família é alojada no conjunto de habitação social do …. Por ocasião desta intervenção dos organismos sociais alguns dos descendentes são integrados em famílias de acolhimento e posteriormente em ….
13. Até aí o percurso escolar do arguido registava elevado absentismo escolar, por integração em grupos de rua, dada a ausência de controlo parental, dificuldades de aprendizagem e integração em contexto educativo. Após a sua institucionalização, numa primeira fase no G… em Vila do Conde, de onde fugiu, e posteriormente no … em …, Castelo Branco, aí retomou o seu percurso escolar tendo concluído o 9º de escolaridade e frequentado curso de mecânica-auto que não concluiu.
14. Durante o período de institucionalização teve escassos contactos com os progenitores que se encontravam detidos, (a progenitora cumpriu pena de prisão entre 0911/1998 a 09/02/2001). Contudo, o último ano de integração coincidiu com a libertação da mãe, permanecendo o progenitor em cumprimento de pena, pelo que reintegrou o núcleo de origem, observando nesta sequência predominantemente um quotidiano desestruturado, gorada que foi a possibilidade de frequentar curso de formação profissional.
15. Regista duas ocupações efémeras, designadamente coma aprendiz de cortador de carnes verdes e como aprendiz de padeiro. Deslocou-se posteriormente para Espanha, já maior de idade, onde chegou a trabalhar com o progenitor.
16. Por volta dos 20 anos assume relacionamento marital com companheira de quem tem um descendente.
17. O arguido mantém nesta conjuntura uma situação de instabilidade profissional, subsistindo o casal com o rendimento social de inserção. A companheira veio a ser detida e nesta sequência a descendente acolhida no núcleo de origem materno da menor com quem o arguido se incompatibilizou.
18. À data dos factos de quem vem acusado nos presentes autos, o arguido integrava o seu núcleo de origem, o qual se tinha deslocado do …, para a …, nº …, r/c Esqº. Nesta altura os progenitores exploravam actividade no sector da restauração. No grupo familiar permaneciam ambos os progenitores e alguns dos irmãos. Ao espaço habitacional eram atribuídas adequadas condições de bem-estar. A situação económica da família era essencialmente sustentada pelos ganhos auferidos pelos progenitores.
19. Em 29/03/2008 os pais foram detidos preventivamente indiciados por tráfico de estupefacientes à ordem do Proc. nº 972/07.4JAPRT, do 1º Juízo Criminal da Maia. No âmbito deste processo a progenitora é condenada a 7 anos de prisão efectiva e o progenitor absolvido, tendo sido libertado a em Abril de 2009.
20. De 24/07/2008 a 23/03/2009 o arguido cumpre medida de permanência na habitação fiscalizada por vigilância electrónica, à ordem do processo 141/06.0SFPRT, do 3º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, na casa dos pais da sua companheira, uma vez que ambos os progenitores se encontravam detidos. Em 27/11/2008 a companheira é detida à ordem do Proc. nº 218/06.2SPRT, da 3ª Vara Criminal do Porto, indiciada por tráfico, vindo a ser condenada a 5 anos de prisão efectiva. 21. A descendente do casal permanece ao cuidado dos avós maternos, com que o arguido se incompatibilizou.
22. O arguido encetou entretanto novo relacionamento afectivo deslocando-se para … integrando o núcleo de origem da companheira, a qual se encontra grávida de oito meses.
23. O arguido presta serviços para e firma “H…”, com sede em …, apresentando contudo um registo de trabalho irregular, correspondendo ás solicitações da empresa em períodos de abundância de trabalho.
24. O seu CRC, composto por 20 boletins, apresenta 11 condenações pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal e desobediência.
B. Os Factos Não Provados
De relevante para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos em contrário àqueles, e designadamente:
1. Que os assaltantes levaram um par de óculos no valor de € 200,00 pertença do ofendido E…, bem como uma mala de ganga no valor de € 20,00 e umas sandálias no valor de € 40,00 da ofendida F….
C. Motivação da Decisão de Facto
O Tribunal formou a sua convicção a partir da análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação (Artº 127º do C.P.Penal), a saber:
1. No depoimento da testemunha e ofendido E…, que relatou o modo como ocorreu o assalto de que foi vítima, conjuntamente com a sua namorada, bem como as consequências do mesmo, esclarecendo não ter quaisquer dúvidas de que o arguido foi um dos seus autores, frisando que “nunca mais esqueceu nem nunca mais vai esquecer a cara do arguido”.
2. No depoimento da testemunha e ofendida F…, namorada da testemunha anterior, e que com ele se encontrava no momento do assalto, o qual confirmou e descreveu pormenorizadamente, bem como as consequências que para ambos advierem.
3. No depoimento da testemunha I…, agente da P.S.P. que subscreveu a informação de serviço constante de fls. 116, cujo teor genericamente confirmou.
4. No depoimento da testemunha J…, inspectora da Polícia Judiciária, que subscreveu o relatório final constante de fls. 216/226, e que de relevante confirmou a realização dos reconhecimentos constantes dos autos.
5. Nas informações de serviço de fls. 67/68, 88/89 e 116; nos autos de denúncia de fls. 74/75 e fls. 80; no termo de entrega de fls. 90; nos fotogramas de fls. 109/110; no aditamento de fls. 113; no relato de diligência externa de fls. 114; nos autos de reconhecimento pessoal de fls. 127/130; no auto de apreensão de telemóvel de fls. 163; no auto de exame directo de fls. 172; e no termo de entrega de fls. 204.
6. No relatório social do arguido constante de fls. 351/354.
7. No CRC do arguido de fls. 316/330.
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Concatenando todos os elementos probatórios acabados de enunciar, produzidos e analisados em audiência de julgamento, em particular da conjugação dos autos de reconhecimento constantes do processo com os depoimentos das testemunhas (que em nosso entender se revelaram isentos, sinceros e credíveis), o Tribunal convenceu-se que o arguido praticou os factos vertidos nos factos provados, sendo certo que tal convicção não foi abalada por outra prova, designadamente pelas declarações prestadas pelo arguido, que negou a prática dos ilícitos.E no que concerne à matéria dada como não provada, tal circunstancialismo teve subjacente a insuficiência probatória verificada para que, com a segurança que se impõe, se pudesse dar tal factualidade como provada.”
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3.- Apreciação do recurso.Questão prévia.
Da leitura do Acórdão decorre que não obstante não constar dos factos provados o Tribunal usou na medida da pena um facto do seguinte teor, tendo-o como provado: [os ofendidos acederam “à recuperação de parte dos bens subtraídos, com especial relevo para o veículo automóvel”].
Tal facto é um facto com grande importância para a dosimetria da pena, e está redigido em termos vagos e genéricos que não permitem a esta instância saber em concreto que bens, dos subtraídos, foram em concreto recuperados e o estado dos mesmos a essa data. Pelo que atenta a expressão vaga e genérica em que se refugiou o Tribunal, dela decorre o vício do artigo 410º, n.º2 al. a) de insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (matéria de facto, em relação à qual já se cometera uma irregularidade, por tal facto não constar do elenco dos factos provados).
