Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TENTATIVA
.º Juízo do TJ de Marco de Canaveses Proc. …/03.4 GAMSN
Acordam, em Audiência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No TJ de Marco de Canaveses, processo supra referenciado, foi julgado B………. tendo sido proferido Acórdão com o seguinte dispositivo:
- Operando a legal convolação, julgar a acusação do Ministério Público procedente por provada e, em consequência como autor de um crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, condenar o arguido B………., na pena de trinta meses de prisão.
- Nos termos do disposto no artigo 50º do Código Penal, suspender a execução da pena agora aplicada ao arguido pelo período de três anos.
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Desse Acórdão recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões:1. O arguido foi condenado pelo crime de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 172º, nº 1 do CP.
2. A acusação deduzida pelo MºPº, imputa ao arguido factos que consubstanciam um crime de abuso sexual na forma intentada, previsto e punido pelos arts. 171º, nº 1 e 22º do CP.
3. O Tribunal recorrido decidiu pela alteração da qualificação jurídica dos factos, nos termos e para efeitos do disposto no art. 358º, nº 1 e 3 do CPP.
4. Entende o arguido, salvo o devido respeito e melhor opinião, que e verifica erro notório na apreciação da prova a que alude o art. 410º, nº 2, al. c) do CPP.
5. Desde logo cumpre expor porque todas as testemunhas o confirmaram, que o arguido juntamente com o irmão da ofendida, C………., foram ambos a casa da família de acolhimento buscar os irmãos (D………., E………. e F……….) para comemorar o aniversário daquele.
6. Não resultou provado que a sugestão de ir buscar o bolo partiu de G……… pois também nesta matéria foram os depoimentos contraditórios entre si, ficando por apurar sobre quem deu a sugestão de ir comprar um bolo e sobre quem sugeriu que a D………. acompanhasse o arguido.
7. Não se apurou em Audiência de Julgamento em que local foi comprado o bolo. Pelo que não pode ser dado como provado que o arguido parou o veículo entre ………. e ………., Marco de Canaveses.
8. A ofendida refere que não sabe em que local foi comprar o bolo porque não conhece o local e, refere ainda que era de noite dizendo que eram 8 horas da noite. O seu depoimento é incoerente e inconsistente. Os factos ocorreram em Agosto e a ofendida refere que às 8 horas estava escuro.
9. Quanto ao relatório médico-legal, do Gabinete Médico-Legal de Penafiel, junto aos autos fls. 88 e depoimento/esclarecimento do Sr. Perito Médico prestado em sede de Audiência de Julgamento, desde logo cumpre referir que o citado relatório médico-legal faz menção que a ofendida D………. não apresenta qualquer lesão corporal ao nível do exame geral.
10. Independentemente das notórias contradições, não seria normal a ofendida apresentar alguma lesão uma vez que segundo o Douto Acórdão a mesma resistiu aos intentos do arguido?
11. O Tribunal recorrido deu como provado que o arguido ainda apontou o seu pénis erecto e, tentou introduzi-lo no ânus da menor contudo, o atrás citado relatório médico-legal, que a ofendida não apresenta lesões objectiváveis ao nível da região anal.
12. Da análise dos depoimentos constata-se desde logo que, não só há contradição entre os mesmos e o referido relatório, bem como com os esclarecimentos do Sr. Perito. Isto porque, desde logo, no depoimento da irmã da ofendida, testemunha E………., esta apenas confirma que aquela lhe referiu que o arguido tentou por o pénis no ânus, local onde não haviam quaisquer lesões, como se refere no relatório em causa.
13. Mas, mais grave ainda, é que esta não corroborou sequer com a versão dada ao Tribunal pela sua irmã D………., a ofendida, pois em momento algum do seu depoimento referiu que ela lhe contou ter o arguido também tentado introduzir o pénis na respectiva vagina, o que não conseguiu.
14. No que diz respeito à congestão superficial generalizada com formação de rágada, com dois centímetros de comprimento na comissura posterior – união posterior dos grandes lábios que apresentava a D………., em consequência da actuação do arguido, facto que resultou provado, se atentarmos no relatório médico-legal de fls. 88 dos autos e nos esclarecimentos prestados pelo perito médico, Dr. H………., em sede de Audiência de Julgamento, verificamos que não deveria ter sido também este facto dado como provado.
