| 16075/20.3T8PT.P1 |  |
ABUSO DO DIREITO
II – Mesmo que um interessado tivesse algum direito (a repor o statu quo ex ante), seria manifestamente um abuso do direito pretender em 2020 a destruição de adaptação de sótãos efetuada em 1970/1971, por acordo de todos os interessados à data, e que desde então e por décadas vêm sendo utilizados de forma continuada, pública e pacífica.
SUMÁRIO (art.º 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, C.P.C.):
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Acordam os Juízes na 3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, sendo
Relator: Jorge Martins Ribeiro;
1.º Adjunto: Miguel Baldaia de Morais e
2.ª Adjunta: Eugénia Cunha.
ACÓRDÃO
I – RELATÓRIO
Nos presentes autos de ação declarativa de condenação, com processo comum, é autor (A.) AA([1]), titular do N.I.F. ...60..., e são réus (RR.), BB, CC, DD e EE (o primeiro por si e todos em representação da ré, entretanto falecida, FF) e GG, todos mais bem identificados nos autos e todos condóminos do prédio urbano destinado a habitação instituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., ... Porto([2]).
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Procedemos agora a uma sinopse do processado destinada a facilitar a compreensão do objeto do presente recurso.
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A) Aos 02/10/2020 o A. intentou a presente ação de condenação pedindo:
“1º serem os réus condenados a proceder à demolição integral das novas unidades habitacionais construídas, repondo o prédio no seu ‘status quo ante’ em harmonia com o projeto aprovado antecedente ao Alvará de licença de habitabilidade do prédio;
2º serem os réus condenados a proceder à reparação, a expensas próprias, do sistema estrutural do edifício, bem como de qualquer outro elemento construtivo, que apesar de em conformidade com o projecto licenciado, tenha sido afetado com as deformações causadas estruturalmente, bem como do total dos custos associados à inventariação, análises e estudos tecnicamente adequados para o efeito;
3º bem como condenados a suportar as despesas e comparticipações devidas ao condomínio por todo o período em que as frações se mantiveram edificadas, em fruição e sem qualquer comparticipação nos encargos comuns, em valores a liquidar em execução de sentença;
4º e a indemnizar o Autor e, se os demais condóminos o requererem, pela fruição do espaço habitável de que se apropriaram ao longo dos anos, e montantes a liquidar em execução de sentença; e
5º condenados nas custas da ação e demais acrescidos legais”([3]).
A.1) Para tal, e em suma, invocou que “os réus, por si próprios e antepossuidores, em data que melhor se há-de apurar da instrução dos presentes autos, mas provavelmente há mais de 45 anos, procederam à transformação do sótão da cobertura do [prédio], convertendo-o em duas novas frações autónomas, com entrada independente pelo último lanço das escadas comuns do prédio” e que “[f]oi a partir da constituição do condomínio em 2016 através da sua organização e identificação das frações e partes comuns que se detetou a ilegalidade da construção por não existirem documentos a consubstanciar qualquer autorização”([4]).
Mais invocou que “sendo que quanto a estas novas construções, inexiste qualquer alvará de licença de construção validamente emitida pela Câmara Municipal do [Porto]”, “[o]u sequer qualquer perspetiva de licenciamento”, “bem como, e assim porque também inexiste qualquer alteração à propriedade horizontal do prédio, com base em qualquer título válido emanado do condomínio”([5]).
Invocou ainda que “que aquelas duas novas unidades habitacionais construídas pelos réus levantam problemas graves de segurança da própria construção do edifício originário”.
Juridicamente, fundou a pretensão no disposto no art.º 1419.º (modificação do título de constituição de propriedade horizontal), no art.º 1421.º (partes comuns do prédio), n.º 1, al. b) – telhado – e n.º 2, al. e), – em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos – e 1421.º (com a epígrafe limitações ao exercício dos direitos), todos do Código Civil, C.C.
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B) Na sequência da contestação, em que, entre o mais, foi defendida a ilegitimidade ativa do A., toda a matéria alegada foi impugnada e foi pedida a condenação daquele como litigante de má-fé, foi o A. notificado, por despacho de 14/01/2021, para, querendo, pronunciar-se – o que fez em requerimento apresentado aos 01/02/2021.
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C) O despacho saneador foi proferido no dia 06/05/2021, tendo o A. sido considerado parte legítima.
Foi fixado o objeto do litígio([6]) e foram enunciados os temas da prova([7]).
Foi determinada a realização de uma perícia ao imóvel([8]), tendo o relatório pericial sido junto aos 29/10/2021 – complementado posteriormente, aos 29/07/2022. -
D) Realizada a audiência de discussão e julgamento([9]), foi proferida, no dia 03/12/2023, a sentença objeto de recurso.