Não obstante, houve impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a prova da audiência do tribunal a quo encontra-se devidamente documentada e à disposição deste Tribunal de recurso, pelo que entendemos que caso se conclua, pela audição da prova gravada, que desse facto concreto foi feita prova na audiência realizada na primeira instância podemos conhecer do vício e proceder à sua correcção – com aditamento da matéria de facto - com base na prova documentada, tudo nos termos do artigo 426º, n.º1, 1ª parte, 430º e 431º, als. a) e b) todos do CPP, o que faremos em sede da primeira questão a resolver - cfr. neste sentido os Acs. da RC. de 30.01.2002, CJ, XXVII, 1, 44; vide também P.P. de Albuquerque, pags. 1176 a 1183.
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Questão I – erro de julgamento em relação a parte dos artigos 2º, 4º, 8º e 10º da matéria de facto dada por provada, além do mais por levar em consideração os reconhecimentos pessoais de fls. 127 a 130, que o recorrente diz inválidos - por não respeitarem os requisitos previstos no artigo 147º, do CP. Como decorre o recorrente impugnou a matéria de facto provada.
O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância. Sendo que, com Damião Cunha, os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos”.
O poder de cognição do Tribunal da Relação em matéria de facto está confinado aos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do CPP.
Com efeito, dispõe o art.º412º n.º 3 do Código Processo Penal, que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
As provas que devem ser renovadas.
E o n.º 4 que, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
O recorrente, põe em causa a validade (que também denomina de inexistência jurídica) do reconhecimento presencial efectuado pelas testemunhas, e com base no depoimento das mesmas testemunhas E… e F…, prestado na audiência no dia 31 de Maio de 2010, respectivamente entre as 11:54:39 e as 12:22:53 e as 12:23:01 e as 12:40:46 e, ainda, com base no depoimento da testemunha J…, Inspectora da PJ, que presidiu ao reconhecimento, cujo depoimento ocorreu no dia 14.06.2010, entre os minutos 15:01:02 e as 15:07:57, e sustenta erradamente julgados os seguintes pontos de facto:
2. “…o arguido puxou de uma faca … e exibiu-a a E… ordenando-lhe que saísse do carro…
4. “… o arguido entrou na viatura e pô-la a trabalhar…. tal assaltante entrou no Alfa Romeu ..-..-SI e fugiu do local juntamente com o arguido.
8. “…o arguido e comparsas agiram com o propósito concretizado de fazer seus todos os bens descritos supra… contra a vontade dos respectivos proprietários.
10. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
Sustenta que da prova produzida em audiência de julgamento resulta que, não foi o arguido que perpetrou o crime de roubo que vitimou E… e para tal aduz o depoimento do próprio arguido, produzido no dia 31.05.2010, entre as 11:29:47 e as 11:42:52, por nessa data se encontrar em Espanha a trabalhar. E, além disso, sustenta que a fls. 70, linha 19, o ofendido E… (declarações da PJ) disse que os indivíduos actuaram com capuzes e luvas, indicando ainda que não era capaz de indicar muitas características dos indivíduos que o assaltaram e portanto é de estranhar que quatro anos passados sobre os factos a referida testemunha diga em audiência: “Nunca mais me esqueço da cara”: E refere ainda que também do relatório da PJ consta que “os assaltantes aparentavam entre 18 e 22 anos de idade e usavam luvas e capuzes” e que a mesma inspectora que elaborou o referido relatório disse em audiência que “Neste momento não posso recordar, mas posso dizer que o que está no relatório fui eu que escrevi e fui eu que assinei”. Refere ainda como desprovido de qualquer valor probatório o depoimento da testemunha I… e diz que a testemunha F…, disse e audiência, aos minutos que indicou: “Não vou dizer que é ele, tenho dúvidas, não vou dizer que é, porque não o reconheço”
Este Tribunal ouviu toda a prova e concluiu não assistir qualquer razão ao recorrente, mas percebe-se porque ataca em duas frentes tudo o que se relaciona com o reconhecimento ou a possibilidade de reconhecimento do arguido.
Como resulta da acta de julgamento (fls. 358), já em audiência o recorrente tentou descredibilizar o depoimento da testemunha E… através das suas declarações na PJ, na leitura, requerida, de tais declarações não esteve de acordo o Ministério Público, exactamente porque entendeu que na linha 19, pag. 70, com que o arguido pretendia a testemunha fosse confrontada, constava o contrário do que o recorrente dizia. Não tendo havido acordo sobre a leitura das declarações prestadas, foi a mesma inviabilizada e não efectuada. E tanto bastava, para agora nos cingirmos ao que foi dito em audiência.
Todavia, para que nenhumas dúvidas restem, vejamos o que consta na referida linha 19, e o trecho que se lhe segue e que com ele faz um todo, a fls. 70: “– Que os arguidos actuaram se(r)m capuzes ou luvas, estando trajados de forma normal. Que teriam entre 18 e 22 anos. Que pensa ser capaz de reconhecer o indivíduo que empunhava a faca e o que empunhava a arma e que lhe retirou o relógio. (…) Não é capaz de indicar muitas características do(s) indivíduos, apenas que o da arma teria cerca de 1,85 m e o da faca, cerca de 1,70 m. Que este último tinha madeixas ou era louro. Não reteve outras características.”
A única dúvida existente nesta frase (o auto de declarações é manuscrito) é a de saber se a palavra por nós colocada a negrito é “ser” ou “sem”, mas no contexto e seguimento da frase de imediato se conclui que palavra carregada a negro é necessariamente “SEM”, porque só ela faz sentido dentro da frase.
E o recorrente sabe disso, mas quis agarrar-se a uma frase infeliz do relatório da PJ que diz a fls. 218 in fine “No que refere à descrição física dos assaltantes esclareceu que os assaltantes aparentavam entre 18 e 22 anos de idade e que usavam luvas e capuzes”. Cumpre referir que o relatório final da PJ, não faz qualquer prova em julgamento. Trata-se apenas de uma diligência do OPC que tem em vista orientar o Ministério Público, que não realizou as diligências de inquérito, para mais facilmente aceder ao conteúdo mais importante dessas diligências, mormente quando o inquérito tem grande extensão. Impõe-se referir, por fim, um último facto, a pessoa que executou a diligência de inquirição da testemunha E…, não foi a mesma que elaborou o relatório final de fls. 216 a 226, e com esta última achega à irrelevância do que consta do relatório final da PJ, finalizamos os esclarecimentos.
Feitos os esclarecimentos que antecedem com o objectivo de tudo ficar claro e transparente, volvamos à audiência de discussão e julgamento, que é, no caso, tudo o que podemos valorar em sede de declarações e depoimentos do arguido e das testemunhas.
