Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 933/12.1TAMAI.P1 |  |
ÂMBITO
Conferência os Juízes no Recurso Penal nº 933/12.1TAMAI.P1
O Inquérito 933/12.1TAMAI da 1ª Secção do MP da MAI [1] culminou no Despacho de ACUSAÇÃO versus B… [2] para Julgamento em Processo Comum por Tribunal ex vi art 16-3 do CPP, na qual lhe imputou a autoria material de um crime doloso de pornografia de menores agravado p.p. pelos arts 176-1-c-d- e 177-6 do Código Penal porquanto :
1. O arguido é um consumidor de conteúdos de pornografia infantil da internet desde data não concretamente determinada mas seguramente desde Março de 2011 até à presente data, sendo cliente da operadora “C…”, com o n.° ………..
2. No dia 7 de Novembro de 2012, por volta das 11h20, no escritório da sua residência, sita na Rua …, n.° …, r/c, Direito, …, Maia, o arguido utilizava, de forma exclusiva, um computador, sem marca e modelo, com a referência “Antec”, com caixa de cor preta, no qual estavam instalados os seguintes suportes:
● Disco da marca “Maxtor”, com a capacidade de 160 GB;
● Disco de marca “Western Digital”, com capacidade de 500 GB.
Detinha, ainda, nessa divisão dois CD’s, com as designações “Coisas da Net” e “Diversos”.
3. No interior dos suportes daquele computador e nesses CD’s, o arguido tinha armazenado diversos ficheiros de pornografia infantil, que o arguido retirou da internet, contendo imagens de fotos e vídeos de menores, inclusive inferiores a 14 anos, nos quais são exibidas crianças de tenra idade nuas e envolvidas em actos sexuais, oral, anal e vaginal, com indivíduos adultos, designadamente com as seguintes identificações:
● “sexo com nina 13 anos”,
● “sexo infantil mae bolina filho de 9 anos”
● “2 menores haciendo sexo oral 10 y 12 anos”
● “11 ãnos — Colômbia girl — sexo infantil”.
4. No interior do suporte de marca “Maxtor”, o arguido tinha instalado e em boas condições de funcionamento a aplicação informática “Ares”, destinada à partilha de ficheiros na internet, a qual utiliza um protocolo designado “peer-to-peer”, que permite ao seu utilizador receber e enviar simultaneamente (download/upload) ficheiros com terceiros através de rede de internet.
5. O arguido utilizava este programa para obter e divulgar conteúdos de pornografia infantil de e para terceiros.
6. Para esse efeito, criou uma pasta designada “net” no interior do suporte de marca “Western Digital”, na qual estavam diversos ficheiros contendo as imagens e vídeos acima referidos de pornografia infantil, que tinha sido configurada pelo arguido para estar livremente disponível o acesso de terceiros da internet através da aplicação informática “Ares”, possibilitando, deste modo, a que obtivessem os conteúdos ali existentes, o que aconteceu em número não determinado de vezes.
7. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente.
8. Obteve, deteve, visionou e divulgou a terceiros aqueles ficheiros contendo imagens e vídeos de menores de 14 anos com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, ignorando e desprezando a liberdade com a autodeterminação sexual das crianças nestes retratadas.
9. Sabia, ainda, que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal» [3].
Inconformado com o acusado, o ARGUIDO requereu «ABERTURA DE INSTRUÇÃO» porquanto:
1. «Não praticou quaisquer factos subsumíveis aos normativos invocados em tal peça processual. Efectivamente,
2. Os factos passaram-se nos precisos termos que deixou exarado, aquando do seu interroga tório [4].
3. Nunca produziu, distribuiu, importou, exportou, divulgou exibiu ou cedeu, de qualquer forma ou de qualquer modo, fotografias, filmes ou gravações pornográficos de menores.
4. Nunca adquiriu tais produtos com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder.
PROVA:
I – O seu interrogatório complementar sobre o articulado.II – A audição de perito adequado para que esclareça se o que lhe foi encontrado é ou não compatível com o depoimento prestado» [6].
Sobre tal RAI logo recaiu o DESPACHO do Mmo Juiz do 2JCMAI [7] que, «… quer porque a instrução é inadmissível, quer por o RAI padecer de ineptidão para os fins da instrução – atentas as disposições conjugadas dos arts. 286º, nº 1 e 287º, nº 2 e 3 ambos do CPP, rejeito[u] tal requerimento», por considerar que:
«Requerimento de abertura de instrução formulado pelo arguido B… a fls. 238 e ss:
Não se conformando com o despacho de acusação proferido pelo digno Magistrado do MP, no qual se imputa ao arguido a prática de um crime de pornografia de menores agravado pp pelo art° 176°, n° 1, al. c) e d) e 177, n° 6, do CP, o arguido B…, veio a fls. 238 e ss, requerer abertura de instrução.
Alegou que não praticou os factos subsumíveis aos normativos invocados na acusação pública, que os factos se passaram nos precisos termos em que deixou exarado quando do seu interroga tório, que nunca produziu, distribuiu, importou, exportou, divulgou, exibiu ou cedeu, de qualquer modo, fotografias, filmes ou gravações pornográficos e nunca adquiriu tais produtos com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder.
Conclui pelo seu interrogatório e audição de perito para esclarecer se o que lhe foi encontrado é ou não compatível com o depoimento prestado.
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Cumpre proferir despacho liminar, sendo certo que o requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução - artigo 287°, n.° 3 do Código de Processo Penal.O tribunal é competente.
O requerimento é tempestivo - artigo 113° do CPP.
O requerente tem legitimidade - artigo 287°, n.° 1, al. a), do CPP.
Importa, agora, apreciar a admissibilidade legal da instrução.
Findo o Inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de acusação, imputando ao arguido a prática de um crime de pornografia de menores agravado pp pelo art° 176°, n° 1, al. c) e d) e 177, n° 6, do CP.
Inconformado, o arguido veio requerer, a fls. 238 e ss, a abertura de instrução.