15. Refere o relatório médico-legal do Gabinete Médico-Legal de Penafiel, fls. 88 dos autos, in conclusões:
“As lesões referidas a nível da região genital terão resultado de traumatismo de natureza contundente, cuja natureza é compatível com a informação, embora não sejam só por si patognomónicas de abuso ou acto sexual”
“Tais lesões apresentam aspecto de terem sido produzidas num período inferior a 6 dias”
16. Conclusões que foram, em sede de Audiência de Julgamento, confirmadas pelo Sr. Perito Médico-Legal.
17. Entende o aqui recorrente, que não ficou provado que a lesão traumática que apresentava a menor foi consequência da sua alegada actuação. Como podemos verificar os esclarecimentos do Sr. Perito vão no sentido de esclareceu que o traumatismo em causa não é especifico de abuso sexual, referindo mesmo que a lesão poderia ter sido causada por falta de higiene.
18. Também não pode ser ignorado o facto de o citado traumatismo poder ter sido provocado até 6 dias antes à realização do exame, do que se conclui que já no dia 26 de Agosto, data em que alegadamente terão ocorrido os factos, a menos poderia já ter aquelas lesões.
19. Pelo que, salvo o devido respeito e melhor opinião, constata-se um erro notório na apreciação da prova. Assim, no mínimo, em nome do princípio in dubio pro reo, deveria tal facto ter sido dado como não provado, uma vez que não ficou provado em sede de Audiência de Julgamento o nexo causal entre a lesão que a menor apresentava a nível dos órgãos genitais e a ocorrência de abuso ou acto sexual.
20. Neste sentido vide Ac. do STJ de 15 de Abril de 1998, BMJ, 476, 82 – “Só existe erro notório na apreciação da prova quando o texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o Tribunal. Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o colectivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido.”
21. Refira-se, ainda, que se constata uma notória contradição entre os factos referidos no ponto 9 e 13 do art. 3º: ora, se o Tribunal entendeu ter tido a menor compleição física para evitar a penetração por parte do arguido na vagina e no ânus da também teria para evitar que lhe tirasse a roupa. Aliás, recorrendo às regras da experiência comum mais fácil seria evitar pela referida compleição física da menos referida na Douta Sentença que o arguido lhe tirasse a roupa do que depois de tirada a roupa esta tivesse conseguido evitar a respectiva penetração anal e vaginal.
22. De qualquer das formas, existe patente contradição entre os factos provados em nºs 9 e 13, pois das duas uma: ou a menor tinha à data compleição física bastante para qual conseguisse evitar os intentos do arguido entenda-se as penetrações atrás referidas ou, não tinha atenta a compleição física do arguido “sequer possibilidade de reacção de defesa por parte da ofendida”.
23. Ao abrigo do art. 370º, nº 1 al. b) e nº 2 do CPP, é nula a Sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver fora dos casos nos arts. 358º e 359º do mesmo código.
24. Ora, foi o arguido condenado pelo crime de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 172º, nº 1 do CP.
25. A acusação deduzida pelo MºPº, imputa ao arguido factos que consubstanciam um crime de abuso sexual na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 171º, nº 1 e 2 e 22º do CP.
26. O Tribunal recorrido decidiu pela alteração não substancial dos factos, nos termos e para efeitos do disposto no art. 358º, nº 3 e 1 do CPP.
27. No caso em apreço, por um lado, não se fez prova de factos que representem uma alteração, por outro lado, a representarem os factos uma alteração nunca seria não substancial, uma vez que com a alteração descrita são agravados os limites máximos da pena a aplicar ao arguido.
28. Se analisarmos os factos que o Douto Acórdão de que aqui se recorre deu como provados, não estamos perante acto sexual de relevo com menos de 14 anos, mas antes cópula ou coito anal, na forma tentada.