Vejamos, agora, em primeiro lugar a validade dos reconhecimentos efectuados e constantes dos autos a fls. 127 e 128 e 129 e 130.
Compulsando os autos e nomeadamente os autos de reconhecimento de fls. 127 e 128 e 129 e 130, consta aí que o arguido foi colocado numa sala própria para o efeito, preparada de modo a proteger a identidade do observador, ocupando o arguido a posição por si escolhida, conjuntamente com outros indivíduos e estatura e aspecto semelhantes, a linha de reconhecimento consoante consta do mesmo auto integrava quatro elementos, sendo o arguido e três inspectores da PJ.
Seguidamente, num dos reconhecimentos E… e no outro, F…, devidamente identificados nos autos descreveram o indivíduo que iam tentar reconhecer da seguinte forma, respectivamente:
“Sexo masculino, aparentando 18/20 anos de idade, um pouco menos de 1,75m de altura, de compleição física normal, cabelo loiro (aparentando ser pintado) e com olhos de cor clara, tipo azul/esverdeado”.
“Sexo masculino, raça branca aparentando 18/20 anos de idade, cerca de 1,75m de altura, de compleição física magra, cabelo pintado de loiro, ondulado, com olhos de cor clara e que à data dos factos vestia uma camisola sem mangas de tecido acetinado de cor azul e usava um fio de outro com crucifixo”.
Logo após, e colocado (cada um deles) em local de onde não podia ser visto pelas pessoas a identificar, olhou com atenção para o grupo e reconheceu sem qualquer dúvida o indivíduo colocado na posição n.º1, a testemunha E… e na posição n.º3, a testemunha F…, como tendo sido um dos 5 indivíduos que, em Junho de 2006, roubaram a viatura do próprio ou do namorado, tratando-se do assaltante que efectuou a abordagem pelo lado do condutor e que exibiu uma faca.
A pessoa colocada num e noutro dos reconhecimentos na posição n.º1 e n.º3, era o aqui arguido.
Compulsando os autos em causa com o disposto nos vários números do artigo 147º do CPP verifica-se que não há qualquer violação do referido artigo e que todos os comandos do mesmo foram efectivamente levados em conta.
Diz o Mº Pº na sua Resposta “antes de mais registe-se que, incompreensivelmente, apesar de a prova por reconhecimento se ter efectuado no inquérito, em Março de 2008, o arguido só em pela audiência de julgamento, mais de dois anos depois, é que vem questionar a validade de tal prova, a qual até foi expressamente indicada na acusação deduzida”.
Mas há muito que vem sendo entendido, que o arguido, por não ser obrigatoriamente assistido por defensor no acto de reconhecimento, numa diligência que assume grande relevância na formação da convicção do julgador, não fica impedido de na audiência de julgamento, contrariar o valor probatório do reconhecimento anteriormente efectuado, com pleno funcionamento da regra do contraditório – vide Ac. do TC, n.º 532/2006.
E foi isso que a defesa do recorrente tentou, sem êxito, fazer em audiência, exercendo o seu direito de contraditar a validade de tal reconhecimento.
Cumpre referir em primeiro lugar, que a defesa não arrolou como testemunhas os inspectores da PJ, que integraram a linha de reconhecimento com o arguido e, portanto o Tribunal não pôde ver com os seus próprios olhos, as semelhanças ou dissemelhanças dos restantes elementos que formaram a linha de reconhecimento com o arguido e comparando-os dar delas conta na sua motivação.
As questões que se colocaram em julgamento em ordem a apreciar a validade deste reconhecimento, foram as questões que se prendem com as semelhanças do arguido com os restantes sujeitos que integraram a linha de reconhecimento. E ainda as questões do reconhecimento por fotografia ou presencial.
Em face dos depoimentos das testemunhas, E…, F… e J…, resultou que antes do reconhecimento presencial, os ofendidos E… e F…, efectuaram o reconhecimento do arguido através de fotografia (onde o E… reconheceu o arguido e a ofendia F… não reconheceu ninguém), o que não colide com qualquer regra inerente ao reconhecimento presencial, consoante artigo 147º do CPP, nomeadamente no seu nº5.
Relativamente às semelhanças do arguido com os restantes três elementos que foram colocados na linha de reconhecimento a testemunha F…, referiu que na linha de reconhecimento “não havia assim grandes diferenças, eram todos morenos, excepto ele que até tinha olhos claros, todos dentro da mesma idade e vestidos com roupas informais”. Referiu que hoje coloca reticências se a pessoa que os assaltou é o arguido mas na altura do reconhecimento estava tudo mais fresco. A testemunha em momento algum do seu depoimento disse, como pretende o recorrente que o arguido tinha pele clara.
O ofendido E… reconheceu o arguido logo que ele entrou na sala de reconhecimento e confirmou esse reconhecimento perante os quatro indivíduos da linha de reconhecimento, e na sala de audiência referiu não ter quaisquer dúvidas de que o arguido foi o indivíduo que o assaltou, e que se lhe dirigiu pelo lado do condutor com uma faca ou com um instrumento que tinha uma lâmina.
Também a inspectora J… informou o tribunal sobre o modo como se processou primeiramente o reconhecimento fotográfico e algum tempo depois, quando o arguido foi localizado, o reconhecimento presencial, pelas duas vítimas.
Referiu que foram cumpridos os procedimentos do reconhecimento presencial, quatro pessoas colocadas numa sala com vidro espelhado, as quatro pessoas todas de acordo com a descrição prévia efectuada pelos ofendidos, e por isso as pessoas da linha eram de pele branca, jovens, aparentando entre 20 e 30 anos, com a mesma compleição física, estatura média e magros, e lembrava-se que pelo menos o K… tinha olhos azuis – claros, tal como o arguido, segundo os restantes depoimentos. Referiu ainda que não houve qualquer contacto entre as testemunhas enquanto decorreram os reconhecimentos e que as pessoas da linha de reconhecimento nunca se cruzaram com os ofendidos, referiu ainda que entre um reconhecimento e outro o arguido pode mudar de posição. E no caso, o Tribunal ante os autos de reconhecimento, verifica que o arguido mudou de posição.
Não há dúvidas que o reconhecimento efectuado obedece às normas previstas para o efeito, não tendo a sua força probatória sido posta em crise pela prova efectuada em audiência.
Pelo que, atendendo ao exposto e ao disposto no artigo 147º do CPP, não vislumbramos nos reconhecimentos efectuados nenhuma ilegalidade, o que se decide.
Posta a validade dos reconhecimentos efectuados, e o depoimento peremptório do ofendido E… sobre o reconhecimento em audiência do arguido, sobre a actuação de todos os indivíduos que os assaltaram de cara descoberta e sem capuzes, e sobre o modo de actuação do arguido e dos restantes três ou quatro indivíduos que o acompanhavam, modo de actuação que também foi em tudo confirmado pela ofendida F…, não há quaisquer dúvidas que se provaram os factos que o recorrente põe em crise.