Alegou, para tanto, que não praticou os factos subsumíveis aos normativos invocados na acusação pública, que os factos se passaram nos precisos termos em que deixou exarado aquando do seu interrogatório, que nunca produziu, distribuiu, importou, exportou, divulgou, exibiu ou cedeu, de qualquer modo, fotografias, filmes ou gravações pornográficos e nunca adquiriu tais produtos com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder.
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Apreciemos.Consigna-se, desde já, que o presente despacho tem por base, em grande parte, os fundamentos expostos pelo Exmo Dr. Pedro Daniel Dos Anjos Frias, in Revista Julgar n° 19 (Jan-abril de 2013) sob o artigo “Um olhar destapado sobre o conceito de inadmissibilidade legal da instrução”.
A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento «visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento») (art 286º, n ° 1 do Código de Processo Penal).
A fase de instrução permite que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante a fase do inquérito possa ser controlada através de uma comprovação, por via judicial, traduzindo-se essa possibilidade na consagração, no nosso sistema, da estrutura acusatória do processo penal, a qual encontra assento legal no artigo 32º n ° 5 da Constituição da República Portuguesa.
Por isso, a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações - Acórdão da Rel de Lisboa de 12.07.1995, CJ XX—IV-
140, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol III, pág 128.
A instrução «visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento» (art 286º, nº 1 do Código de Processo Penal).
Posto isto, qual e o significado da expressão comunicacional comprovar? Comprovar significa concorrer para provar, corroborar, confirmar, demonstrar, vir corroborar (Vd «Dicionário da Língua Portuguesa», Porto Editora, 5 edição, pag 346 «Novo dicionário Lello da Língua Portuguesa», Porto, Lello Editores 1996, pag 449 «Grande Dicionário da Língua Portuguesa — Cândido de Figueiredo», Lisboa Bertrand Editora, 25 Edição pág 666)
Assim, a ideia da comprovação pretende referir-se, em um modo de ver dinâmico, a actividade de comprovar propriamente dita e, em um modo de ver estático, ao resultado dessa actividade (de comprovar).
Aqui chegados podemos tentar uma primeira redução compreensiva sobre o “para que serve” a instrução, afinal, um dos âmagos da problemática.
Trata-se de verificar se se confirma (corrobora ou demonstra, etc) o acerto da decisão de acusar, se esta e, com efeito e passe a expressão, o fruto são de um pomar, se e decorrência dos factos apurados e dos meios de prova recolhidos no inquérito e ai analisados pelo Ministério Publico.
De forma apodíctica trata-se de verificar se se corrobora ser a acusação uma decorrência dos factos apurados e dos meios de prova recolhidos no inquérito (pressupostos de facto) e se a mesma se incrusta validamente no ordenamento jurídico processual penal (pressupostos de direito).
Desde a entrada em vigor do Código de Processo Penal, seja, desde 1987, se diz abundantemente que a instrução, com a fase facultativa de um determinado processo penal em curso, e um puro «instrumento de controlo” (A expressão e, por último, utilizada por Nuno Brandão, «A Nova Face da Instrução», in RPcc, Ano 18, n 2 e 3, Abril-Setembro 2008).
Daí que a actividade de comprovação globalmente considerada, em que afinal se traduz a ideia de controla jurisdicional a realizar sobre a decisão do Ministério Pública, não se possa transformar em outra realidade materialmente diversa.
Assim, a comprovação só pode realizar-se sob o horizonte do conjunto de razões de facto e de direito de discordância em relação a decisão do Ministério Publico, vertidas no requerimento de abertura de instrução apresentado e a sua finalidade e a realização de um juízo sobre se se verificam os pressupostos legais para a submissão ou não da causa ou uma sua parte a julgamento, vd os artigos 286°, n ° 1, 287°, n ° 5 1, al b), e 2, 288°, n ° 4, e 308°, n ° 1, todos do CPP
Dos dois pontos anteriores podemos extrair as seguintes proposições preliminares conclusivas:
Primeira: A instrução tem por fim apenas a comprovação judicial da decisão de acusar.
Segue-se daqui que a instrução não pode servir para outra finalidade que não esta, a que a lei lhe determina. Designadamente, não pode ser utilizada para repetir o que na investigação já se efectuou, para a realizar de novo, ou para ensaiar a defesa antecipando o julgamento, etc
Nenhuma destas realidades respeita o valor semântico do enunciado escolhido pelo legislador e, por sobre tudo, a realidade teleológica que lhe subjaz: comprovar (em face do que já existe)
Segunda: Na instrução a única actividade a desenvolver e a da comprovação judicial e esta tem por objecta, desde logo, o inquérito lato sensu.
Terceira: A comprovação judicial carece de ser despoletada, o que acontece mediante a apresentação do requerimento, onde têm que constar os fundamentos necessários a servir de apoio ou arrimo a essa actividade (as razões de facto e de direito de discordância em relação à decisão do Ministério Público esgrimidas pelo arguido).
Quarta: A instrução configura unicamente um momento de “controlo»”da conformidade / legalidade da actividade do Ministério Público que culminou com a decisão de acusar e nada mais.
O pressuposto necessário para que o arguido possa requerer a abertura da instrução e que “tenha sido objecto de uma acusação, vd o artigo 287º n ° 1, al a), do CPP.
E por ter sido acusado e entender que não deve ser submetido a julgamento, o arguido ira suscitar a intervenção de um terceiro, o juiz de instrução, o que fará mediante a apresentação de um requerimento onde se contenham as suas razões de discordância, com o objectivo de demonstrar o desacerto da decisão de acusar naquele concreto processo, a luz e por força dos elementos que nele, e nesse momento, então existiam.
Ora, para demonstrar o desacerto da decisão de acusar com que culminou o concreto processo onde foi acusado, o arguido terá que pôr em causa o juízo indiciário determinante do exercício da acção penal, o que fará mediante a apresentação do requerimento que terá de conter uma ou mais razões por onde se vislumbre o desacerto de o sujeitar a julgamento.