29. Não há assim qualquer alteração substancial ou não.
30. Mesmo que assim não se entenda, a alteração operada agrava o limite máximo da pena, pelo que estaríamos perante uma alteração substancial dos factos nos termos do art. 359º do CPP conjugado com o art. 1º, nº 1 al. f) do mesmo Código.
31. O art. 1º, nº 1 al. f) do CPP, pois este é claro na definição do conceito de alteração substancial dos factos: “Aquela que tiver por defeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
32. Pelo que o Tribunal a quo imputou ao arguido um crime de moldura penal mais gravosa, já que a acusação imputa-lhe um crime de abuso sexual na forma tentada, sendo que ao abrigo do art. 23º conjugado com o art. 73º, nº 1, als. a) e b) do CP, a pena é especialmente atenuada.
33. O arguido foi condenado autor de um crime de abuso sexual p. e p. pelo art. 172º, nº 1 do CP, na pena de 30 meses de prisão, suspensa por um período de 3 anos nos termos do disposto no art. 50º do CP.
34. Entende o arguido que a medida de pena aplicada é demasiado severa, face ao facto de o mesmo estar devidamente integrado na sociedade, não ter antecedentes criminais e, ainda, como o próprio Acórdão de que se recorre refere, a menor não vive com o arguido e ainda face à idade do mesmo, tudo leva a crer que a ameaça da pena bastará para o afastar da criminalidade e satisfazer de forma suficiente as finalidades da punição.
35. Por outro lado, são a própria ofendida e as testemunhas de acusação (irmãos e mãe da ofendida) que em sede de Audiência de Julgamento fizeram menção ao facto de que nunca ao arguido foi conhecido comportamento idêntico, sendo pessoa que até ajudava a mãe da menor, D………., nas despesas da casa. Que chegaram a acompanhar o arguido e que nunca aquele lhes fizera algum mal, sendo que o relacionamento deste com a mãe da menor já durava há 3 anos.
36. Importa ainda referir que é facto não provado que o arguido tenha planeado os factos, tendo já em mente manter relações sexuais com a menor D………. .
37. Por tudo o atrás exposto, a manter-se a Douta Sentença de que aqui se recorre, o que só por mera hipótese de patrocínio se concebe, sempre seria de impor uma pena coincidente com o mínimo legal aqui aplicável, ou seja, 1 ano de prisão, suspensa pelo período mínimo legal de 1 ano nos termos do art. 50º, nº 5 do CP.
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O MºPº, em 1ª Instância, pronuncia-se pela improcedência do recurso, dizendo em síntese:*
Quanto ao invocado erro notório na apreciação da prova, o mesmo não se verifica. O Tribunal alicerçou a sua convicção no conjunto da prova produzida, tendo alguns depoimentos sido mais convincentes do que outros.
Quanto à invocada nulidade da Sentença, também não se verifica. De acordo com a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes na acusação, ainda que com condenação em pena mais grave, só não será admitida, e não será de continuar o julgamento se não for dada a conhecer ao arguido a nova qualificação jurídica e, lhe não for dada a possibilidade de defesa quanto a essa nova qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.
Quanto à medida da pena, o arguido não quis prestar declarações, não assumiu os factos, pelo que não há arrependimento. O modo de execução dos factos revela grande ilicitude, a pena não é desajustada.
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Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, pronunciou-se, igualmente, pela improcedência do recurso, escrevendo em síntese:A decisão sobre a matéria de facto encontra-se motivada, com indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal. Os factos provados não são inverosímeis, nem contrariam as regras da experiência comum. As provas de que o Tribunal se serviu, valorando-as livremente e de acordo com as regras da experiência comum, são bastantes para que, de forma lógica e coerente, se deva concluir que os factos ocorreram pela forma expressa no Acórdão.
Não se mostra violado o princípio in dubio pro reo.
No mais, adere à resposta do MºPº em 1ª Instância.
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Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor do Acórdão recorrido:Factos provados
O arguido B………. manteve durante cerca de três anos, e pelo menos até ao mês de Agosto de 2003 um relacionamento amoroso com G………. .