D.1) Do dispositivo da mesma consta:
“Pelo exposto, decido julgar a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvo os réus de todos os pedidos formulados pelo autor, indo o autor, absolvido do pedido de condenação como litigante de má-fé.
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Custas a cargo do autor – art.º 527.º do Código de Processo Civil.
Registe e notifique”.
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E) Aos 22/01/2024 o A. interpôs o presente recurso, tendo formulado as seguintes conclusões([10]):
I - Os trâmites necessários para concretização destes usos não se confundem com o regime aplicável às operações urbanísticas de obra que seja necessário realizar para o efeito.
II - Existe, pois, uma indubitável separação das duas operações urbanísticas: uma relativa ao edifício, outro referente às operações urbanísticas necessárias utilização.
De acordo com o disposto no n.° 5 do artigo 4." do DL 555/99, de 16 de dezembro (RJUE) estão sujeitas a autorização a utilização dos edifícios ou suas frações, bem como as alterações da utilização dos mesmos.
III - A utilização dos edifícios (ou frações autónomas) não deve confundir-se com as obras que tenham de ocorrer nos mesmos: uma coisa há de ser o procedimento para as obras - e que era, à data da versão anterior, ora licenciamento ora a comunicação prévia; outra, distinta, o procedimento com vista à utilização do edifício (ou alteração da sua utilização) - a autorização. Assim o refere o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de junho de 2003, proferido no processo 01009/03, segundo o qual à dualidade de natureza da licença e da autorização "correspondem procedimentos administrativos autónomos, embora conexos, com tramitações próprias e que se extinguem, cada um deles, com a prolação de um ato administrativo separado que se não confunde com o outro (...). A individualidade dos procedimentos é ainda corroborada pela circunstância de a eventual desconformidade da obra com o projeto aprovado deixar incólume a validade do licenciamento da edificação e de o ato de licenciamento da obra e o ato de autorização da utilização do edifício serem titulados por alvarás distintos, com especificações próprias".
IV - Nesta situação, porém, em que a autorização de utilização fosse emitida na sequência de obras sujeitas a controlo prévio - e na medida em que, neste caso, é no momento do controlo das obras (e dos projetos a elas atinentes, concretamente o projeto de arquitetura) que se deve verificar a conformidade com o uso proposto -, aquela atestação é indireta: nesta situação, basta, para efeitos de emissão da autorização de utilização verificar se as obras foram executadas de acordo com o projeto aprovado porque, se tiverem sido, estão adequadas ao uso.
V - Havendo obras, é no âmbito do controlo prévio destas que se aprecia se o projeto (da obra) está adequado ao fim (uso) pretendido (cfr. parte final do n.o 1 do artigo 20.o), tornando desnecessário proceder a essa avaliação autónoma em momento posterior (aquando da emissão da autorização de utilização): basta, no momento em que se pretende utilizar o edifício, verificar se a obra foi executada de acordo com o projeto de arquitetura aprovado, pois, se o tiver sido, o edifício está, inevitavelmente, adequado ao uso.
VI - Por ser assim - isto é, por ser no âmbito do licenciamento da obra que se avalia se o edifício ou fração estão adequados ao uso a que se destinam - é que existe, no âmbito da autorização de utilização, um desvio à regra do tempus regit actum: podendo haver um desfasamento temporal entre a licença das obras (necessária para a realização destas e onde se avalia a adequação das mesmas ao uso pretendido) e a autorização de utilização (que só terá de ser emanada quando se pretenda utilizar o edifício ou fração.
VII - Como se podia e deveria concluir do disposto no artigo 62.°, na versão do RJUE imediatamente anterior às alterações do Decreto-Lei n." 136/2014, o n." 1 do artigo referia-se à hipóteses de utilização (nova ou alteração) na sequência de obras sujeitas a controlo preventivo (integrando-se aqui quer as obras sujeitas a licenciamento quer as sujeitas a comunicação prévia e servindo a autorização para verificar se a obra foi concluída de acordo com o projeto de arquitetura e arranjos exteriores aprovados).
VIII - O que releva para o caso dos autos já que encapotadamente pode estar a ser a reboque de uma função complementar que não implica uma alteração ao uso a ser criado um novo uso principal, determinando a criação de uma fração Autónoma sem aferição da idoneidade do edifício ao fim, ilegal portanto. Expliquemo-nos: um arrumo é um edifício anexo nos termos do decreto regulamentar 5/2019, de 27 de setembro que Procede à fixação dos conceitos técnicos atualizados nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo, sua ficha 1-22.