O chamamento do juiz de instrução destinar-se-á, como vimos, apenas e tão são, a averiguar (comprovar) se, naquele concreto processo composto pelos mais diversos elementos, se comprova, ou não, o bem fundado (o acerto) do juízo que o Ministério Público efectuou com base nos mesmos e corporizado na decisão de acusar.
A instrução configura, como e sabido, um puro momento de controlo de uma actividade pretérita e depende de um impulso de terceiro — o arguido. Este impulso concretiza-se mediante a apresentação do requerimento de abertura de instrução que não se pode limitar a contestar a acusação mas, ao invés, deve atacar os fundamentos fácticos colhidos no inquérito em que aquela se fundou (i), ou os meios de prova em que tais factos estão arrimados (ii) ou mesmo o procedimento (latu senso) concretamente adoptado pelo Ministério Publico ou pelo Assistente que culminou na prolação do despacho de acusação ou na dedução de acusação particular (iii).
Assim, o requerimento do arguido, ainda que não sujeito a formalidades especiais, tem que conter, em ordem às finalidades legais da instrução, desde logo e ainda que por súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação pública (ou particular)- vd. o n.° 2 do artigo 287 do cPP.
Daí que a discordância não se possa limitar (reduzir) a alegação de por ex não serem verdadeiros os factos narrados no libelo. Se assim fosse haveria uma paridade total entre o requerimento para a instrução e a contestação. E qual seria a congruência endoprocessual deste modo de perceber as coisas?
A discordância há-de ser composta por um conjunto de razões vinculadas ao inquérito, que neste ou sobre este se projectem, que desnudem ser desacertada a decisão de acusar tomada com base nos elementos que existiam Ou, então, se tomada sem determinados elementos, desde que a inexistência destes no processo não se compreenda, ante a sua intrínseca, evidente e notória necessidade, em ordem a decisão a tomar sobre a acusação, tornando a dedução desta, em face de tal omissão e por força desta, incompreensível, indevida, e sempre, em qualquer dos casos, processualmente desalicerçada ou injustificada.
Assim, a discordância relativamente a acusação terá que passar necessariamente e a título meramente exemplificativo por tópicos como estes:
- O que e que não foi feito no inquérito e por causa disso foi deduzida acusação?
- O que se fez no inquérito não basta para deduzir acusação e porquê?
- O que é que foi desatendido no inquérito e por assim ter sido a actividade culminou na dedução de acusação?
- Que meios de prova colhidos no inquérito não foram valorados de todo, ou foram mal valorados e por assim ter ocorrido está o despacho final inquinado?
- Que diligências ou provas deveriam, a evidência, ter sido realizadas ou recolhidas, e por tal não ter sucedido, não espanta que a decisão final fosse de acusar?
- Qual foi o erro de subsunção jurídico-penal da factualidade imputada e quais são as consequências que desse erro se projectam sobre a finalidade intrínseca da instrução requerida pelo arguido, isto é, a sua não submissão a julgamento?
- Quais foram os elementos que o Ministério Público não considerou e de onde resultaria que isto e aquilo não corresponde a verdade?
- Quais foram as diligências que se realizaram e que acabaram desconsideradas, apesar da sua relevância, sem se saber porquê, com a dedução do despacho de acusação?
Etc
Nisto consistem as razões de facto e/ou de direito a que alude o artigo 287º n° 2, do CPP e que terão que advir da análise que o arguido realize sobrem o conteúdo do inquérito que culminou com a decisão de acusar, isto, obviamente, sem prejuízo das situações verdadeiramente patológicas que corrompam o próprio libelo como, por ex. se os factos ai descritos não constituírem crime.
Razões de facto e de direito de discordância relativamente a decisão de acusar, afinal uma exigência do n.° 2 do artigo 287° do CPP que, sublinhamos, tem consequência(s) directa(s) sobre o conteúdo do requerimento que se apresenta para despoletar a fase da instrução
Há condições que o requerimento apresentado pelo arguido tem que conter, preencher ou observar para afinal ser prestável a funcionalidade a que vem votado.
Tais condições são as razões de facto e de direito de discordância relativamente a decisão de acusar com o recorte e implicações para estas acima referidos sendo certo que só definidas deste modo podem tais razões de discordância ser aptas a fundar os alicerces em que assentará a actividade de comprovação que se solicita ao juiz só assim será possível com efeito concretizar as finalidades legais da instrução.
É este o critério para sanear as razões, que servem para realizar a comprovação daquelas outras que, servindo para outras coisas, não prestam, de facto, para esse efeito, não têm essa funcionalidade, sequer potencial.
Donde, não valem como repositórios de razões de discordância aqueles requerimentos oferecidos pelo arguido cujo conteúdo consista ou se limite:
— A apresentar uma mera versão ou contraversão factual — ainda que espelho de uma intenção verosímil — totalmente alheada do inquérito, do que neste se passou e da decisão com que o mesmo findou (contestação motivada);
— A repetir ou a completar o inquérito;
— A negar os factos vertidos na acusação pública, como a sua autoria, participação, etc (simples contestação), como acontece com o RAI apresentado pelo arguido,
— A invocar factualidade nova trazida para dentro do processo apenas por meio do requerimento para a instrução (aliás, em flagrante violação do princípio da lealdade sempre e quando se garantiu ao arguido a sua audição e este nada disse nesse momento ou posteriormente (i), ou sempre que a existência ou possibilidade de constatação de tal factualidade “nova” fosse notória a todas as luzes para qualquer decisor no momento do encerramento do inquérito, ou seja, que com ela pudesse e devesse contar (ii) 1,
— A pretender antecipar a fase do julgamento isto e, a pretender realizar na instrução tudo o que é típico (próprio) do julgamento, transformando-a num simulacro de julgamento,
— A pretender substituir a ideia matriz da comprovação preordenada a submissão ou não a julgamento do arguido por toda uma outra ideia que se concretize em apreciar se o arguido deve ou não ser condenado pelo crime que lhe é imputado.
