Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0412635 |  |
EXCLUSÃO DA ILICITUDE
No -º Juízo do Tribunal Judicial de....., em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc. ../..), foi proferida sentença que:
1 - Condenou os arguidos B..... e C..... como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2, 4 e 5 e 7 do RGIT, na pena de 1 (um) ano de prisão.
2 - Condenou a arguida “D....., Ldª", pela pratica de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2, 4 e 7 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 6,00 Euros (seis euros), o que perfaz o montante global de 1.200,00 Euros (mil e duzentos euros).
3 – Suspendeu a execução das penas de prisão impostas aos arguidos B..... e C....., pelo período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, subordinada à condição de os arguidos procederem ao pagamento da prestação tributária total e legais acréscimos em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas, com data de vencimento no dia 8 (oito) de cada mês, iniciando-se o pagamento no dia 8 do segundo mês subsequente ao trânsito em julgado.
*
Deste acórdão interpuseram recurso os três arguidos.Suscitam as seguintes questões:
- impugnam a matéria de facto;
- alegam que o seu comportamento é subsumível à previsão das normas dos arts. 34, 35 e 36 do Cod. Penal – direito de necessidade, estado de necessidade desculpante e conflito de deveres.
- visam a alteração do dever a que se subordinou a suspensão da execução das penas dos arguidos B..... e C......
*
Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido sustentou a improcedência do recurso.Nesta instância o sr. procurador geral adjunto emitiu parecer defendendo a improcedência do recurso. Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência.
*
I – No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:1 – A arguida "D....., Ldª", sujeito passivo identificado fiscalmente com o número 00204406, exerce a actividade de construção de edifícios, tendo por domicílio fiscal o lugar de....., em ....., em....., estando colectada na Repartição de Finanças de..... e enquadrada no regime de periodicidade trimestral de I.V.A.
2 – Os arguidos B..... e C..... são sócios gerentes da primeira arguida e são quem exerce a actividade de gestão do sujeito passivo, celebrando negócios, contratando empregados, recebendo dinheiro, emitindo facturas, cumprindo as obrigações tributárias do sujeito passivo e utilizando os lucros do sujeito passivo para o seu sustento, o que fazem por vontade própria.
3 – No âmbito da sua actividade e através da actuação dos segundo e terceiro arguidos, a primeira arguida liquidou e recebeu o imposto de valor acrescentado, no período correspondente ao segundo trimestre de 2000, respeitante às seguintes facturas:
- nº 61, datada de 26/04/00, I.V.A. no valor de 720.246$00;
- nº 63, datada de 28/04/00, I.V.A. no valor de 1.711.296$00;
- nº 64, datada de 02/04/00, I.V.A. no valor de 921.732$00;
- nº 67, datada de 03/05/00, I.V.A. no valor de 260.236$00;
- nº 68, datada de 24/05/00, I.V.A. no valor de 931.192$00;
- nº 69, datada de 25/05/00, I.V.A. no valor de 2.672.678$00;
- nº 70, datada de 30/05/00, I.V.A. no valor de 872.843$00;
- nº 71, datada de 30/05/00, I.V.A. no valor de 302.043$00;
- nº 72, datada de 21/06/00, I.V.A. no valor de 684.043$00;
- nº 73, datada de 27/06/00, I.V.A. no valor de 1.321.174$00;
- nº 74, datada de 27/06/00, I.V.A. no valor de 1.168.610$00;
- nº 75, datada de 28/06/00, I.V.A. no valor de 1.160.364$00;
- nº 76, datada de 20/06700, no valor de 339.623$00.
4 – A primeira arguida Liquidou e recebeu o imposto de valor acrescentado, no período correspondente ao terceiro trimestre de 2000, respeitante às seguintes facturas:
- nº 77, datada de 25/07/00, I.V.A. no valor de 473.289$00;
- nº 81, datada de 26/07/00, I.V.A. no valor de 1.830.308$00;
- nº 82, datada de 26/07/00, I.V.A. no valor de 15.300$00;
- nº 83, datada de 27/07/00, I.V.A. no valor de 810.775$00;
- nº 85, datada de 27/07/00, I.V.A. no valor de 622.723$00;
- nº 86, datada de 28/07/00, I.V.A. no valor de 420.211$00;
- nº 87, datada de 31/07/00, I.V.A. no valor de 241.311$00;
- nº 88, datada de 24/08/00, I.V.A. no valor de 335.456$00;
- nº 89, datada de 28/08/00, I.V.A. no valor de 23.172$00;
- nº 90, datada de 28/08/00, I.V.A. no valor de 313.076$00;
- nº 91, datada de 29/08/00, I.V.A. no valor de 1.853.657$00;
- nº 92, datada de 29/08/00, I.V.A. no valor de 581.802$00;
- nº 93, datada de 29/08/00, I.V.A. no valor de 1.226.420$00;
- nº 94, datada de 30/08/00, I.V.A. no valor de 667.751$00;
- nº 95, datada de 21/09/00, I.V.A. no valor de 226.740$00;
- nº 96, datada de 26/09/00, I.V.A. no valor de 367.625$00;
- nº 99, datada de 28/09/00, I.V.A. no valor de 1.471.831$00;
- nº 100, datada de 28/09/00, I.V.A. no valor de 1.208.005$00;
- nº 101, datada de 29/09/00, I.V.A. no valor de 1.426.541$00.