Aí pode ler se que: UM EDIFÍCIO ANEXO OU SIMPLESMENTE ANEXO É UM EDIFÍCIO DESTINADO A UM USO COMPLEMENTAR E FUNCIONALMENTE DEPENDENTE DO EDIFÍCIO PRINCIPAL.
IX - esclarece que:
Um edifício anexo assegura usos complementares necessários à utilização do edifício principal (por exemplo, garagem, ARRECADAÇAO, etc.). O edifício anexo NÃO TEM, POIS, AUTONOMIA DESLIGADA DO EDIFÍCIO PRINCIPAL nem é o uso principal.
Há, deste modo, várias formas possíveis de relacionamento entre um novo uso com o RJUE já que:
- este pode implicar a construção de uma nova edificação (o que exige o controlo prévio das obras e a obtenção de uma autorização de utilização);
- este pode ocorrer num edifício já existente:
com necessidade de realização obras sujeitas a controlo e com eventual mudança de uso (controlo da obra e da utilização);
- sem necessidade de realização obras, mas com eventual mudança de uso (controlo da utilização);
- com necessidade de realização obras mas isentas de controlo municipal (podendo> todavia, haver lugar a autorização de utilização).
X - As obras feitas para benefícios próprios dos proprietários/réus alteraram a fachada do edifício e foi testemunhado serem obras "clandestinas e ilegais", para uso habitacional exclusive.
XI - como as especialidades, onde se integra o projeto de estabilidade também não é aprovado pela entidade administrativa, nem se requeria para o caso nova autorização de utilização, deixou de fora, isto é, sem que exista quem assuma a responsabilidade pela respetiva execução, o projeto de estabilidade, os projetos de redes prediais de água e esgotos e o projeto de águas pluviais.
XII - O município, é relevante que se passe a dar maior relevo à fiscalização da obra (que se destina, precisamente, a controlar se a obra está a ser executada em conformidade com os projetos), acompanhando com maior regularidade a execução dos projetos de especialidades ou, no mínimo, obrigando o diretor de obra ou diretor de fiscalização de obra a proceder a registos periódicos sobre a forma como aqueles projetos de especialidades estão a ser executados para que, no final (no âmbito da vistoria que tenha de fazer), não restem dúvidas quanto à sua adequada execução, imputando, a quem tem de ser imputado (aqueles que acompanharam a obra), a responsabilidade se tal não suceder.
XIII - A Câmara Municipal do Porto descorou, ilegalmente, a vistoria e inspeção nos termos do artigo 95." do RJUE
Este artigo refere-se a um tipo de diligências probatórias, que, em geral, se destinam a comprovar as situações jurídicas aventadas, tendo em vista a prova da base fáctica da decisão.
XIV - O artigo 82.o do Código Civil determina que o domicílio é o lugar onde a pessoa singular tem a sua residência habitual. No plano urbanístico, tendemos para a consideração de que domicílio compreende apenas o local de habitação e não toda a área "do portão para dentro" ou dentro dos limites da propriedade. (E nunca o A. foi autorizado a ver o estado do sótão que foi sujeito a alteração com obras profundas e ilegais).
XV - Entende-se, legalmente, por domicílio qualquer espaço físico circunscrito ou delimitado no qual seja levado a cabo, ainda que não necessariamente a título exclusivo ou principal, o uso habitacional. Normalmente estará em causa um edifício ou uma fração autónoma com autorização de utilização para fins habitacionais, mas poderá tratar-se igualmente de um edifício ou fração adstrito a outras finalidades ou desprovido de autorização de utilização, podendo, neste caso, a própria construção ser ilegal
XVI - No caso que aqui estamos a analisar e recorrer — em que não houve nem licenciamento (ou ato equiparado) nem comunicação prévia -, não se pode considerar que o interessado tenha cumprido os ónus legais que se lhe impunham, não tendo permitido à Administração controlar, seja prévia seja sucessivamente, a execução da operação urbanística, nos moldes legalmente previstos.
XVII - NESTES CASOS, NÃO SE PREVÊ NO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO UM QUALQUER PRAZO PARA O EXERCÍCIO DOS PODERES DE REPOSIÇÃO DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, TENDO O LEGISLADOR FEITO UMA OPÇÃO DISTINTA DAQUELA QUE VIGORA, POR EXEMPLO, NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIZINHO, ONDE TAIS PODERES DEVEM SER EXERCIDOS NO PRAZO DE SEIS ANOS DESDE O TERMO COMPLETO DA OBRA.
XVIII - PELO QUE NÃO HÁ USUCAPIÃO DE ILEGALIDADE.