O objecto da comprovação tem que ser concreta e especificadamente enunciado ou definido no/pelo requerimento do sujeito processual nela interessado, por força da conjugação do n.° 2 do artigo 287.° com o n.º 4 do artigo 288.° ambos do CPP.
Assim, sem inquérito ou sem exposição de razões de discordância com a natureza e recortes definidos obstaculiza-se a concretização da actividade de comprovação judicial da decisão em acusar.
Sublinha-se, de facto, que se a fase da instrução se caracteriza pela actividade de comprovação, se esta, por sua vez, consiste numa actividade de demonstração, de confirmação, atribuída a um terceiro (o juiz) e que tem por objecto o inquérito (como actividade) e o juízo do Ministério Público corporizado na decisão de acusar com que aquele findou, então será mister que o requerimento que se apresenta para abrir esta fase tenha que possuir um conteúdo concreto que se ligue umbilicalmente com o tipo de actividade que se vai desenvolver na instrução e, justamente por isso, se adeque às finalidades legais desta.
Do exposto resultam já projecções ou reflexos vários sobre o tipo de razões de discordância relativamente a acusação, a que alude o artigo 287°, n ° 2, e que devem necessariamente constar do conteúdo do requerimento por meio do qual se pretende catalisar a comprovação judicial da decisão de acusar.
Serão as razões de discordância vinculada, como as definimos, de facto e/ou de direito relativamente a decisão de acusar.
Daí que, ante a incontestada proibição da pratica de actos inúteis, quando nada de relevante em ordem às referidas finalidades se diga no requerimento: para que servirá este?
Para tudo com certeza, mas já não, efectivamente, e de fundo, para verificar se a decisão de acusar, surgiu de modo fáctico e regular como consequência da actividade desenvolvida no inquérito.
De facto, nas situações em que a instrução e impulsionada pelo arguido o requerimento deste, ainda que não sujeito a formalidades especiais, deverá conter em ordem as finalidades da instrução, desde logo e ainda que por súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativa mente à acusação pública ou particular.
Logo, um requerimento que se limite a um simples «não fui eu que pratiquei os factos»), ou «os artigos tais e tais da acusação são falsos», etc, não traduz a apresentação de razões de facto e de direito de discordância com o juízo realizado pelo Ministério Publico vertido na decisão tomada
Igualmente, um requerimento que se concretize apenas na apresentação de urna versão diversa para os acontecimentos sem estar alicerçada em nada mais, designadamente, em um qualquer aspecto crítico com raízes no inquérito, também não satisfaz as exigências legais.
Relembra-se que o requerimento de abertura de instrução não é idêntico a contestação nem tem igual finalidade.
Em síntese, só mediante um requerimento em que se respeite os conteúdos e limites assina lados pela finalidade legal da instrução se poderá levar a cabo a discussão sobre a actividade do MP corporizada no seu despacho acusatório, ou seja, só assim se poderá realizar a actividade de comprovação judicial da dedução de acusação por parte do MP, ou seja, só assim serão respeita das as finalidades legais da Instrução
Ora, nos termos em que o arguido requereu a instrução, constata-se que o requerimento apresentado não tem um conteúdo que permita controlar a actividade do Ministério Público ou sela saber se a acusação foi ou não «o fruto são de um pomar”.
Por meio deste requerimento não se consegue, nem se permite, demonstrar ou concluir, pelo desacerto da decisão de acusar. Quando muito pretende-se contestar os factos vertidos na acusação Mas nunca poderá ser (ou ter aptidão para constituir) um requerimento idóneo a abertura da fase da instrução.
De facto, um requerimento com um conteúdo deste género é um requerimento que surge totalmente ao arrepio das finalidades legais da instrução, que está em contradição insuperável com as mesmas e, por isso, é imprestável para realizar a actividade típica e única da instrução.
E o mesmo vale para todos os requerimentos que se apresentem fundados apenas em versões diversas dos factos, em negações motivadas, em contestações, claras ou encapotadas, sem nunca olharem criticamente para dentro do inquérito.
Concluindo: Para poder ser o catalisador da fase da instrução o requerimento apresentado pelo sujeito processual arguido tem que possuir um conteúdo que o comprometa decisiva e inexoravelmente com as finalidades legais da instrução.
Mas e quando assim não seja?
Antecipando, deverá o requerimento ser rejeitado.
Perante um requerimento que não contem os elementos legalmente exigíveis a realização das finalidades legais da instrução (tal como definidas/positivadas pelo Legislador) e que assim não pode endógena e inexoravelmente concretizar a garantia de defesa que a instrução, por sua vez, consubstancia, não deve ser admitido sob pena de irremediável contradição legal.
Não o fazer, isto é, admitir o requerimento e prosseguir por este caminho será dar mais razões as premonitórias palavras do Sr Prof Figueiredo Dias, palavras recentes, e que aqui me permito transcrever:
«Continuo todavia a prever o dia em que a instrução seja erradicada como fase processual autónoma; (...). Uma tal eliminação será consequência, por uma parte, de o modelo preconizado pelo CPP para esta fase - como simples comprovação por um juiz de instrução da decisão do MP de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito - não ter podido ser ate hoje cumprindo pela praxis, antes ter sido frequentemente desvirtuado em direcção a um simulacro de julgamento, antecipado e provisório, inadmissível a luz dos princípios gerais e de um mínimo de eficiência, jurídica e socialmente exigível, do processo penal. Distorção que persistiu mesmo depois que a revisão de 1998 tentou, timidamente embora, atalhar a esta perversão E sem que possa prever-se com fundamento, como também opinou Nuno Brandão, que as alterações agora introduzidas façam esperar que a situação se modifique» (in DIAS, Jorge de Figueiredo, «Sobre a Revisão de 2007 do Código de Processo Penal Português», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 18, N°‘ 2 e 3, Abril-Setembro 2008, Coimbra Editora, pag 376).