No dia 26 de Agosto de 2003, a menor D………., filha da referida G………., deslocou-se a casa daquela, sita na Rua ………., no ………., Marco de Canaveses, acompanhada pelos seus irmãos, C………., E………. e F………., para comemorar o aniversário do primeiro.
Na referida habitação encontrava-se ainda o arguido, tendo jantado todos juntos.
Entretanto, e após o jantar, quando a mãe e a menor D………. se encontravam no exterior da casa, a G……… sugeriu que se comprasse um bolo de aniversário para o C……., irmão da D……. .
O arguido prontificou-se a ir buscar o bolo e a D………. fez menção de o acompanhar.
O arguido, na companhia da menor, conduziu então o veículo ligeiro de mercadorias, com a matrícula “..-..-MU”, de marca “Peugeot”, modelo “……….”, de cor branca, com três lugares e caixa de carga fechada e dirigiram-se a lugar que não se apurou, para adquirirem o bolo.
No regresso, o arguido parou o veículo em local não concretamente apurado, mas situado entre ………. e ………., Marco de Canaveses e disse à D………. para ir para a parte de trás do veículo e se despir.
Respondendo-lhe a menor que não o fazia, o arguido conseguiu retirar a roupa à D………. contra a vontade desta, deitando-a em cima de um cobertor que transportava na área de carga do veículo.
De imediato, e assim que desapertou a sua braguilha, encostou o seu pénis erecto na vagina da menor, tentando penetrar a mesma, não o conseguindo concretizar, a despeito dos seus intentos e propósitos, por assim o não permitir a compleição física da menor.
Então o arguido ainda apontou o seu pénis erecto, e tentou introduzi-lo no ânus da menor.
Nesse momento a menor gritou e perguntou-lhe se ele gostava da sua mãe, e se era pedófilo, tendo o mesmo de imediato parado e regressado a casa.
Em consequência da actuação do arguido a D………. apresentava congestão superficial generalizada com formação de rágada, com dois centímetros de comprimento na comissura posterior – união posterior dos grandes lábios.
O arguido tinha, à data, cinquenta e oito anos, o que, por confronto com a idade e desenvolvimento da menor, lhe conferia uma superioridade física inibidora de sucesso ou sequer possibilidade de reacção de defesa por parte da ofendida.
De facto, a menor D………. nasceu em 05 de Janeiro de 1992, tendo, à data dos factos, onze anos.
Assim que a menor pôde vestir a roupa, o arguido disse-lhe para não contar nada a ninguém pois, caso o fizesse punha a sua mãe na cadeia e ela iria ser culpada, oferecendo-lhe então um chocolate branco.
O arguido e a menor D………. estiveram ausentes da casa da mãe daquela cerca de uma hora e meia desde que saíram com destino a ir buscar o bolo de aniversário.
O arguido tinha a consciência que, à data dos factos, a menor tinha onze anos de idade e, apesar disso, não se coibiu de praticar tais actos, ofendendo assim o sentimento de criança, de inocência, de modéstia e de vergonha da menor, bem como a integridade física e psicológica daquela.
Ao agir como acima se deixou descrito, o arguido procedeu de forma deliberada, livre e consciente, praticando acto de relevo em menor de 14 anos, a fim de satisfazer a sua lascívia.
Sabia que a sua conduta era proibida por lei.
O arguido vive com uma filha em casa desta.
Aufere cerca de € 370 mensais.
É primário.
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Factos não provadosComo a mãe daquela se oferecesse para o acompanhar, o arguido recusou, dizendo que não queria a companhia da G………. . De facto, o arguido que desde logo formulara o plano de manter relações de cópula completa com a menor D………., ainda que a mesma oferecesse resistência, pretendia ser acompanhado por aquela, ausentando-se da companhia e presença de terceiros.
A mãe da menor, porque não suspeitasse dos propósitos do arguido, pediu à menor para acompanhar o arguido até Penafiel para, aí, adquirirem um bolo de aniversário. Como não pretendesse acompanhar aquele, demonstrou tal facto à sua mãe que, mesmo assim insistiu, convencendo-a então a ir de carro com aquele.