XIX - SIGNIFICA QUE, ENTRE NÓS, A OBRA PERMANECERÁ ILEGAL NÃO OBSTANTE O TEMPO - QUALQUER QUE ELE SEJA - QUE TENHA TRANSCORRIDO DESDE A CONCLUSÃO DA OBRA, PODENDO E DEVENDO A ADMINISTRAÇÃO REAGIR A QUALQUER MOMENTO À MESMA, ORDENANDO AS COMPETENTES MEDIDAS DE REPOSIÇÃO DA LEGALIDADE.
NÃO HAVENDO ENTRE NÓS UM PRAZO MÁXIMO DENTRO DO QUAL DEVEM SER ADOTADAS MEDIDAS DE TUTELA DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, TAL NÃO SIGNIFICA, CONTUDO, QUE O SEU NÃO DESENCADEAMENTO NO MAIS CURTO TEMPO POSSÍVEL NÃO SEJA CENSURÁVEL, JÁ QUE O QUE AQUI ESTÁ EM CAUSA NÃO É APENAS UM PODER, MAS, TAMBÉM, UM VERDADEIRO DEVER (PODER/DEVER) DE ATUAÇÃO DO MUNICÍPIO NO SENTIDO DE INFIRMAR E CONTRARIAR AS SITUAÇÕES DE ILEGALIDADE QUE EXISTAM NO SEU TERRITÓRIO. DO SEU INCUMPRIMENTO NÃO RESULTA, PORÉM, UMA QUALQUER MODIFICAÇÃO DO ESTATUTO DO BEM, QUE PERMANECE ILEGAL, NEM EXTINGUE O DEVER DE ATUAÇÃO MUNICIPAL NESTA MATÉRIA.
XX - A consciente e prevista prática de ILEGALIDADE PELOS RR, de forma consciente e de má fé, não pode o Tribunal a quo permitir uma LEGALIZAÇÃO de OBRAS ADMINISTRATIVAMENTE ILEGAIS e apenas com fundamentos em ACORDOS de pressupostos abstratos e sem qualquer fundamentação fora dos preceitos legais e, NUNCA, pela figura da USUCAPIÃO.
XXI - Decorre do exposto que NÃO EXISTE QUALQUER AQUISIÇÃO DE DIREITOS EM FACE DA MANUTENÇÃO DE UMA SITUAÇÃO DE ILEGALIDADE, SOBRETUDO NOS CASOS EM QUE A OPERAÇÃO URBANÍSTICA EM APREÇO NÃO PODE SER LEGALIZADA, PELO QUE NÃO HAVERÁ LUGAR A QUALQUER RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL DAQUELES.
XXII - E não pode ser se lhe faltar o pressuposto legal, que culmina num desfecho de rejeição liminar e questão prejudicial que impede o normal desenvolvimento do procedimento como determinado no artigo 9. ° do R/UE conjugado com o artigo 11.° n.° 5 - a legitimidade que no caso duma PH implica o consentimento por unanimidade dos titulares das frações.
XXIII - Há depoimentos testemunhais - e sem simbiose de propriedade - a par do resultado "indefinido" das perícias que provam plenamente que a obra foi construída de forma ilegal, sem projeto e licença administrativa e consequente licença de habitabilidade emitida pela Câmara Municipal do Porto e, legalmente, deve ser interpretado e decidido, como conclusivo e perentório para a demolição das obras feitas.
XXIV - Todas as deficiências peticionadas pelo Autor são o nexo de causalidade das obras clandestinas e ilegais feitas e com consequências danosas na estrutura esquelética da resistência do edifício.
XXV - Os depoimentos das testemunhas (tendenciosos e interessados para a parte dos RR), gravados - HH e II, assumem a ilegalidade das obras e que "não se tratou de aproveitamento do sótão, mas da sua ampliação para uso igual ao da fração inferior".
NESTES TERMOS
se requer que os VENERANDOS DESEMBARGADORES decidam que a Sentença recorrida seja revogada na sua decisão in totum. Em consequência, que seja apreciada, a ILEGALIDADE DE FALTA DE LICENCIAMENTO PARA AS OBRAS, OBRIGATÓRIA e tal ILEGALIDADE não é fundamento para a não demolição das mesmas e prejuízos anteriores e subsequentes.
MERITÍSSIMOS E VENERANDOS JUÍZES DESEMBARGADORES,
Deve ser concedido provimento ao presente RECURSO, revogando-se a sentença recorrida, ora impugnada e objeto do presente Recurso, substituindo- a por outra que julgue totalmente procedente.
ASSIM SE FAZENDO SERENA, SÃ e OBJETIVA JUSTIÇA.
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F) No 23/02/2024 foram apresentadas contra-alegações dos RR., pugnando pela improcedência do recurso.