Impõe-se duas últimas notas, a primeira para referir que embora o arguido tenha referido na sala de audiência que não tem nada a ver com os factos de que vem acusado e que nessa altura estava em Espanha a trabalhar, e só vinha a casa de quinze em quinze dias, passar o fim-de-semana, o certo é que os ofendidos disseram que os factos ocorreram num Sábado à noite, pelas duas horas da madrugada (dia 18.06.2006 foi a um Domingo), sendo que nestas circunstâncias, o álibi apresentado pelo arguido, que aliás não foi confirmado por mais ninguém, não é incompatível com a hora e dia a que os factos ocorreram.
A segunda nota, para referir que a testemunha e ofendida F…, no seu depoimento referiu que, já fora do carro, pediu muito que lhe entregassem a sua carteira que estava dentro do carro,”por favor dêem-me a minha carteira, a minha carteira, a minha carteira” e que um rapazinho ainda novo vinha com a carteira para lha entregar mas outro não lha deixou dar, do que resulta que “quiseram levar o máximo de bens que pudessem”, como também disse a mesma testemunha ipsis verbis, referindo que foi tudo muito rápido, mas antes de se irem embora quiseram ver se tinham valores, e disseram “pescoço, pescoço, pescoço” e entretanto viram que o namorado tinha o relógio e arrancaram o relógio do namorado do pulso, após o que se puseram em fuga. Referiu ainda que dentro da sua carteira estavam as chaves do seu carro, a máquina fotográfica e o telemóvel.
Não há, assim, quaisquer dúvidas sobre o facto de o arguido e restantes indivíduos terem querido apropriar-se de todos os bens que levaram consigo, designadamente os bens da ofendida F…, o que fizeram contra a sua vontade como proprietária dos mesmos, que aliás tentou ficar com eles.
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Finalmente, e atenta a questão oficiosamente colocada na questão prévia, sobre a prova da recuperação dos objectos furtados, verificamos que: o ofendido E… disse em audiência que foram recuperados o seu automóvel, as duas carteiras a dele e a da namorada, e o seu telemóvel, o telemóvel dois ou três anos depois, as duas carteiras, no dia seguinte, “espalhadas” na via norte e o carro um ou dois dias depois da data dos factos, em ….Dos autos, nomeadamente do termo de entrega de fls. 90 e da informação de serviço de fls. 89 e 90, decorre que o veículo Alfa Romeu, ..-..-SI foi recuperado pela PJ no dia 18 de Junho de 2006, pelas 16 horas, sem apresentar quaisquer danos, estacionado na via pública, tendo sido entregue ao ofendido no dia 19 de Julho de 2006.
E do auto de apreensão de fls. 163, auto de exame directo de fls. 172 e termo de entrega de fls. 204 (elementos que o Tribunal a quo usou para formação da sua convicção) resulta que foi recuperado pelo ofendido E… um telemóvel da marca Nokia modelo …, sem bateria.
Assim, em face dos supra mencionados autos, de apreensão, de exame directo e de termos de entrega e depoimento do ofendido E…, podemos dar como provado o seguinte facto, modificando (com aditamento) a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto e suprindo o vício supra apontado: Os ofendidos recuperam no dia seguinte ao dos factos, as suas carteiras, e o automóvel Alfa Romeu ..-..- SI, este último sem danos, o mesmo foi recuperado quando se encontrava estacionado na via pública, e o ofendido E… veio a recuperar o seu telemóvel, sem bateria, dois ou três anos mais tarde.
Com o aditamento ora feito à matéria de facto fixada pela primeira instância se sana o vício do artigo 410º, n.º2, al. a) acima referido, consistente na insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada.
Por outro lado, embora a motivação da decisão de facto, não seja modelar, mostra-se suficientemente fundamentada, e pelo que deixamos exposto não há qualquer erro de julgamento nos factos provados.
Improcede, assim, a questão posta de erro de julgamento e sana-se o vício do artigo 410º, n.º2 al. a) do CPP, supra referido.
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Questão II – Violação do princípio in dúbio pró reo.Sustenta o recorrente Fazendo uma análise aos depoimentos transcritos e à prova produzida, é por demais evidente a incoerência e a falta de credibilidade patentes nas suas diversas contradições, que apontamos, bem como, no seguimento do que afirmamos, assim o facto dado como provado nos pontos 1 a 10 do douto Acórdão, deverá ser dado como não provado, em total violação do princípio in dubio pro reo.
Nenhuma razão lhe assiste.
O Princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória - artigo 32º, n.º2 da CRP -, impondo que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase da decisão, como corolário daquela presunção – vide Ac. do TC n.º 533/98, DR, II série de 25/02.1999.
O princípio in dúbio pró reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido.
‘O princípio vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Nesta a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto’ – vide ACS do STJ de 20.12.2006, proc. 3105/06-3ª e de 23.04.2008, proc. 899/08 disponíveis no site da dgsi.
«O princípio in dubio pro reo não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e alcance destas, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto - sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa» - vide Ac. do STJ de 30-04-2008, proc. n.º 3331/07-3ª, disponível no mesmo site.
A existência de violação do princípio in dubio pro reo só pode ser afirmada quando do texto da decisão recorrida, se extrair, de forma evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido, neste sentido se pronunciaram variadíssimos Acórdãos do STJ de que, a título meramente exemplificativo, referimos os Acs. do STJ de 04.10.2006, proc. 812/2006-3ª, de 11.04.2007, proc. 3193/06-3ª.
No caso, em apreço e tendo em atenção o texto do acórdão da primeira instância não resulta que o Colectivo tenha dado como provados os factos elencados como tal, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, nomeadamente a autoria do arguido nos crimes pelos quais vem condenado.
Não resulta que perante uma dúvida sobre a prova, tenha o Colectivo optado por uma solução desfavorável ao arguido, decorrendo, isso sim, do texto da decisão que na primeira instância não ficou qualquer dúvida em relação a qualquer facto dos provados.
Improcede esta questão, sem prejuízo de oportunamente e noutra sede que não em sede de fixação da matéria de facto podermos vir a deitar mão deste princípio.
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Questão III – Denominada alteração não substancial dos factos. Mais propriamente discordância quanto à subsunção jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal.Sustenta o recorrente que na pendência da audiência de discussão e julgamento, entendeu a digníssima Magistrada do Ministério Público requerer uma alteração não substancial dos factos, solicitando que fosse imputado ao arguido não um crime de roubo, mas dois crimes de roubo, tendo a anuência do Tribunal a quo.
Entende o recorrente não assistir razão ao Tribunal a quo, quanto a esta matéria, enquanto o artigo 210º, do CP prevê como elementos objectivos de punibilidade do tipo legal de crime a “…ilegítima intenção de apropriação para si e para outra pessoa…coisa móvel alheia…” e continua na mesma linha de pensamento sobre o que se provou em audiência em relação à intenção de apropriação.