Nas referidas circunstâncias de tempo e de modo, pese embora o irmão da menor C………. ter manifestado vontade em acompanhar a irmã, o arguido, e porquanto tal colidia com o plano que tinha em mente, de manter relações sexuais com a menor, arrancou de imediato, sem permitir que o C………. os acompanhasse.
Em casa da mãe da menor, o arguido entregou àquela uma nota de dez euros, dizendo-lhe ao ouvido: “pega dez euros para não contares a ninguém”
O arguido praticou coito vaginal e anal.
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Motivação do Tribunal“O Tribunal fundamentou a sua convicção no conjunto dos depoimentos ouvidos em Audiência, no exame médico e nos esclarecimentos do perito.
Com efeito, dos depoimentos ouvidos quer da menor, quer da sua mãe e irmãos, bem como da testemunha I………., a quem a menor está entregue, conclui-se que o arguido foi com a D………. comprar o bolo e no caminho este praticou os actos supra descritos; também resultou do depoimento da menor que quando esta gritou e falou com o arguido este desistiu de levar a cabo os seus intentos e regressou com a mesma.
Dos depoimentos ouvidos, nomeadamente do depoimento da menor, também se conclui que não foi o arguido quem teve a ideia de ir buscar o bolo, ou quem insistiu para levar a D………., pelo que o tribunal deu como não provados os factos supra referidos quanto ao planeamento dos factos.
Também quanto à ida do irmão C………. com a menor e o arguido, apenas resultou provado que este num primeiro momento não queria ir e pouco depois ia, mas o arguido já estava a arrancar, pelo que fica a dúvida se o arguido o viu ou não, já que este não prestou declarações.
Também a menor e a sua mãe esclareceram que a questão do dinheiro não aconteceu nas circunstâncias ou contexto em que vem relatado na contestação.
Também quanto às lesões físicas que a menor sofreu, elas foram mínimas e de fácil tratamento.
Fundamentou ainda no certificado de registo criminal e quanto à situação pessoal, nas declarações do arguido.”
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Qualificação Jurídica“Como resulta da matéria de facto provada, efectivamente o arguido cometeu acto sexual de relevo com a menor, que à data tinha menos de 14 anos de idade.
E sem dúvida que os actos praticados pelo arguido constituem uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade da menor e ofendem gravemente os sentimentos gerais da moralidade sexual.
Cometeu assim, o crime previsto pelo artigo 172º n.º 1 do Código Penal, punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão.
O arguido vem acusado de ter cometido um crime de abuso sexual na forma tentada, com a agravante do n.º 2 do citado artigo 172º.
Ora, no caso dos autos, não existiu cópula ou coito anal, com a menor.
O que existiram foram actos sexuais por parte do arguido que em consideração à pouca idade da vítima podem – mesmo sem coacção – prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da menor, e isto porque a Lei presume que actos sexuais com menor de certa idade prejudicam o desenvolvimento global do próprio menor (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo 1, pág.541).
E assim, contrariamente ao que consta da acusação entendemos que não se verifica no caso a agravante prevista no n.º 2 do citado artigo, na forma tentada, mas antes a prática, por parte do arguido, de acto sexual de relevo na menor.
Face ao que ficou dito existe uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
Conforme resulta dos autos, todos os factos que se deram como provados já constavam da acusação, pelo que estamos apenas perante uma alteração da qualificação jurídica desses mesmos factos, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, a que se deu cumprimento.”
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Medida da pena“Nos termos do disposto no artigo 40º do Código Penal, a “aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
As finalidades da punição são, pois, as consideradas no citado artigo 40º do Código Penal: protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.
Com a determinação que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
E com o recurso à vertente da prevenção especial almeja-se satisfazer as exigências da socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade (AC. do STJ, C.J. Ano IV, tomo 2, pág. 225).
Dando concretização aos vectores enunciados, o n.º 2 do artigo 71º do Código Penal, enumera exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da pena, que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente que agiu com dolo directo, que a ilicitude é elevada, que o arguido não tem antecedentes criminais e o circunstancialismo em que os factos ocorreram.