No entanto, e entre o mais, puseram a enfâse no seguinte([11]):
“Conforme se constata das alegações e conclusões do recurso em causa, o A. limita única e exclusivamente o objeto do mesmo, à matéria de direto, de que seja apreciada pelo o Tribunal a quo, «a ILEGALIDADE DE FALTA DE LICENCIAMENTO PARA AS OBRAS, OBRIGATÓRIA e tal ILEGALIDADE não é fundamento para a não demolição das mesmas e prejuízos anteriores e subsequentes»”.
Depois de repetirem os pedidos efetuados pelo A., de referir o objeto do litígio e os temas da prova, os RR. concluem que “[o] A. jamais alegou e peticionou nos autos a apreciação ou a condenação dos RR. a uma suposta ilegalidade da falta de licenciamento da obra em causa em causa, limitando o seu petitório aos pedidos supra identificados.
Como é sabido, em sede de recurso não é possível a modificação do objeto do processo. Assim, tendo a ação sido intentada com fundamentos diversos em uma suposta ilegalidade de falta de licenciamento para obra, em sede de recurso, não pode o A. fundamentar o alegado direito que pretende fazer valer, nesse argumento que consubstancia uma causa de pedir e pedido diferentes dos discutidos na ação.
O pedido e a causa de pedir apenas podem ser modificados no condicionalismo previsto nos arts. 264º e 265º do CPC, não sendo admissível a modificação do objeto do processo em sede de recurso.
Sendo ainda certo que não pode o recorrente suscitar em sede de recurso, questões que não foram peticionadas ou sequer apreciadas em 1.ª instância ao Tribunal [a quo]”.
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H) No dia 22/03/2024 foi proferido despacho a admitir corretamente o requerimento de interposição de recurso.
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O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 e n.º 2, do C.P.C., não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (como expresso nos artigos 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art.º 663, n.º 2, in fine, do C.P.C.).
Também está vedado a este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de questões prévias judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente confirmação, revogação ou anulação.
Assim, as questões (e não razões ou argumentos) a decidir são([12]):
1.ª questão: saber se a matéria das alegações não integra uma questão nova.
2.ª questão: saber se o Direito foi corretamente aplicado aos factos provados.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
De facto
Os factos relevantes para a decisão da causa são os que constam da sinopse processual antecedente, que nesta vertente adjetiva têm força probatória plena, bem como os seguintes, considerados provados e não provados na sentença recorrida([13]) ([14]).
a) Factos provados.
Discutida a causa ficaram provados e assentes os seguintes factos:
1. Mostra-se descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ...94/20080603 o prédio urbano situado na Rua ..., inscrito na matriz sob art.º ...54.º, composto por “edifício de quatro pavimentos, dependência e quintal” constituído em propriedade horizontal, inscrita mediante a Ap. 6 de 1974/10/16, com a existência de cinco frações autónomas, designadas pelas letras A a E e com a permilagem de 300,175, 175, 175 e 175, respetivamente.
2. A fração autónoma designada pela letra A, correspondente ao rés do chão, correspondente ao rés do chão esquerdo e direito mostra-se inscrita a favor de JJ, mediante a Ap. ...5 de 1990/10/17.
3. A fração autónoma designada pela letra B, correspondente ao primeiro andar direito mostra-se inscrita a favor de JJ, mediante a Ap. ...5 de 1990/10/17.
4. A fração autónoma designada pela letra C, correspondente ao primeiro andar esquerdo mostrava-se inscrita a favor de KK, mediante a Ap. 9 de 1974/10/16 e atualmente encontra-se inscrita a favor do autor mediante a inscrição Ap. ...36 de 2014/01/31.
5. A fração autónoma designada pela letra D, correspondente ao segundo andar esquerdo mostra-se inscrita a favor de GG, mediante a Ap. ...76 de 2011/05/30.
6. A fração autónoma designada pela letra E, correspondente ao segundo andar direito mostra-se inscrita a favor de BB e mulher FF, mediante a Ap. 11 de 1974/10/16.
7. Os pais da ré falecida, avós do autor e bisavós do réu GG e dos réus habilitados como descendentes da ré falecida decidiram construir um prédio, o descrito em 1., com o objetivo de atribuir um apartamento a cada filho, tendo os irmãos acordado entre si os termos da divisão dos pisos do prédio, da utilização das partes comuns e a atribuição por sorteio da propriedade de cada um dos andares.