Atenta a base de sustentação do recorrente, decorre que o recorrente não se insurge contra o procedimento de alteração da qualificação jurídica dos factos propriamente dito, ou mesmo contra a alteração da qualificação jurídica dos factos ser denominada pelo MºPº e tribunal de alteração não substancial dos factos. E tal entendimento decorre também da conciliação do requerimento de fls. 356 e 357 com a acta de fls. 358 a 364, onde consta assim:
“Tendo o ilustre Mandatário sido notificado do requerimento apresentado pelo Ministério Público, constante de fls. 356/357 e tendo-lhe sido concedida a palavra pelo Mmº Juiz Presidente, no uso da mesma disse:
“Notificado do teor do requerimento apresentado pelo Digníssimo Magistrado do Ministério Público, no qual solicita a alteração não substancial dos factos imputando ao arguido dois crimes de roubo porquanto, alegadamente, foram duas vítimas de ameaças e violência que ficaram despojadas de bens que lhes pertenciam, a Defesa do arguido entende não estarem preenchidos os elementos objectivos que permitem imputar dois tipos legais de crimes, até porque o tempo, o modo e o lugar de execução do crime foram os mesmos. Como tal, entende ser aplicável apenas um tipo legal de crime.”
Seguidamente, após deliberação, pelo Mmº juiz Presidente foi proferido o seguinte:
DESPACHO
Concordo inteiramente com o requerimento que antecede, apresentado pela Digna Procuradora adjunta.
Efectivamente, na acusação oportunamente proferida, na sua parte final, é imputada ao arguido a prática, em co-autoria, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, n.º1 e 2, al. b), em conjugação com o art. 204º, n.º2 al. f) do Código penal.
Porém, como resulta de tal libelo acusatório, no mesmo são descritos factos integradores dos elementos objectivos e subjectivos do ilícito relativamente a dois ofendidos, mais concretamente E… e F….
Afigura-se que a imputação ao arguido de apenas um crime de roubo, nos sobreditos termos, ficou a dever-se a mero lapso da acusação.
Esta situação, em nosso entender, configura uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, em conformidade com o estatuído no artigo 358º, n.º1 e 3 do CPP, a qual se comunica ao arguido.
Notifique.
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Do despacho precedente foram os presentes notificados, tendo ficado cientes do mesmo.*
Dada a palavra pelo Mmº juiz Presidente ao Ilustre Mandatário, no uso da mesma disse prescindir de prazo para preparação da defesa.”
Do exposto decorre, que não foi posta em causa a comunicada (e denominada) alteração não substancial dos factos enquanto procedimento processual apto a dar conhecimento ao arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, veja-se que o arguido nada discute em relação a esse procedimento.
O que foi posto em causa pelo recorrente, em sede de audiência foi, tão só, o mérito da qualificação jurídica, mas não a oportunidade ou possibilidade da alteração da qualificação jurídica.
Como quer que seja a alteração da qualificação jurídica (embora, pelo Ministério público e pelo Tribunal, denominada de alteração não substancial dos factos), configura, nos termos do artigo 358, nºs 1 e 3 do CPP, um incidente processual, que visa dar conhecimento ao arguido dessa alteração, enquanto vicissitude processual que afecta o seu direito de defesa que, no caso presente, foi bem tramitado, tendo sido dada oportunidade ao arguido de sobre a nova qualificação jurídica exercer o contraditório e requerer prazo para defesa se assim entendesse, tendo o arguido oportunamente emitido pronuncia sobre o que entendeu e nomeadamente sobre o mérito da alteração jurídica que lhe foi comunicada, declinando o direito de requerer prazo para defesa, pelo que não se verifica qualquer nulidade.
Diferente é a questão de saber, (e, verdadeiramente, é esse o entendimento contra o qual se insurge o recorrente) se os factos provados integram dois crimes de roubo tal como configurados pelo Tribunal.
Vejamos então a questão da subsunção jurídica dos factos.
O Tribunal a quo escreveu assim:
“1. Enquadramento jurídico-penal
Após a comunicação da “alteração não substancial”, imputa-se ao arguido a prática, co-autoria material, de dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelo Artº 210º, nºs. 1 e 2, alínea b), em conjugação com o Artº 204º, n.º 2, alínea f), do Código Penal [1].
Vejamos, pois.
Dispõe o Artº 210º, nº 1:
“Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”.
Logo acrescentando o nº 2 que a pena é a de prisão de 3 a 15 anos se:
“b) Se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos nºs. 1 e 2 do artigo 204º, sendo correspondentemente aplicável o disposto no nº 4 do mesmo artigo”.
E um dos requisitos referidos no nº 2 do Artº 204º consta da alínea f), nos termos da qual, “quem furtar coisa móvel alheia trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta” é punido (…)”.
Como referem Leal-Henriques e Simas Santos [2], o crime de roubo não é mais do que um furto qualificado em função do emprego de violência, física ou moral, contra a pessoa, ou da redução desta, por qualquer modo, à incapacidade de resistir.
Sendo certo que a autonomização de tal tipo de crime vai buscar a sua razão de ser à especial gravidade do furto, quando acompanhado de ofensa ou ataque à pessoa, havendo, assim, uma grande margem de coincidência entre os elementos do furto e do roubo.
Trata-se de um crime complexo, que ofende quer bens jurídicos patrimoniais - o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis -, quer bens jurídicos pessoais - a liberdade individual de decisão e acção -, quer ainda e integridade física ou até a própria vida [3] [4].
Quanto ao elemento subjectivo do ilícito, trata-se de um tipo legal doloso, sendo necessário que o agente tenha o conhecimento correcto da factualidade típica, devendo ainda preencher o elemento volitivo do dolo.
Ora, no caso em apreço, como resulta dos factos provados, o arguido, em co-autoria com outros indivíduos, cuja identidade não foi possível apurar, formulou o plano de, com a ameaça de uma faca e de uma arma de fogo ou objecto em tudo idêntico a uma arma de fogo, se apropriar de objectos de bens que os ofendidos E… e F… trouxessem consigo.
Nessa sequência, e fazendo uso daquelas armas, apoderaram-se e fizeram seus o veículo automóvel da marca Alfa Romeu, matrícula ..-..-SI, no valor não inferior a € 10.000,00, um telemóvel marca Nokia, modelo …, no valor de cerca de € 300,00, os documentos do veículo, tudo pertença de E…, bem como uma máquina fotográfica .., um telemóvel Nokia, uma carteira de mão, cartão multibanco e cartões de identificação, pertença da ofendida F….
Por outro lado, o arguido actuou com conhecimento da ilicitude do comportamento, isto é, sabia que praticava actos proibidos, e tinha plena capacidade de discernir de acordo com essa avaliação e com margem de liberdade suficiente para se determinar de forma diferente, comportando-se de forma ética, social e juridicamente reprovável.
Agindo, pois, com consciência da ilicitude, com discernimento das consequências dos seus comportamentos e, portanto, tornou-se merecedor do juízo de censura ético-jurídica em que se fundamenta a culpa.