Assim, a apresentação de um requerimento para a abertura da instrução, por banda do arguido, cujo conteúdo esteja em contradição com as finalidades legais da instrução, não deve ser admitido por muito justamente não permitir a comprovação judicial da decisão de acusar ou dito por outra forma, tudo o que a extravase ou que contrarie as finalidades da instrução não e instrução. E verdadeiro extraneu em relação a esta.
Esta derradeira afirmação entronca directamente com a problemática das causas de rejeição do requerimento para a abertura da instrução que o legislador definiu no artigo 287°, n ° 3, do CPP, de entre elas, com o conceito de inadmissibilidade legal.
Prescreve o artigo 287°, n ° 3, o seguinte:
«O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução»
No que respeita à inadmissibilidade legal da instrução, que aqui releva apreciar, refira-se aos processos especiais, conforme refere o art° 286°, n° 3, do CPP.
Quando o exercício da acção penal se concretiza na forma de processo comum, o arguido, pode suscitar o controlo desse exercício ao juiz, o que fará mediante a apresentação do requerimento para a abertura da instrução, nos termos do artigo 287°, n° 1, aI a), e 2, do CPP.
Porem, quando tal requerimento se apresente, a margem de dúvida, construído de modo irrito para o fim (legal) a que se pode destinar (a não comprovação judicial da decisão de acusar), quando o mesmo não tenha aptidão intrínseca para despoletar e consubstanciar a actividade típica da instrução, não se vê como possa ou deva ser recebido.
Quando tal suceda, não se vê como seja possível considerar tal requerimento legalmente admissível para o desiderato que tem de encerrar sem, do mesmo passo, se esboroarem as finalidades legais da fase da instrução.
Será esta uma patologia reconduzível igualmente a inadmissibilidade legal da instrução, patologia e de génese material.
Esta linha condutora concretizar-se-á em todas aquelas situações em que a instrução não pode desenvolver-se, onde, de facto, a actividade típica da comprovação judicial esta impedida a partida por força do concreto conteúdo do requerimento que o arguido apresenta para abrir a fase jurisdicional de instrução
De facto, quando o requerimento apresentado pelo arguido não contenha um conjunto de razões vinculadas de discordância com raízes no inquérito e no que ai ocorreu fica irremediavelmente impossibilitada a concretização das finalidades legais da instrução
Tal sucederá, como vimos já, seja quando o requerimento se esgota na negação pura e simples dos factos vertidos na acusação (contestação simples), seja quando se resume a uma mera versão ou contraversão factual (contestação motivada), seja quando se limite à alegação de factualidade exógena ou exterior que apenas por meio do requerimento entra no procedimento curso
É indiscutível na jurisprudência, no que concerne ao requerimento para a abertura da instrução apresentado pelo assistente, a relevância do conteúdo deste em decorrência da parte final do disposto no artigo 287°, n ° 2, do CPP, constituindo causa de rejeição do mesmo, Justamente por inadmissibilidade legal, sempre e quando no concreto conteúdo desse requerimento o assistente não deduza a «acusação alternativa». E a possibilidade da prolação de um despacho de aperfeiçoamento esta vedada por força da jurisprudência uniforme constante do Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ de 12/05/2005, publicado no DR 1 Série, de 4/11/2005
Assim, o RAI apresentado pelo arguido que se limita a negar a prática dos factos e a consignar que os factos se terão passado como relatado aquando do seu interrogatório, não se mostra apto a realização das finalidades da instrução.
Ora, nas faz qualquer sentido admitir um requerimento apresentado pelo arguido cujo conteúdo dê azo a pratica de actos inúteis, que dê azo a um simulacro de julgamento, que ao fim permita tudo menos aquilo para que foi apresentado a abertura de instrução com o objectivo de comprovar o “mal” fundado do despacho de acusação.
Assim, se o RAI apresentado pelo arguido não tem aptidão para fundar e firmar as finalidades da instrução, deve ser rejeitado, pois que, o mesmo é dizer, com e em tais condições não pode haver lugar à instrução e esta será legalmente inadmissível.
Temos para nós ser esta a única consequência compatível com a natureza do vício de fundo, de evidente ineptidão, de que padecerá tal requerimento.
Assim se respeitará, de um lado, a natureza da fase da instrução, de outro, a celeridade processual, de outro ainda, a proibição da prática de actos inúteis e, por último, acentuar-se-á o princípio da auto-responsabilização do sujeito processual arguido.
Doutra banda, entendemos que, perante um requerimento com tais patologias de conteúdo, não esta em causa a prática de um acto meramente irregular que cumpra ser sanado mediante a prolação de um despacho de aperfeiçoamento Este tipo de despacho apenas se justificaria para o esclarecimento ou correcção de um ponto ou outro do requerimento, para limar uma qualquer aresta. Já não se justifica aperfeiçoar o que ab initio não tem qualquer prestabilidade para a concretização das finalidades legais da instrução (Também ao assistente, quando apresenta um requerimento em cujo conteúdo não se destrince a «acusação alternativa», é negado, por jurisprudência uniforme, e bem, a possibilidade de aperfeiçoar o mesmo e a consequência e a da sua rejeição por inadmissibilidade legal. Justamente porque a consequência de tal aperfeiçoamento redundaria em novo pedido de abertura da instrução).
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, ao abrigo do disposto no art 287 o n °s 2 e 3, quer porque a instrução é inadmissível, quer por o RAI padecer de ineptidão para os fins da instrução - atentas as disposições conjugadas dos arts 286°, nº 1 e 287°, n° 2 e 3 ambos do CPP - rejeito tal requerimento.
Sem custas.
Notifique.
Após trânsito, remeta os autos a distribuição» [7].