8. Por documento escrito datado de 23/agosto/1962 todos os irmãos, FF, LL (mãe do autor), HH, II e JJ, todos filhos de MM acordaram que o prédio composto por rés-do-chão, 1.º e 2.º andares, quintal, seis galinheiros e uma garagem seria dividido em 5 partes (r/c direito e esquerdo, 1.º andar direito, 1.º andar esquerdo, 2.º andar direito e 2.º andar esquerdo), tendo sido sorteado o r/c à JJ, o 1.º andar direito ao HH, o 1.º andar esquerdo à FF, o 2.º andar direito à LL e o 2.º andar esquerdo ao II.
9. E que “os proprietários dos andares 2.º D e 2.º E terão autorização para aproveitar o espaço compreendido entre a última placa, o telhado e a parede de meação podendo colocar telhas de vidro e mesmo postigos ventilados, sem contudo alterar o aspeto exterior do telhado”, tendo sido atribuído a esses segundos andares um valor superior pelo “espaço futuramente aproveitável”.
10. As irmãs LL (mãe do autor) e FF trocaram, entre si, os apartamentos que lhe tinham cabido em sorteio, passando a primeira a ficar com 1.º andar esquerdo e a segunda com o 2.º andar direito.
11. O projeto inicial de betão armado elaborado pelo gabinete de arquitetura que projetou a estrutura do edifício contemplou a futura construção de uma cobertura de betão armado de laje aligeirada, umas escadas e janelas no desvão do telhado para permitir as possíveis adaptações de aproveitamento do espaço referido em 9.
12. O acesso existente a essa área do prédio era exclusivamente efetuado pelo interior das frações autónomas do 2.º andar e pelos respetivos proprietários.
13. Na decorrência do acordado, os réus FF e EE e o II, nos anos de 1970/71, com o conhecimento e consentimento dos demais proprietários, executaram as obras inicialmente projetadas, ampliando a área central do desvão, substituíram a cobertura em ripado de madeira e telhas do edifício por uma laje aligeirada de betão com telha em cima da base, o que implicou a subida da cumieira em cerca de 138cm, mantendo-se intocada a cércea do edifício.
14. Por escritura pública de divisão de coisa comum outorgada em 20/7/1974, os réus BB e FF, KK e mulher LL (os pais do autor), II e mulher, NN, HH e mulher OO, PP e mulher QQ declararam pretender pôr termo à compropriedade e submeter o prédio ao regime da propriedade horizontal([15]), procedendo à sua divisão em cinco frações:
“Fração A – cave (um sexto) – garagem; cave (um sexto) – garagem; rés do chão, direito e esquerdo com sala comum, dois quartos, quarto banho, sanitários de serviço, cozinha e arrumos (…);
Fração B – cave (um sexto) – garagem; primeiro andar direito com sala comum, três quartos, quarto banho, sanitários de serviço, cozinha, arrumos e despensa (…);
Fração C – cave (um sexto) – garagem; primeiro andar esquerdo com sala comum, três quartos, quarto banho, sanitários de serviço, cozinha, arrumos e despensa (…);
Fração D – cave (um sexto) – garagem; segundo andar esquerdo com sala comum, três quartos, quarto banho, sanitários de serviço, cozinha e arrumos (…);
Fração E – cave (um sexto) – garagem; segundo andar direito com sala comum, três quartos, quarto banho, sanitários de serviço, cozinha e arrumos (…).” e atribuindo a fração A a PP e mulher QQ, a fração B a HH e mulher OO, a fração C a KK e mulher LL, a fração D a II e mulher e a fração D a BB e FF.
15. Por escrito datado de 26/1/1998 subscrito por HH, KK (pai do autor) e II declararam estes que:
16. As obras realizadas no desvão do telhado das frações D e E encontram-se em fase de legalização junto da CMP.
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b) Factos não provados.
Não se provou nomeadamente:
1. Os factos alegados nos art.ºs 7.º, 9.º, 11.º, 12.º, 28.º (quanto à sobrecarga), 31.º, 32.º, 33.º e 34.º, (que a degradação seja consequência da atuação dos réus) da petição inicial.
2. Os factos alegados no art.º 38.º da contestação.
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Posto isto, passemos à análise das questões.
O Direito aplicável aos factos
Posto isto, passemos à análise das questões.
1.ª questão: saber se a matéria das alegações não integra uma questão nova.
É consabido que os recursos são meios de controlo de decisões de questões antes colocadas, pelo que está vedado a este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de questões prévias judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente confirmação, revogação ou anulação.
Neste sentido, e a título exemplificativo (pois trata-se de questão pacífica), citamos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido aos 07/04/2005, no processo n.º 05B175, “os recursos visam modificar decisões do tribunal «a quo» e não criar decisões sobre matéria que não tenha sido objecto de decisão [impugnada]. «À partida, o tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas. De facto, por definição, e como decorre dos artigos 676º, nº1 e 690º, nº1, do CPC, os recursos visam o reexame, por parte do tribunal superior, de questões precedentemente resolvidas pelo tribunal a quo, e não a pronúncia do tribunal ad quem sobre questões novas. Só não será assim quando a própria lei estabeleça uma excepção a essa [regra] ou quando esteja em causa matéria de conhecimento oficioso». Está-nos, assim, vedado o [conhecimento]”([16]).