Em suma, a matéria provada, integralmente ponderada, integra, claramente, a previsão dos crimes de roubo imputados ao arguido, p. e p. pelo Artº 210º, nºs. 1 e 2, alínea b), em conjugação com o Artº 204º, n.º 2 alínea f), do Código Penal, os quais são abstractamente punidos com penas de prisão de 3 a 15 anos.”
Sobre a subsunção jurídica assim encontrada o recorrente coloca duas questões sucessivas, a primeira saber se os factos integram dois crimes de roubo ou apenas um, e na afirmativa de dois crimes de roubo, saber se ambos são qualificados ou se o crime de que foi vítima a ofendida F… deve ser desqualificado por desconhecimento do valor dos objectos furtados.
Vejamos, então, de forma sucinta.
Quanto à primeira objecção não há dúvidas sobre a falta de razão do recorrente.
Em face dos factos provados, não há quaisquer dúvidas que o arguido juntamente com os seus comparsas praticou dois crimes de roubo, por deles resultar que juntamente com os seus comparsas se apoderou de coisas móveis alheias, pertencentes a dois proprietários, contra a vontade destes, e por, para o efeito e visando prosseguir os seus intentos se ter colocado o arguido junto à porta do lado do condutor, ter puxado de uma faca de características não apuradas e a ter exibido a E… ordenando-lhe que saísse do carro, enquanto na mesma altura, dois dos seus comparsas, um com uma pedra e outro com uma arma de fogo, ou objecto em tudo idêntico a uma arma de fogo, se aproximaram do lugar situado ao lado do condutor, onde se encontrava F… e, também, a esta eles ordenaram que saísse da viatura, sendo que perante tal cenário, os ofendidos com receio pela sua própria vida e conscientes da inutilidade de qualquer resistência, abriram as portas do carro e saíram, conforme lhes tinha sido ordenado.
O arguido e comparsas agiram com o propósito concretizado de fazer seus todos os bens descritos supra, que sabiam serem alheios, integrando-os na sua esfera patrimonial contra a vontade dos respectivos proprietários. Para alcançar os seus desígnios o arguido e demais assaltantes recorreram à força e à ameaça, usando instrumentos de agressão que podem ser letais, fazendo-o de tal forma que os ofendidos se viram impossibilitados de se defender e defender os seus pertences. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
Por duas serem as vítimas da forte intimidação com armas, mas também por serem as mesmas duas as pessoas a quem foram subtraídos bens durante a acção descrita, o que os arguidos sabiam e quiseram, e figurando a liberdade pessoal e a integridade física bens eminentemente pessoais, entre os bens jurídicos que o roubo protege, não há dúvidas que foram praticados dois crimes de roubo.
Mas, porém, não há nos factos provados nenhum facto onde a intenção de apropriação em relação a todos os objectos subtraídos seja prévia ao momento em que agiram e que englobasse todos os objectos contidos no automóvel, por ex. com este conteúdo ”Os arguidos agiram em comunhão de esforços, com o propósito concretizado de fazer seu o referido veículo automóvel e todos os objectos nele contidos, bem sabendo que os mesmos lhe não pertenciam e que o faziam contra a vontade da sua proprietária”
Neste caso entendemos que em relação a cada um dos roubos há que apurar o valor dos objectos roubados para efeitos de saber se tal valor desqualifica o crime em questão.
E se quanto ao roubo de que foi alvo o ofendido E… não há dúvidas da qualificação por o valor dos bens roubados se situar acima dos 10.000,00€, já o mesmo não podemos dizer em relação aos bens roubados à ofendida F…, por nada se dizer nos factos provados sobre o valor dos bens que lhe foram subtraídos.
Como determina a parte final da alínea b) do nº 2 do artigo 210º do referido diploma, por remissão para o disposto no nº 4 do artigo 204º, não há lugar à qualificação se a coisa for de diminuto valor.
Faria Costa (“Direito Penal Especial – Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Especial”, 71) sustenta que a norma do nº 4 daquele art. 204º «é, em termos dogmáticos, um contra-tipo. Isto é, se houver qualificação por força de um qualquer outro elemento previsto no art. 204º e, para além disso, a coisa for de diminuto valor, em caso algum se verificará um furto qualificado [no nosso caso, um crime de roubo qualificado] mas sim um furto simples [no nosso caso, um crime de roubo simples]». Aliás, já o seu comentário a essa norma, no “Comentário Conimbricense…”, II, 86, o mesmo Autor, depois de referir que, «no mínimo – … – poder-se-á sustentar que o que aqui se contempla não é mais, mas também não é menos, do que uma norma de desqualificação», logo adianta que «à lógica das desqualificação [prefere] a ideia mais forte e talvez mais expressiva de que neste caso se está perante um contra-tipo». Isto é, se a coisa for de diminuto valor, não chega a preencher-se o tipo qualificador, remetendo-se o comportamento proibido para o tipo matricial – o de roubo “simples”
Não foi, portanto, apurado o valor das coisas subtraídas à F….
Não é possível, por imprudente, recorrer a presunções, sempre falíveis, para apurar esse valor, atento o leque de valores muito diferenciado que tais objectos em concreto poderiam ter no mercado, basta pensar no facto de as coisas furtadas, (máquina fotográfica .., um telemóvel Nokia, uma carteira de mão, cartão multibanco e cartões de identificação) serem topo de gama (evidentemente os três primeiros objectos) e de marca conceituada no mercado e em estado de novo, caso em que estaríamos perante um valor de milhares de euros, ou de as coisas roubadas serem das mais baratas do mercado e muito gastas ou usadas, caso em que poderíamos estar perante um valor de 20 ou 30 euros. Concluindo, dada a ausência de circunstâncias que permitam, no mínimo, uma quantificação aproximada, relevante e segura para satisfazer o respeito pelo princípio da legalidade penal, não pode ser interpretada (a noção de valor diminuto), no sentido mais amplo e com maior desfavor do arguido, ou seja, em valoração in pejus.
Deste modo, os factos provados, no que respeita ao elemento essencial do valor, não permitem a decisão que foi tomada pelo tribunal a quo quanto à subsunção no tipo legal agravado em relação aos factos de que é ofendida a F…; decisão com reflexos substanciais na medida da pena.
Não tendo sido apurado o valor das coisas subtraídas à ofendida F…, há uma dúvida insanável sobre um facto importante para a decisão, que é o valor dessas mesmas coisas. Como vimos, atrás, não podemos sem violação do princípio da legalidade atribuir um valor a tais objectos. O princípio in dúbio pró reo manda que finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido. “Na dúvida insanável sobre a verificação de um facto que exclui ou atenua a responsabilidade criminal, o tribunal deve decidir-se pela sua verificação; Na dúvida insanável sobre a verificação dos factos que qualificam o crime, o Tribunal deve decidir-se pela verificação dos factos do crime simples”.