5 – A primeira arguida liquidou e recebeu o imposto de valor acrescentado, no período correspondente ao quarto trimestre de 2000, respeitante às seguintes facturas:
- nº 102, datada de 02/10/00, I.V.A. no valor de 378.728$00;
- nº 103, datada de 02/10/00, I.V.A. no valor de 347.778$00;
- nº 104, datada de 27/10/00, I.V.A. no valor de 281.439$00;
- nº 107, datada de 27/10/00, I.V.A. no valor de 1.551.045$00;
- nº 108, datada de 27/10/00, I.V.A. no valor de 963.012$00;
- nº 110, datada de 02/11/00, I.V.A. no valor de 2.738.930$00;
- nº 112, datada de 27/11/00, I.V.A. no valor de 30.702$00;
- nº 113, datada de 27/11/00, I.V.A. no valor de 2.754.224$00;
- nº 114, datada de 29/11/00, I.V.A. no valor de 1.690.631$00;
- nº 115, datada de 29/11/00, I.V.A. no valor de 259.187$00;
- nº 117, datada de 21/12/00, I.V.A. no valor de 225.182$00;
- nº 118, datada de 27/12/00, I.V.A. no valor de 20.019$00;
- nº 119, datada de 27/12/00, I.V.A. no valor de 1.969.271$00;
- nº 120, datada de 28/12/00, I.V.A. no valor de 631.122$00;
- nº 121, datada de 29/12/00, I.V.A. no valor de 511.460$00;
- nº 122, datada de 29/12/00, I.V.A. no valor de 955.454$00;
- nº 123, datada de 29/12/00, I.V.A. no valor de 804.177$00;
6 – A primeira arguida liquidou e recebeu o imposto de valor acrescentado, no período correspondente ao primeiro trimestre de 2001, respeitante às seguintes facturas:
- nº 124, datada de 29/01/01, I.V.A. no valor de 1.295.500$00;
- nº 125, datada de 30/01/01, I.V.A. no valor de 35.021$00;
- nº 126, datada de 30/01/01, I.V.A. no valor de 1.577.698$00;
- nº 128, datada de 26/02/01, I.V.A. no valor de 888.828$00;
- nº 129, datada de 28/02/01, I.V.A. no valor de 1.947.044$00;
- nº 130, datada de 28/02/01, I.V.A. no valor de 1.399.331$00;
- nº 131, datada de 02/03/01, I.V.A. no valor de 279.646$00;
- nº 133, datada de 02/03/01, I.V.A. no valor de 45.385$00;
- nº 134, datada de 28/03/01, I.V.A. no valor de 418.847$00.
7 – A subtracção do valor do I.V.A. suportado pela primeira arguida nos períodos supra indicados ao montante do imposto por si liquidado resulta no valor de imposto exigível de 62.050,95 Euros, no 2º trimestre de 2000, de 50,879,84 Euros, no 3º trimestre de 2000, de 68.759,16 Euros, no 4º trimestre de 2000 e de 30.188,34 Euros no 1º trimestre de 2001.
8 – Os segundo e terceiro arguidos agiram sabendo que as quantias liquidadas e recebidas relativamente a I.V.A. eram recebidas com obrigação de as entregar ao estado uma vez subtraído o valor de I.V.A. por suportado pela primeira arguida, como também sabiam que não entregaram tais quantias e que as utilizaram como se suas fossem, querendo praticar esses factos.
9 – Os segundo e terceiros arguidos agiram acordando na prática dos factos supra descritos, sabendo ser proibida por lei a sua conduta.
10 – Os arguidos renovaram o propósito de não entregar as quantias recebidas nos termos da lei, actuando na base de uma mesma solicitação exterior determinada pela falta de fiscalização do cumprimento das suas obrigações para com a fazenda nacional.
11 – Os arguidos B..... e C..... não efectuaram os pagamentos acima descriminados em representação da sociedade arguida, tendo tais quantias ficado para esta as quais foram utilizadas no pagamento de outras obrigações, designadamente, salários, obtendo desse modo, vantagens patrimoniais indevidas.