Ressalvando o devido respeito por diferente entendimento, afigura-se-nos que assim é, neste caso, e de forma patente – basta a leitura das conclusões XIX a XII para o confirmar.
Como observado pelos RR., a questão suscitada no recurso, da “ILEGALIDADE DE FALTA DE LICENCIAMENTO PARA AS OBRAS, OBRIGATÓRIA e tal ILEGALIDADE não é fundamento para a não demolição das mesmas e prejuízos anteriores e subsequentes” não integrava o pedido nem a causa de pedir – sem prejuízo de, novamente e em sede de recurso, à semelhança do que se passou na petição inicial, o A. aludir a factos que não se provaram, não tendo o recurso por objeto a reapreciação da matéria de facto.
De todo o modo, e a este propósito, não deixamos de observar que foi criteriosamente decidida([17]).
Aquando da sinopse processual, e por causa desta questão, sentimos necessidade de reproduzirmos não só os pedidos em ação, como, também, de sintetizarmos as causas de pedir enunciadas pelo A., pois que neste âmbito na sentença recorrida o tribunal a quo apenas referiu “[a]licerça a sua pretensão nos termos e com os fundamentos constantes da sua petição inicial para os quais se remete”.
Desta feita, pelo que vimos expondo, consideramos que se trata de questão nova, que não pode ser conhecida em sede recursiva, tanto mais que, em conformidade ao disposto no art.º 5.º, n.º 3, do C.P.C., “[o] juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” – sem prejuízo de termos notado que, em termos de Direito, houve efetivamente uma mudança de fundamentação, pois que na petição inicial estava em causa a putativa violação do disposto nos artigos 1419.º, 1421.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, al. e), e 1422.º do C.C. e agora o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, R.J.U.E.
Antes de prosseguirmos, apenas mais uma observação: se a questão tivesse sido suscitada e não tivesse sido decidida, certamente teria sido arguida a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do C.P.C.
2.ª questão: saber se o Direito foi corretamente aplicado aos factos provados.
Consideramos que o Direito foi corretamente aplicado, a propósito do que, salientamos, foi corretamente ilidida a presunção([18]) constante do art.º 1421.º, n.º 2, al. e), do C.C. e, quanto ao telhado [n.º 1, al. b)] nem é próprio, como o recorrente faz, falar em “espaço aéreo”, nem é verdade que a laje de cobertura (do segundo andar) tenha sido alterada – o telhado é que foi alterado, sem modificação da cércea do edifício.
Na origem da divisão do prédio, em compropriedade, por todos os interessados, esteve o exercício do princípio da autonomia da vontade e da liberdade contratual, como previsto no art.º 405.º, n.º 1, do C.C.
Por fim, e ao contrário do que diz o recorrente, sempre seriam validados os considerandos sobre a posse dos sótãos direito e esquerdo, afetados exclusivamente aos proprietários das frações direita e esquerda do segundo andar, tendo em conta o disposto nos artigos 1287.º, 1288.º e 1296.º, do C.C.
Antes de terminarmos, uma breve nota
Mesmo que, por algum motivo, se entendesse o contrário, que por alguma forma tinha o recorrente o direito a repor o statu quo ex ante, e não tem, seria manifestamente um abuso do direito.
Segundo o disposto no art.º 334.º do C.C., “[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Ainda que a conceção positivada seja a objetiva, nem por isso os fatores subjetivos deverão ser absolutamente desconsiderados. Como Pires de Lima e Antunes Varela sintetizam, “Manuel de Andrade refere-se aos direitos «exercidos em termos clamorosamente ofensivos da [justiça»] e às «hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido [ético-jurídico]. Vaz Serra refere-se, igualmente, à «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante». [Para] determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade. Pelo que respeita, porém, ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei. Há direitos acentuadamente subordinados a determinado [fim], a par de outros em que se reconhece maior liberdade de actuação ou decisão ao [titular]. O abuso do direito pressupõe logicamente a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser [exercido]”([19]).
Repare-se que a divisão do prédio foi antes e a adaptação dos sótãos em 1970/1971.
Pelo exposto, o presente recurso será julgado improcedente.
III – DECISÃO
Pelos motivos expostos, e nos termos das normas invocadas, acordam os juízes destes autos no Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo recorrente e, consequentemente, em manter a sentença recorrida.