No uso de um tal princípio, consideramos que as coisas subtraídas à F… têm um valor nunca superior a uma unidade de conta em 28.06.2006, (isto é, 89,00€), e, em consequência entendemos não proceder à qualificação do crime de roubo, por aplicação do princípio in dúbio pró reo, - vide. Ac. do STJ de 23.06.2010, Rel. Conselheiro Henrique Gaspar, proc. n.º 246/09.6GBLLE.S1 e Ac. do STJ de 12.11.1997, in CJ, Acs. do STJ, V, 3, 232 – já que na dúvida sobre o valor das coisas subtraídas entende-se que esse valor é inferior a 89,00€ - valor da UC à data da prática dos factos e, portanto é um valor diminuto.
Nesta conformidade, os factos provados apenas permitem a subsunção no tipo de roubo simples, em relação à ofendida F…, p. e p. no artigo 210º, nº 1, do Código Penal, uma vez que por efeito do disposto na parte final da alínea b) do nº 2 do artigo 210º, e da remissão para o n.º 4 do artigo 204º do mesmo diploma, não tem lugar a qualificação do crime.
Atento o exposto procede parcialmente esta questão, subsumindo-se os factos praticados pelo arguido a um crime de roubo qualificado p. e p. pelo artigo 210º, n.º2 al. b), por referência ao artigo 204º, n.º2 al. f) em concurso real com um crime de roubo simples p. e p. pelo artigo 210º, n.º1 do CP.
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Questão IV - Medida das penas parcelares e medida da pena única.Perante a diversa qualificação jurídica dos factos operada neste Tribunal, é manifesto, haveria sempre de reponderar-se as penas parcelares e a pena única aplicadas ao arguido, mas ele próprio o solicitou em face da qualificação efectuada pelo Tribunal a quo.
Para tanto aduziu as seguintes razões:
O Recorrente foi condenado nas penas parcelares de 4 nos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes de que vinha acusado, todavia entende que as penas aplicadas são desproporcionais entre si.
O roubo perpetrado contra E… ao qual subtraíram um veículo automóvel de valor nunca inferior a 10.000,00 € e um telemóvel de marca Nokia, no valor de cerca de 300,00€, foi punido com uma pena de prisão de 4 anos e 6 meses., por sua vez o alegado roubo perpetrado contra F… e no qual foram subtraídos uma maquina H.P, um telemóvel Nokia e cartão multibanco e cartões de identificação, foi punido com a mesma pena de 4 anos e 6 meses de prisão, sendo encarado como tendo a mesma gravidade que aquele primeiro.
A segunda pena demonstra-se desproporcional, admitindo que se tratava de um crime de roubo qualificado, o que não se concebe, não poderia ser objectivamente aplicada a mesma pena, desde logo, atendendo ao valor dos bens subtraídos a um e a outro.
Demonstra-se ainda desproporcional a fixação da pena no concurso.
A sua fixação não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do Arguido, pois tem de ser considerado e ponderado o conjunto dos factos e a sua personalidade, sendo de considerar o ilícito global julgado como não sendo resultado de uma tendência criminosa, antes reportando-se a um comportamento surgido já na idade adulta, assumindo um carácter pluriocasional.
Há que relevar o facto dos objectos subtraídos terem sido recuperados pelos Ofendidos, nomeadamente o veículo automóvel e o telemóvel, conjugado com a personalidade do Recorrente, o valor das coisas subtraídas e a circunstância das mesmas terem sido recuperadas pelos ofendidos…
O Arguido sofreu várias condenações penais, por ilícitos praticados entre Setembro de 2002 e Junho de 2006, contudo, tais condenações prenderam-se com a prática de crimes de condução sem habilitação legal e em consequência da última condenação, o Arguido cumpriu medida de permanência na habitação fiscalizada por vigilância electrónica.
A censura pelo cumprimento da pena referida e a ameaça de cumprir pena de prisão afastou o arguido da prática de ilícitos penais, o que não sendo aplicável, no caso concreto, uma pena de prisão efectiva, realiza-se, dessa forma, as exigências de prevenção especial, sendo de concluir que, a pena conjunta fixada em 6 anos e 6 meses de prisão deve ser considerada excessiva.”
O Tribunal de primeira instância justificou assim a medida da pena:
“2. Escolha e medida das penas
Feito o enquadramento jurídico, resta determinar as penas concretas adequadas ao arguido, tendo em consideração os critérios previstos nos Artºs. 70º e segts..
Na determinação das penas concretas deverá atender-se, nos termos do disposto no Artº 71º, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele.
Dentre aquelas circunstâncias, perfilam-se o grau da ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente, a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto.
Assim, e no caso sub-judice, a ilicitude dos factos manifesta-se em grau bastante elevado, ponderado sobretudo o modo de execução dos crimes, marcados pela violência física e psicológica com afectação da liberdade física dos ofendidos, tendo o arguido e demais acompanhantes agido contra pessoa desarmadas e indefesas.
Por seu lado, a culpa do arguido manifesta-se em grau elevado, tendo actuado com dolo intenso, na sua forma mais grave.
Atendemos também às consequências da prática dos factos e à recuperação de parte dos bens subtraídos, com especial relevo para o veículo automóvel.
Aos fins que determinaram o arguido à prática dos crimes, que mais não são do que a obtenção de bens e dinheiro fácil à custa do património alheio.
Ao facto de o arguido nada ter feito para reparar as vítimas, não obstante o tempo decorrido, e à falta de arrependimento demonstrado.
Ponderamos, também, o passado criminal do arguido, que já conta com várias condenações penais, o que faz acrescer fortes necessidades de prevenção especial.
Há que ter em conta, ainda, o elevado alarme social que este tipo de situações, de criminalidade violenta contra as pessoas, suscita na comunidade, com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração.
Apenas se vislumbrando, em benefício do arguido, a sua humilde situação socio-económica.
Deste modo, tudo ponderado, e considerando as exigências de repressão e reprovação social do crime, bem como as fortes necessidades de prevenção geral e especial do crime, entendemos como inteiramente justo e adequado cominar ao arguido a pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes praticados.
As penas cominadas ao arguido encontram-se em situação de cúmulo jurídico, nos termos do disposto no Art.º 77º, cumprindo operá-lo.
Na determinação concreta da pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, tendo a pena aplicável como limite superior 9 anos de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, ou seja, 4 anos e 6 meses de prisão.
Assim, considerando o número e a natureza das infracções, o modo como os factos ocorreram, a personalidade do arguido, e essencialmente apreciando a sua conduta no seu conjunto, julgamos inteiramente justa e adequada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.”
Impõe-se referir que à primeira vista parece que o recorrente só põe em causa a pena aplicada ao crime de roubo na pessoa da F…, mas atento o que refere para a pena única do concurso e especialmente para a aplicação de uma pena não detentiva, entendemos que se insurgiu contra a medida das duas penas parcelares.
Vejamos.