12 - O arguido B..... é encarregado geral de obras, encontrando-se actualmente de baixa, auferindo o montante de cerca de 350,00 Euros.
13 - O arguido vive com a esposa, doméstica, em casa própria.
14 - O arguido possui como habilitações literárias a 4ª classe.
15 – O arguido C..... é empresário do ramo de construção civil, auferindo, em média o montante mensal de 600,00 Euros.
16 – O arguido vive com a esposa e um filho menor em casa dos sogros.
17 – A esposa do arguido C..... trabalha num escritório, auferindo o salário mensal no montante de 600,00 Euros.
17 – O arguido possui o 6º ano de escolaridade.
18– Os arguidos não têm antecedentes criminais.
19 – A sociedade arguida atravessa uma crise financeira, onde grande parte desta crise advém do incumprimento no ressarcimento por parte dos seus clientes.
*
Considerou-se não provado que:1 – Que no âmbito da sua actividade e através da actuação dos segundo e terceiro arguidos, a primeira arguida liquidou e recebeu o imposto de valor acrescentado, no período correspondente ao 3º trimestre de 2000, respeitante à factura nº 98, datada de 27/09/00 e I.V.A. no valor de 373.178$00.
2 – Que a factura nº 71, datada de 30/05/00, I.V.A. no valor de 302.043$00, não foi liquidada à Empresa E....., Ldª.
3 – Que a factura nº 72, datada de 21/06/00, I.V.A. no valor de 684.043$00 não foi liquidada à empresa F....., S.A.
4 – Que a factura nº 130, datada de 28/02/01, I.V.A. no valor de 1.399.331$00 não foi liquidada nem recebida à G....., S.A.
5 - Que os arguidos B..... e C..... tenham ficado com qualquer das quantias não entregues ao Estado, gastando-as em proveito próprio e obtendo a título pessoal vantagens patrimoniais indevidas.
*
FUNDAMENTAÇÃO1 – A matéria de facto
Os recorrentes dedicam longas páginas da motivação a tentarem demonstrar a existência de erros no julgamento da matéria de facto, nomeadamente através da análise dos conteúdos do que dizem ter sido os depoimentos das testemunhas H..... e I......
Porém, lendo-se a acta do julgamento vê-se que não foi feita a documentação das declarações prestadas na audiência (art. 363 do CPP), tendo até a advogada dos recorrentes declarado prescindir do registo da prova (acta de fls. 392).
Na falta de idêntica declaração do magistrado do MP, deveria ter sido feita a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento. Mas a omissão em causa apenas é geradora de irregularidade, sujeita ao regime de arguição do art. 123 do CPP, pelo que, uma vez sanada, o tribunal dela já não pode conhecer – ac. de fixação de jurisprudência do STJ 5/02 de 7-6-02, DR I-A de 17-7-02.
Não tendo acesso a todos os elementos de prova que serviram de base à decisão da primeira instância, a Relação só conhece da matéria de facto no âmbito dos vícios e nulidades previstos no art. 410 nºs 2 e 3 do CPP – cfr. art. 431 do CPP.
É certo que nas conclusões os recorrentes invocam a violação do art. 410 nº 2 al. c) do CPP – vício de erro notório na apreciação da prova. Mas fazem-no fora do contexto desta norma. É que, conforme resulta do texto do corpo daquele nº 2, este vício, como aliás, todos os do art. 410 nº 2 do CPP, tem forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, como argumentam os recorrentes, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo. “Trata-se de um erro de que o homem médio, suposto pelo legislador, facilmente se dá conta mediante a leitura da decisão recorrida e não com recurso a elementos a ela estranhos”. (...) “O erro notório só existe quando determinado facto provado é incompatível, ou irremediavelmente contraditório, com outro facto contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas” - ac. STJ de 29-2-96, Revista de Ciência Criminal ano 6 pag. 55 e ss.
Tem-se por definitivamente assente a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
2 – A absolvição pelo crime imputado
Pretendem os recorrentes que o seu comportamento seja enquadrado nas previsões dos arts. 34, 35 e 36 do Cod. Penal, porque “ou pagavam ao Estado ou viam as famílias dos seus cerca de 120 trabalhadores privadas de recursos, por não serem pagos os seus salários, ou mesmo ficarem desempregados pelo encerramento da empresa”.
Não pode proceder esta argumentação por várias razões.
Primeiro porque é intrinsecamente contraditória.
Sem ser este o lugar para alardes de erudição, não se pode alegar que o mesmo facto é simultaneamente lícito (art. 34 do Cód. Penal – «direito de necessidade») e ilícito, embora desculpante (art. 35 - «estado de necessidade desculpante»).