Inconformado com o decidido, o ARGUIDO tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 263-267=269-273 rematada com as sgs 5 CONCLUSÕES [8]:
1. A acusação dos autos é uma acusação não fundamentada, nem de facto, nem de direito, em ostensiva violação do artigo 283° n° 1 e 2 do CPP.
2. Face ao seu teor - uma narrativa seguida da indicação de prova, mas sem explicar como esta suporta aquela - o recorrente requereu a instrução, nos termos de folhas..., que se dá como reproduzido, tendo oferecido prova, pretendendo com a sua peça que o juiz ponderasse a factualidade dos autos e ponderada a mesma, decida que a acusação não tem sentido por o que consta dos autos e o que solicitou, levar, necessariamente, à conclusão de que não existem sinais suficientes de o recorrente ter praticado factualidade subsumível às normas substantivas invocadas pelo M° P°.
3. Com, essa atitude violou os artigos 286° n° 1, 287° n°s 2 e 3, am[b]os do CPP.
4. Deve, pois ser revogada e determinado que a instrução seja declarada aberta.
5. Por mera cautela, face ao que se viu, vem arguir a inconstitucionalidade da interpretação que a decisão recorrida fez dessas normas, no sentido de que o concreto RAI formulado não é suficiente para provocar a decisão do JIC em ordem a determinar se há ou não razões para arquivar os autos ou levar o arguido a julgamento, por violação do artigo 32° n° 1 da CRP » [9].
ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo para este TRP ex vi arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-h, 408-1-a a contrario sensu e 427 do CPP por Despacho a fls 275 notificado aos Sujeitos Processuais, ao MINISTÉRIO PÚBLICO nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, RESPONDEU a fls 283-288 concluindo que:
1. Ao arguido que apresenta um requerimento para abertura de instrução impõe-se, por força do preceituado no art. 287° n.° 2 do Código de Processo Penal, que indique as razões de facto e de direito pelas quais discorda da decisão tomada pelo Ministério Público de acusar.
2. Quando não contenha as razões da sua discordância relativamente a tal decisão, o requerimento para abertura de instrução não permite sindicá-la.
3. A instrução é uma fase processual que tem em vista a comprovação da decisão de deduzir acusação, sendo admissível, somente, quando tal finalidade possa ser alcançada, conforme resulta do disposto no n.° 3 do art. 287.° do Código de Processo Penal.
4. O requerimento para abertura de instrução que não é apto a permiti-lo deve ser rejeitado com fundamento na inadmissibilidade legal de instrução.
5. A simples negação da prática do crime no requerimento de abertura de instrução por parte do arguido não configura uma alegação de factos ou de direito de discordância relativa a decisão de acusar por parte do Ministério Público.
6. Não foram violadas quaisquer normas jurídicas.
7. Ao julgarem o recurso improcedente, mantendo a douta decisão recorrida farão a habitual JUSTIÇA» [10].
Em Vista ex vi art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu a fls 296-297 II o PARECER «… no sentido da improcedência do recurso» por considerar que:
«Nos termos do art.° 286° do Código de Processo Penal, a instrução tem por finalidade a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento
O requerimento de abertura de instrução formulado nos autos pelo arguido não obedece ao determinado no art° 287, n° 2 do Código de Processo Penal, sendo manifesto que, contrariamente ao exigido, não contém a descrição clara, ordenada e cabal dos motivos de facto e de direito da discordância relativamente à acusação contra ele deduzida.
Louvando-se em abundante jurisprudência, toda concordante, o Mmo Juiz de Instrução considerou que, em tais circunstâncias, tal requerimento não é susceptível de operar a necessária delimitação do objecto do processo em termos de fundamentar uma efectiva reapreciação dos indícios que fundamentam a acusação pública.
A distância entre a instrução e o julgamento é a que separa o que pode ser demonstrado do que é / está demonstrado.
Quer isto dizer que a questão a decidir é se com os meios de prova recolhidos no processo é possível/provável conseguir, em julgamento, demonstrar para além de qualquer dúvida razoável que alguém praticou efectivamente os factos que lhe são imputados.
Sendo o processo penal português enformado pelo princípio do acusatório, é esta prognose, e nenhuma outra, que corporiza o juízo de suficiência de indícios de que depende a decisão de pronunciar ou não pronunciar.
A instrução não é uma antecipação, ou sucedâneo, de julgamento, carecendo do global contraditório e imediação próprios desta fase processual, cerne do processo penal.
Destina-se a exercer controle judicial sobre a prova indiciária recolhida no inquérito, não a um prolongamento desta fase processual, necessária sendo a de elementos concretos que tenham a virtualidade de a infirmar, não bastando a mera e redonda negação da prática dos factos
O que, consequentemente, configura uma situação de inadmissibilidade legal de instrução, nos termos do n° 3 do art° 287° do Código de Processo Penal.
Assim, bem decidiu o Tribunal “a quo” ao rejeitar o requerimento de abertura de instrução formulado pelo recorrente » [11].
NOTIFICADO o Arguido para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO o fez.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
APRECIAÇÃO:
A única questão objecto de Recurso é saber se a singeleza do conteúdo supra citado do RAI do Arguido versus a Acusação supra reproduzida que lhe imputa a prática de factos tidos como constitutivos de um crime doloso de pornografia de menores agravado da p.p. dos arts 176-1-c-d e 177-6 do Código Penal de 15.9.2007 ainda satisfaz ou não substancialmente a cláusula geral abstracta com conceitos indeterminados «… conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação …» do art 287-2-I do CPP [12].
Do facto da Instrução poder ser requerida « Pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação » (art 287-1-a) ou « Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação » (art 287-1-b) decorre extensão e densidade diferentes quanto ao nível de exigência de cumprimento, substancial que não formal, da explicitação das razões de facto e ou de Direito que impõem uma decisão diversa da Acusação ou do Arquivamento, respectivamente.