Em primeiro lugar, impõe-se ter em conta na medida da pena, que o arguido vinha condenado em co-autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos art. 210º, nº 1 e nº 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº 2, alínea f), do Código Penal, pelos quais foi punido com as penas parcelares de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
E agora as penas a encontrar serão com referência à prática pelo arguido em co-autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de dois crimes de roubo, um qualificado, p. e p. pelos art. 210º, nº 1 e nº 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº 2, alínea f), do Código Penal, e outro, simples, previsto e punido pelo artigo 210º, nº1 do CP.
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, art. 40º do C.P., sendo que a pena tem como limite inultrapassável a medida da culpa, art. 40º, n.º2 do C.P.
Assim, a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção - art. 71º nº 1 do C.P.
E na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias enumeradas nas várias alíneas do nº 2 do artigo em questão.
"Culpa e prevenção" são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser determinada a pena concreta.
Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição no caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção". Cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Pág. 215.
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo." cf.. Ac. do STJ de 24.05.1995, CJ, S, II, 210.
Portanto, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, como diz o art. 71º do CP, que enumera exemplificativamente algumas dessas circunstâncias, havendo ainda a ter em atenção que, de acordo com o art. 40º, nº 2, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
No caso, o dolo do arguido é directo e a sua intensidade ressalta da execução e preparação concertada do crime, a ilicitude é elevada, mas não excessivamente elevada, já que não houve violência física de monta, com excepção do arrancar do relógio, e dentro da ameaça o arguido ficou no plano da intimidação psicológica para obter os seus intentos, as consequências dos seus actos, embora exclusivamente de ordem patrimonial foram graves, mas encontram-se mitigadas pela recuperação do automóvel sem danos e do telemóvel do E…, embora sem bateria, e das carteiras de ambos os ofendidos. O automóvel foi recuperado quando se encontrava estacionado na via pública, do que conclui que foi encontrado porque o arguido quis que fosse.
Embora o arguido tenha sido condenado dez vezes por crimes de condução sem a correspondente habilitação legal e por um crime de desobediência do artigo 348º do CP, certo é que a natureza do crime ora em causa é muito diversa daqueles pelos quais já foi condenado. Dos factos provados não resulta que o arguido tenha tido uma atitude colaborante com o tribunal, nem que tenha demonstrado arrependimento.
As necessidades de prevenção geral são elevadas, atento o elevado número de crimes da mesma natureza que são todos os dias praticados no nosso país, (com vista à obtenção de dinheiro fácil).
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção da reincidência, que no caso merecem alguma apreensão dada a visível falta de estruturação funcional da personalidade do arguido.
A favor do arguido: Tinha 20 anos de idade à data da prática dos factos.
É oriundo de uma família muito numerosa, com precárias condições sócio-económicas (viviam num barraco), apresenta deficits no processo educativo e reduzida supervisão parental e mesmo inexistência de figuras parentais com referência normativa e ausência das mesmas por cumprimento de pena de prisão a partir dos oito anos do arguido.
Decorreram cerca de 4 anos sobre a prática dos factos.
A já mencionada recuperação, no dia seguinte ao dos factos, das carteiras, e o automóvel Alfa Romeu ..-..-SI, este último sem danos, e quando se encontrava estacionado na via pública, e a recuperação pelo ofendido E… do seu telemóvel, sem bateria, dois ou três anos mais tarde.
Ponderando estes elementos, e fazendo apelo ao princípio da proporcionalidade das penas, as penas que se acham ajustadas são:
- pela prática do crime de roubo qualificado, a pena de 3 anos e 8 (oito) meses de prisão.
- pela prática do crime de roubo simples, a pena de 1 ano e 6 (seis) meses de prisão;
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Há assim necessidade de refazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas obedecendo ao disposto no artigo 77º do Código Penal.Da referida disposição legal, decorre a obrigação de serem considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, para a medida da pena.
A pena a aplicar ao concurso de crimes é encontrada dentro de uma moldura penal de concurso que tem como limite mínimo a pena mais elevada em concreto aplicada e como limite máximo a soma material das penas em concurso (n.º2 do artigo 77º), ou seja, no caso a moldura do cúmulo varia entre um mínimo de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão e um máximo de (3 anos+1 ano+8meses+ 6 meses) 5 anos e 2 meses de prisão.
Assim, considerando a imagem global do facto onde não podemos surpreender uma tendência criminosa, mas tão só uma personalidade imatura, desestruturada, desfuncionalizada e a demonstrar grande necessidade de intervenção a nível de socialização e de estruturação fundada da personalidade, tem-se por equilibrada, adequada e proporcional a pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
Procede nestes termos a questão da redução das penas parcelares e única.
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Questão V – Aplicação ao recorrente de uma pena não privativa da liberdade.Dispõe o art.º 50.º n.º 1, do CP que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Atento o contexto factual supra descrito, nada autoriza a fazer um juízo de prognose favorável ao arguido.
A simples ameaça da execução não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nomeadamente as exigências de prevenção geral para reafirmação dos valores e expectativas comunitárias na validade das normas penais que protegem a propriedade, especialmente quando a afectação da propriedade vem acompanhada de violência contra as pessoas.
Uma pena de prisão com execução suspensa feriria gravemente o sentimento de justiça reinante, não seria compreendida comunitariamente, titulando um benefício injustificado para o arguido.
Também o percurso de vida do recorrente, com o contacto frequente com o sistema penal, demonstra que a simples ameaça de execução não realiza de forma adequada, as finalidades da punição - embora por crimes de gravidade nada comparável com os agora em questão -, demonstrando os factos uma necessidade acrescida de interiorização dos malefícios do crime, de interiorização das regras de convivência em sociedade e de conformação com o direito.
Improcede esta questão, mantendo-se a pena de prisão efectiva.
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Atento o exposto o recurso merece parcial provimento.III- Decisão.
Pelo exposto, Acordam os juízes em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo recorrente B… e, em consequência:
Revogar parcialmente a sentença recorrida e condenar o recorrente pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de dois crimes de roubo, um na forma qualificado, p. e p. pelos art. 210º, nº 1 e nº 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº 2, alínea f), do Código Penal, e outro, de roubo simples p. e p. pelo artigo 210º, n.º1 do C.P., respectivamente nas penas parcelares de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Mais acordam, operado o cúmulo jurídico das penas parcelares, em condenar o arguido na pena única de 4 (quatro) anos de prisão efectiva.
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Sem custas, nesta instância.*
Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 16 de Março de 2011.
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira
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[1] Ao qual se reportam todas as disposições legais a seguir citadas, sem menção da respectiva origem.
[2] In “O Código penal de 1982”, Vol. 4, 1987, em anotação ao Artº 306.
[3] Conceição Ferreira da Cunha, in “Comentário Conimbricence do Código Penal”, Tomo II, em anotação ao Artº 210º.
[4] Neste sentido, também, o Ac. do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 1995, in CJ Ac.STJ, I, 216.