Depois, porque a matéria de facto que ficou provada não é aquela que sustenta a argumentação dos recorrentes, resumida na frase transcrita, mas substancialmente diferente. No ponto nº 11 apenas se considerou provado que “os B..... e C..... não efectuaram os pagamentos acima descriminados em representação da sociedade arguida, tendo tais quantias ficado para esta as quais foram utilizadas no pagamento de outras obrigações, designadamente, salários, obtendo desse modo, vantagens patrimoniais indevidas”.
Finalmente, a argumentação dos recorrentes parte de um equívoco.
Os montantes de IVA não entregues à administração tributária eram propriedade do Fisco e não dos recorrentes, que apenas os tinham recebido a título não translativo de propriedade, sendo apenas seus depositários.
Ou seja, a alternativa dos recorrentes nunca foi entre, com dinheiro que lhes pertencia, pagarem aos trabalhadores ou pagarem uma dívida ao Fisco. Mesmo a aceitar-se a versão do recurso, a sua opção foi diferente: teriam pago aos trabalhadores com dinheiro que não lhe pertencia, de que apenas eram fieis depositários e tinham de entregar à administração tributária.
Isto altera significativamente o quadro de ponderação dos valores conflituantes que os recorrentes pretendem invocar. Os recorrentes não foram condenados por não pagarem uma dívida, mas por descaminharem dinheiro de outrem. De outra maneira, estaríamos perante uma «prisão por dívidas», o que repugna à nossa ordem jurídica.
Dentro dos parâmetros agora fixados, não se vê qual a norma ou princípio da ordem jurídica que exclui a ilicitude do comportamento de quem dispõe de bens que não lhe pertencem. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a não entrega do IVA deduzido, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime.
Só mais uma nota:
A solução pretendida pelos recorrentes não tem tido acolhimento na jurisprudência do nosso mais Alto tribunal. Veja-se, a propósito, o ac. STJ de 15/01/1997, CJ stj , tomo II, pag. 190-194, que considerou que nada permite concluir que o dever de manter a empresa funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia” - cfr. também o ac. do STJ de 20-6-01 CJ stj tomo II, pág. 227. Além de que, levando às últimas consequências a pretendida equiparação entre a obrigação de pagar salários e a obrigação de entregar as quantias devidas ao fisco, estaria a distorcer-se gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte e por vezes feroz concorrência entre empresas, que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Deste modo, estaria encontrada a «fórmula» que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações.
3 – O dever a que se subordinou a suspensão da execução das penas dos arguidos B..... e C.....
A execução das penas de um ano de prisão dos arguidos B..... e C..... foi suspensa pelo período de 4 anos e 6 meses, subordinada ao dever de os arguidos procederem ao pagamento da prestação tributária total e legais acréscimos em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas, com data de vencimento no dia 8 (oito) de cada mês, iniciando-se o pagamento no dia 8 do segundo mês subsequente ao trânsito em julgado.
Pretendem os recorrentes que aquele período de 48 meses (4 anos) seja alargado para 5 anos.
Limitando-se, nesta parte, o objecto do recurso ao número de prestações mensais, trata-se de pretensão que nunca poderia ser atendida, porque o termo das prestações seria remetido para 8 meses depois do fim do período de suspensão, o que, por motivos que se afiguram óbvios, seria um contraditório – os recorrentes não contestam que as prestações devem começar apenas dois meses depois do trânsito em julgado e, sob pena de violação da proibição da reformatio in pejus (art. 409 do CPP), a Relação não pode alargar o período de suspensão.
Aumentar em mais quatro meses o número de prestações teria efeitos práticos mínimos, sendo que a eventual revogação da suspensão da execução por falta de pagamento, só poderá vir a ter lugar se o incumprimento for imputável a culpa dos arguidos – cfr. art. 55 do Cod. Penal.
Finalmente, dizem os recorrentes que foram arrestados bens suficientes para o pagamento do IVA falta, pelo que a pena de prisão deverá ser “suspensa até ao termo do processo de arresto”.
Trata-se de questão que a Relação não pode decidir porque a existência do arresto não consta do elenco dos factos provados.
Ainda assim, dir-se-à que os recorrentes não indicam, nem se sabe que exista, a norma em que fundamentam esta pretensão. Em qualquer caso, se entretanto, por via do arresto, ou outro meio, a administração fiscal obtiver o pagamento do seu crédito, isso terá consequências na obrigação de pagar as prestações fixadas.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação do Porto negam provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida
Custas pelos recorrentes, fixando-se em 4 UCs a taxa de justiça devida por cada um deles.
Honorários: os legais.
*
Porto, 22 de Setembro de 2004Fernando Manuel Monterroso Gomes
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
José Manuel Baião Papão