Atendendo às circunstâncias do caso, e a todas as demais circunstâncias acima referidas, entendemos como adequada uma pena de prisão de 30 meses.”
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Suspensão da execução da pena“O art. 50º do Código Penal atribui ao Tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a três anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (vide Figueiredo Dias, Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da execução da pena - Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 124º, pág. 68).
Como justamente se assinalou no Ac. do S.T.J. de 8-5-1997 (Proc. n.º 1293/96) ”factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
A este propósito há a referir que o arguido não tem antecedentes criminais, que a menor não vive com o arguido, a idade do mesmo, o que tudo leva a crer que a ameaça da pena bastará para o afastar da criminalidade e satisfazer de forma suficiente as finalidades da punição.
O prazo de suspensão será de três anos.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Audiência, cumpre apreciar e decidir.*
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São as conclusões que delimitam o objecto do recurso. Nelas, o recorrente resume as razões do seu pedido, e indica quais as questões que pretende ver apreciadas. Se o recorrente não retoma, nas conclusões, as questões que suscitou na motivação, o Tribunal Superior só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do art. 684º, nº 3 do CPC, aplicável por via do art. 4º do CPP. No caso, da leitura das respectivas conclusões resulta que o recorrente pretende suscitar as seguintes questões:
- existência de erro notório na apreciação da prova;
- existência de contradição entre os factos descritos sob os nºs 9 e 13 (na numeração que dos mesmos apresenta na sua motivação).
- nulidade do Acórdão, nos termos do art. 379º, nº 1 al. b) e nº 2 do CPP.
- medida concreta da pena.
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Invocada existência de erro notório na apreciação da prova.Para fundamentar a existência desse erro, o recorrente faz alusão ao depoimento das testemunhas que considera contraditório, qualifica o da ofendida de “incoerente e inconsistente” e pretende concluir que não se “apurou em que local foi comprado o bolo”.
Faz alusão ao relatório médico-legal e considera que “não ficou provado que a lesão traumática que apresentava a menor” fosse consequência da actuação do recorrente. Afirma a seguir que o facto referenciado (respeitante a um nexo causal entre as lesões e a actuação do recorrente), ao ser dado como provado representa uma violação do “in dubio pro reo”.
O vício de erro notório da apreciação da prova – como decorre do art. 410º, nº 2, al. c) do CPP – tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, e nunca com base em elementos que lhe sejam exteriores, v.g. as declarações orais prestadas em Audiência; existe quando, na decisão sobre a matéria de facto, se retira uma conclusão contrária às regras do raciocínio lógico-dedutivo e da experiência comum. Por outras palavras, quando o procedimento raciocinativo seguido ao tomar a decisão, tendo em vista a reconstituição dos acontecimentos sob apreciação do Tribunal, enferma de erro grosseiro e manifesto, contrariador das regras da lógica: processo raciocinativo pelo qual se passa proposições conhecidas (premissas) a outra proposição que se apresenta como uma consequência lógica, em termos de conclusão.
Da leitura da decisão recorrida, nessa parte, verifica-se que o Tribunal procede à indicação dos meios de prova que serviram para formular o seu convencimento: depoimento da menor ofendida, da sua mãe e irmãos, e de I………. a quem a menor estava entregue, conjugados com o teor do exame médico e os esclarecimentos do perito, e declarações do arguido quanto às suas condições de vida.
Deveria ter sido indicada, por forma mais explícita e precisa, a razão de ciência das testemunhas e a razão por que lhes foi atribuída credibilidade (o que se constata é que o Julgador faz uma espécie de síntese coloquial da impressão com que ficou desses depoimentos). Há – nessa medida – um deficiente cumprimento do dever de “indicação e exame crítico das provas”. Porém, o recorrente disso não se queixa, não invocando a nulidade da al. a) do art. 379º do CPP. Essa nulidade não é do conhecimento oficioso, pelo que este Tribunal a não irá apreciar com mais detalhe.
Do texto da decisão é possível, apesar do referido, extrair-se a razão de ciência no que à menor respeita (como é óbvio, os factos passaram-se com ela), percebendo-se que esse depoimento foi conjugado com os restantes indicados, aos mesmos sendo atribuída credibilidade.