Enquanto o Arguido reage mediante RAI a Acusação cuja prolação constituiu definição do objecto do processo por condensar a exposição dos factos tidos por indiciados por ter logrado um juízo a final positivo no sentido do preenchimento de todos os elementos objectivos e subjectivos constitutivos de um tipo legal de crime, assentando tal juízo em proposições depostas e ou declara das e ou expressas em meios de prova, pessoal e ou suportados documentalmente tais como as conclusões de uma perícia ou documentos públicos e ou particulares, que se obtiveram no curso da investigação criminal por que se mostram carreados para o Inquérito, sem prejuízo das diligências instrutórias que pode requerer para prova de factos com efeito extintivo ou impeditivo ou preclusivo ou modificativo dos factos tidos por indiciados no final do Inquérito,
Diferentemente o Assistente que reage mediante RAI a um de Despacho de Arquivamento, por ter de concluir o RAI com apresentação da Acusação que entende que devia ter sido proferida em vez do Arquivamento, uma «Acusação alternativa» formal e materialmente apta a constituir, caso a Decisão Instrutória que culmina a Instrução deva ser Pronúncia, definição do objecto do processo para julgamento por condensação da exposição dos factos a ter por indiciados por juízo positivo no sentido do preenchimento de todos os elementos objectivos e subjectivos constitutivos de um tipo legal de crime, assentando tal juízo em proposições depostas e ou declaradas e ou expressas em meios de prova, pessoal e ou suportados documentalmente tais como as conclusões de uma perícia ou documentos públicos e ou particulares, já obtidos no curso da investigação criminal por que se mostram carreados para o Inquérito e ou a obter em diligências instrutórias.
Ora, enquanto o Assistente no RAI tem de apresentar uma exposição, mais ou menos extensa conforme as exigências do caso concreto mas, explicitando o porquê de quais concretos meios de prova, já produzidos e ou a produzir, indiciarem os factos constitutivos de todos os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal de crime pelos quais pretende a Pronúncia,
Diferentemente o Arguido que pode limitar-se estruturalmente a contrapor ao juízo de facto e de Direito condensado na Acusação que os concretos meios de prova pessoal e ou suportados documentalmente que foram logrados em Inquérito não permitem perfectibilizar o juízo positivo de indiciação que se mostra expresso posto que condensado na Acusação, porquanto:
«I - Indícios suficientes são os elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado; são vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes para convencer de que há crime e de que alguém determinado é o responsável, de forma que, logicamente relacionados e conjugados formem um todo persuasivo da culpabilidade; enfim, os indícios suficientes consistem nos elementos de facto reunidos no inquérito (e na instrução), os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, mantendo-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é imputado.
II - A suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida para o julgamento final, mas apreciada em face dos elementos probatórios e de convicção constantes do inquérito (e da instrução) que, pela sua natureza, poderão eventual mente permitir um juízo de convicção que não venha a ser confirmado em julgamento; mas se logo a este nível do juízo no plano dos factos se não puder antever a probabilidade de futura condenação, os indícios não são suficientes, não havendo prova bastante para a acusação (ou para a pronúncia).
III - O juízo sobre a suficiência dos indícios, feito com base na avaliação dos factos, na interpretação das suas intrínsecas correlações e na ponderação sobre a consistência das provas, contém sempre, contudo, necessariamente, uma margem (inescapável) de discricionariedade.
IV - Não se exigindo o juízo de certeza que a condenação impõe - a certeza processual para além de toda a dúvida razoável -, é mister, no entanto, que os factos revelados no inquérito ou na instrução apontem, se mantidos e contraditoriamente comprovados em audiência, para uma probabilidade sustentada de condenação » [13].
Claro está que a extensão e ou densidade do conteúdo substancial da exposição do Arguido no RAI para lograr uma Decisão Instrutória de «Não Pronúncia» é determinada pela quantidade e ou qualidade dos meios de prova logrados em Inquérito que se entendeu permitirem o juízo a final tido por positivo de indiciação de facto de um crime.
Ora da análise do RAI do Arguido versus a Acusação do MP constata-se que:
Como o Requerente não propugnou que os factos acusados não são aptos a constituir todos os elementos objectivos e subjectivos constitutivos do crime doloso de pornografia de menores agravado p.p. pelos arts 176-1-c-d e 177-6 do Código Penal, a dissidência expressa pelo Arguido no RAI relativamente à Acusação limita-se à questão da «indiciação» (como entendeu o MP recorrido) versus «não indiciação» (como não entende o Arguido recorrente) dos factos acusados;
Ora, como do teor da Acusação decorre que o MP reputou indiciada actuação livre, consciente e deliberada do Arguido de obtenção e detenção e visionamento e divulgação a terceiros de «conteúdos pornográficos com menores» que foram encontrados e apreendidos nos buscados meios informáticos em suportes digitais arrolados na Acusação mas cujos registos de dados informáticos é que suportarão as acusadas imputações de factos e Direito,
Salvo o devido respeito ao Requerente não é exigível nos termos e para os efeitos da verificação da cláusula geral e abstracta com conceitos indeterminados «… conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação …» do art 287-2-I, invocar mais que os singelos conteúdos supra citados do RAI daquele que ali negou a prática dos comportamentos acusados tal como já tinha negado quando prestou declarações em Inquérito mas a que se seguiu «Relatório Final» de 20 pgs de Inspector da DN da PJ e a Acusação deduzida com rol probatório contra a qual o Arguido reagiu com o conteúdo que lhe foi possível: a final, requerer «A audição de perito adequado para que esclareça se o que lhe foi encontrado é ou não compatível com o depoimento prestado», na perspectiva do julgador, audição de pessoa habilitada com conhecimentos técnicos a esclarecer se o «material» apreendido firma a tese do MP da «indiciação» dos factos acusados ou a teses do Arguido da «não indiciação» dos factos acusados.
DECISÃO:
1. No provimento do Recurso do Arguido B… revoga-se o Despacho recorrido que deve ser substituído por outro que aprecie o Requerimento de Abertura de Instrução pressupondo «… conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação …» exigida pelo art 287-2-I do CPP.2. Sem tributação ex vi arts 513-1 a contrario do CPP e 4-1-a do RCP.
3. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
4. Transitado, remeta-se ao 2JCMAI para execução do decidido.
Porto, 09 de Abril de 2014
Castela Rio
Lígia Figueiredo
____________________
[1] Com origem em Certidão extraída em execução do Despacho de 13.4.2012 a fls. 183-189 do Inquérito 481 /11.7JDLSB da 2ª Secção do DIAP de LSB originado no pedido de cooperação policial internacional via Interpol decorrente da operação policial dita «D…» levada a cabo pelas autoridades luxemburguesas, que «... consistiu no encerramento de duas páginas de internet alojadas num servidor localizado naquele país, nas quais eram disponibilizadas diversas imagens relativas a actos sexuais praticados com e por crianças».
[2] Nascido a 06.11.1975 em … – Maia, casado, canalizador e residente na …, o qual foi constituído Arguido e prestou TIR e declarações em 22.01.2013 a fls 163 a 168, validada pelo MP.
[3] Conforme scanerização pelo Relator do teor da Acusação de 20.3.2013 a fls. 227-233.
[4] Que foram os seguintes, conforme scanerização pelo Relator:
«Informado o arguido acerca dos factos dos quais é suspeito, o seu defensor solicita informação sobre quais os elementos de prova em concreto que pendem contra o seu cliente, nomeadamente quais são as imagens associadas nos CD’s em questão e como tal exibidas as mesmas ao requerente, do Apenso l, e explicado ao mesmo o resultado do exame efetuado ao computador apreendido e as conclusões constantes do CD elaborado pelo STI - Setor Telecomunicações e informática o arguido declara que deseja prestar declarações.
Questionada diz que o que se passa nesses dois CD’s tem a ver com alturas em que o seu computador avariava muitas vezes, pelo que gravava tudo o que tinha do disco, não fazendo uma seleção do conteúdo do mesmo. ‘Não gravava tudo em CD’s aconteceu essas duas vezes (sic) nesses dois CD’s. Aconteceu nessas duas vezes ter gravado nesses dois Cd’s esses ficheiros para além de trabalhos Diz que os ficheiros de pornografia infantil que lhe foram encontrados nos CD’s resultam do Ares. “Eu clicava em todas as opções, seja de ficheiros de musica de filmes pois nem percebo muito disso e como clicava em todos aparecia-me essa quantidade de ficheiros (sic) de pornografia infantil. E eu nem sempre ia ver á pasta o que é que tinha copiado” (sic)
Diz que o programa Ares lhe foi facultado pela sua irmã E…, residente na Rua …, n° ., … …, …. Maia.
Informado que o programa em questão estava com ícone da pasta compartilhar ativado diz que não percebe nada disso, que o programa lhe foi passado assim e que foi instalado já assim conforme veio. Mas o programa vinha vazio, “e eu não compartilhei nada” (sic).
Diz que o programa que anteriormente usava para ir buscar músicas era o emule “Mas como era ainda mais complicado do que este deixei de o usar.” (sic).
Perguntado por que é que em vez de usar o emule passou a usar o Ares, quando supra referiu que não percebe nada de compartilhar diz que era mais fácil fazer uma pesquisa de conteúdos do que queria e depois escolher, do que no programa Emule.
Reitera que não fez partilha de ficheiros de pornografia infantil.
Perguntado sobre como apareceram os ficheiros de pornografia infantil no seu computador diz que esse era o mal do Ares. ‘Basta colocar determinadas palavras e depois aparecia tudo e mais alguma coisa incluindo ficheiros de pornografia infantil.” (sic). “Os que havia de pornografia infantil, “... que eu não queria, apaguei, os outros, que eu também não queria se não apaguei foi porque não tive tempo de o fazer e nem sabia que la estavam, pois eu não queria ver nada disso. (sic).
Diz que uma vez, o ano passado fez uma pesquisa pelo nome de um grupo de músicas brasileiro, “As meninas Xi Bom Bom” com o intuito de obter ficheiros de musicas, tendo sucedido que a maior parte dos ficheiros que lhe apareceram eram de conteúdo pornográfico infantil, “e esses foram apagados” relativamente aos que se apercebeu.
Diz que os nomes dos ficheiros de pornografia infantil que estão identificados no exame do STI no respetivo CD apenas se consegue ver os nomes dos mesmos já depois de terem sido transferidos e que se não os apagou foi porque os não viu.
Refere que não acedeu aos sites de pornografia infantil “homesexteen e realityteen”».
[5] Conforme scanerização pelo Relator do teor do RAI de 23.4.2013 a fls. 238-239.
[6] Como infra se designará o 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia.
[7] Conforme scanerização pelo Relator do Despacho de 09.5.2013 a fls 248-258.
[8] Delimitadoras de objecto de recurso e poderes de cognição deste TRP ex vi consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores e Doutrina processual penal sem prejuízo do conhecimento de questão oficiosa vg JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, pgs 362-363, ASTJ de 17.9.1997 in CJS 3/97, ASTJ de 13.5.1998 in BMJ 477 pág 263, ASTJ de 25.6.1998 in BMJ 478 pág 242, ASTJ de 03.2.1999 in BMJ 484 pág 271, ASTJ de 28.4.1999 in CJS 2/99 pág 196, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347, ASTJ de 01.11.2001 no processo 3408/00-5, SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio de 2008, pág 107.
[9] Conforme scanerização pelo Relator.
[10] Conforme scanerização pelo Relator.
[11] Conforme scanerização pelo Relator.
[12] Ao qual respeitam os artigos – números – alíneas infra referidos sem menção do diploma legal.
[13] ARC de 10.9.2008 de ALBERTO MIRA no Processo 195/07.2GBCNT.C1 do TJ de Cantanhede, publicitado em www.dgsi.pt, Acórdão que relevou JORGE NORONHA E SILVEIRA, O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coordenação Científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, pág 171.