Fundamental, no caso, apresenta-se o seguinte: da descrição da matéria fáctica, conjugada com as explicações consignadas acerca da formação da convicção do Tribunal, não é possível extrair-se que tenha sido praticado algum erro grosseiro e manifesto na apreciação da prova, nem, tão pouco, que se não tenha alcançado a verdade.
O próprio recorrente o parece reconhecer, uma vez que a sua discordância se circunscreve a questões restringentes: local onde teria sido comprado o bolo e se as lesões descritas no relatório médico teriam sido provocadas pela sua actuação.
A referenciação do local onde teria sido comprado o bolo não é relevante e, quanto ao nexo de causalidade entre as lesões descritas na matéria fáctica e a actuação do arguido, ele é deduzível dos factos provados. Ou seja, nenhum erro de raciocínio lógico-dedutivo foi cometido a esse respeito.
Quanto à invocada violação do princípio in dubio pro reo: do texto da decisão recorrida resulta claro que esse princípio do Direito Probatório, não se mostra violado, não tendo o Tribunal ficado com dúvidas acerca da ocorrência dos factos descritos na matéria provada. No texto da motivação da decisão, é aliás visível uma referência a esse princípio, do qual decorreu considerar-se não provado o facto constante do antepenúltimo parágrafo desse segmento do Acórdão.
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Invocada existência de contradição entre os factos descritos sob os nºs 9 e 13.No Acórdão recorrido os factos não são descritos sob números, mas da motivação extrai-se que o recorrente se refere aos factos seguintes:
“De imediato, e assim que desapertou a sua braguilha, encostou o seu pénis erecto na vagina da menor, tentando penetrar a mesma, não o conseguindo concretizar, a despeito dos seus intentos e propósitos, por assim o não permitir a compleição física da menor”.
“O arguido tinha, à data, cinquenta e oito anos, o que, por confronto com a idade e desenvolvimento da menor, lhe conferia uma superioridade física inibidora de sucesso ou sequer possibilidade de reacção de defesa por parte da ofendida”.
Acerca desta pretensa contradição que o recorrente não qualifica do ponto de vista jurídico-processual, mostra-se particularmente acertada a resposta do MºPº em 1ª Instância: o erro não está na decisão recorrida, mas na interpretação efectuada pelo recorrente.
Com a utilização da expressão “compleição física”, pretendia significar-se que a morfologia anatómica da menor não permitiu que o arguido a conseguisse penetrar sexualmente e o recorrente retirou daí o sentido que a menor com a sua força física impediu o arguido de consumar o acto.
Reconheça-se que o termo “compleição” não terá sido o mais adequado, mas com o mesmo queria efectivamente significar-se “constituição do corpo”.
Não existe, pois, contradição entre os assinalados factos.
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Invocada nulidade do Acórdão, nos termos do art. 379º, nº1 al. b) e nº 2 do CPP.Para fundamentar a existência desta invocada nulidade, o recorrente afirma que foi condenado pelo crime de abuso sexual, na forma consumada, p. e p. pelo art. 172º, nº1 do C.P, e vinha acusado desse mesmo crime, mas na forma tentada. Reconhece que o Tribunal deu cumprimento ao disposto no art. 358º, nºs 1 e 3 do CPP.
Afirma que a alteração operada é “substancial”, por agravar os limites máximos da pena a aplicar.
O que o Tribunal fez foi alterar a qualificação jurídica dos factos efectuada na acusação, dando à matéria de facto descrita o tratamento jurídico que reputou de mais correcto e adequado. Entendeu que os factos descritos se enquadram na previsão do art. 172º, nº 1 do CP e não na do art. 172º, nº 2, porque “O que existiram foram actos sexuais por parte do arguido que em consideração à pouca idade da vítima podem – mesmo sem coacção – prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da menor, e isto porque a Lei presume que actos sexuais com menor de certa idade prejudicam o desenvolvimento global do próprio menor”.
Tal como refere o MºPº em 1ª Instância, tal deveu-se a ser entendido que não há lugar ao crime de abuso sexual, na forma tentada, previsto no nº 2 do art. 172º do CP, no que aos menores de 14 anos respeita, por esses factos se inscreverem sempre na previsão do nº 1 desse mesmo artigo. E com razão, se o crime de nº 1 se verifica na sua forma completa, a consumada, não tem cabimento a sua punição por tentativa da prática do crime previsto no nº 2.
Em Processo Penal está em causa não a verdade formal, mas a verdade material - desde que obtida através de meios processualmente admissíveis - e a consequente produção da decisão mais ajustada ao caso. No presente, como vimos, foi encontrada a solução mais adequada, do ponto de vista jurídico.
Essa qualificação jurídica foi comunicada ao recorrente que dela teve oportunidade de se defender.
Tal como afirma o MºPº em 1ª Instância, de acordo com a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Acórdão 26/06/1997 D.R série I A, 5 de Agosto, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ainda que com condenação em pena mais grave, só não será admitida se não for dada a conhecer ao arguido, para lhe dar possibilidade de se defender da mesma.
Em conclusão: não se verifica a invocada nulidade.
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Invocada discordância acerca da medida concreta da pena que o arguido/recorrente considera “demasiado severa”, por “estar devidamente integrado na sociedade”, “não ter antecedentes criminais”, “a menor não viver com o recorrente”. Pede a aplicação de uma pena de 1 ano de prisão suspensa pelo período de 1 ano.A pena aplicável ao crime p. e p. pelo art. 172º, nº1 do C.P é a de prisão de 1 a 8 anos.
No Acórdão recorrido essa pena foi fixada em 2 anos e 6 meses. Para fundamentar a determinação dessa medida, para além da enumeração das normas aplicáveis, nada mais é escrito do que o seguinte: “agiu com dolo directo, que a ilicitude é elevada, que o arguido não tem antecedentes criminais e o circunstancialismo em que os factos ocorreram”.
Admite-se: não são convenientemente explicitados os critérios de que o Tribunal se serviu para essa crucial tarefa de fixação da pena em concreto.
Procurando suprir essa omissão, verificamos que:
- o grau de ilicitude dos factos é referenciado pelas circunstâncias que rodearam a sua execução e o cariz do “acto sexual de relevo” que o arguido praticou: “desapertou a sua braguilha, encostou o seu pénis erecto na vagina da menor, tentando penetrar a mesma, não o conseguindo concretizar, a despeito dos seus intentos e propósitos, por assim o não permitir a compleição física da menor.
Então o arguido ainda apontou o seu pénis erecto, e tentou introduzi-lo no ânus da menor”; estes actos revestem uma elevada potencialidade para prejudicar o saudável desenvolvimento psíquico da menor;
- o dolo é o directo;
- as exigências preventivas gerais são consideráveis, perante a necessidade de restabelecer a confiança da Colectividade nas normas jurídicas que protegem o livre desenvolvimento psíquico e sexual das crianças, e a sua integridade física e psíquica.
Por outro lado, com valor atenuante, verificam-se, no caso, as seguintes circunstâncias:
- o arguido tem 61 anos de idade, mostrando-se este episódio singular no seu percurso de vida, o que diminui, claramente, as exigências preventivas especiais.
- sobre os factos já passaram mais de 3 anos, o que tem por efeito diminuir, igualmente, as exigências preventivas especiais e atenuar as gerais, acima assinaladas.
Conjugando as mencionadas circunstâncias com valor agravante com aquelas que têm um efeito atenuante, mostra-se adequada a pena de 1 ano e 10 meses de prisão.
Mantém-se a aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena principal, pelo período de 3 anos.
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Nos termos relatados, decide-se conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se o Acórdão recorrido pela seguinte forma: Condenar o arguido, pela prática em autoria material e em forma consumada de um crime de abuso sexual, p. e p. pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de:
- 1 ano e 10 meses de prisão.
- manter a aplicação da pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão, pelo período de:
- 3 anos.
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Porto, 20 de Dezembro de 2006José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho
António Luís T. Cravo Roxo
Arlindo Manuel Teixeira Pinto