As custas na primeira instância e na apelação são pelo recorrente, nos termos do art.º 527.º do C.P.C.
Porto, 11/11/2024.
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Este acórdão é assinado eletronicamente pelos respetivos:
Relator: Jorge Martins Ribeiro;
1.º Adjunto: Miguel Baldaia de Morais e
2.ª Adjunta: Eugénia Cunha.
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[1] Certamente por lapso de escrita ficou a constar na sentença recorrida AA.
[2] Como se verá adiante, o construtor do prédio, MM, era avô do A. e bisavô dos RR. (era pai da falecida FF).
[3] Itálico no original.
[4] Interpolação nossa.
[5] Interpolação nossa.
[6] “Relação condominial; alteração da estrutura do prédio constituído em propriedade horizontal sem autorização; abuso de direito”.
[7] “1. Transformação pelos réus, há mais de 45 anos, do sótão de cobertura do prédio em 2 novas frações autónomas sem autorização, afetando-o ao seu uso privativo e exclusivo. 2. Consequências das alterações realizadas sobre a estrutura geral do prédio e sua integridade. 3. Projeto inicial do prédio já previa uma sobrecarga adicional de 50% e o prédio foi já construído para tal situação. 4. Forma de acesso ao sótão. 5. Conhecimento e autorização por parte de todos os condóminos, no ano de 1970/71, para a execução das obras no sótão. 6. Acordo expresso entre os primitivos proprietários para a incorporação dos sótãos nas frações autónomas dos réus. 7. As anomalias existentes na estrutura do prédio têm origem na falta de manutenção”.
[8] Nos termos do despacho posteriormente proferido, aos 26/06/2021.
[9] Após a decisão, aos 23/01/2023, do incidente de habilitação de herdeiros, pelo falecimento da R. FF.
[10] Itálico, aspas e maiúsculas no original.
[11] Interpolação nossa e aspas no original.
[12] Não existirá uma única sequenciação possível para a enunciação das questões; no entanto, escolhemos esta por nos parecer mais adequada, tendo em conta até a regra da prejudicialidade constante do art.º 608.º, n.º 2, do C.P.C.
[13] Do original constam aspas, negrito e itálico.
[14] Damos por reproduzida a motivação da decisão de facto constante da mesma.
[15] Como resulta dos autos, viria a ser constituída aos 16/10/1974.
[16] Relatado por Ferreira Girão.
O acórdão está acessível em:
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/bf439396e452a7e08025700700598d39?OpenDocument [(interpolação nossa; aspas e itálico no original) 29/10/2024].
[17] Muito poderíamos dizer a este respeito; no entanto, frisamos apenas alguns aspetos, dada a insistência do A., em sede recursiva, numa realidade que não a provada. Ainda que alegue que tomou conhecimento da realidade em 2016, na verdade (se tal relevasse…) a propriedade da sua fração, C, mostra-se registada a seu favor pela apresentação de 31/01/2014; nem aquando da constituição da propriedade horizontal, aos 16/10/1974, nem posteriormente, foi criada qualquer fração nova ou passaram a existir frações num “3.º andar”, que não existe, pois que os “sótãos” foram construídos na laje existente (com acesso apenas, respetivamente, pelo interior da fração do 2.º esquerdo e pelo da fração do 2.º direito, para uso exclusivo dos respetivos proprietários), a cumeeira é que foi alteada e o telhado substituído por laje ligeira cuja possibilidade de aplicação já estava prevista no projeto de licenciamento aprovado, n.º 215/62 – a propósito do qual, veja--se o “documento” (entre aspas porque, como também notado pelos RR., o A. “despejou” 128 páginas de documentação sem se dar ao trabalho de dizer que documentos são e para que concreto fim probatório serviriam…) junto com a petição inicial a p. 23, onde a Câmara Municipal do Porto, Departamento de Urbanismo, refere que por despacho de 21/04/2009 foi considerado que a propriedade horizontal (e respetivas alterações) estava em conformidade ao alvará de construção 215/62. Ademais, também doutros documentos juntos aos autos (neste caso com a contestação) podemos ver, no parecer de p. 14, da arquiteta RR, de 30/01/2020 (no âmbito do pedido de legalização apresentado à C. M. do Porto) a afirmação de idêntica conformidade, tal como no parecer do engenheiro SS (a p. 11). Quanto às patologias do edifício alegadamente causadas pela adaptação dos sótãos, no “documento” que o A juntou, refere-se a pp. 24 e 25 que o sótão esquerdo se apresenta sem patologias e que o direito revela algumas infiltrações, tudo sem prejuízo da valoração da prova pericial efetuada pelo tribunal a quo… Parece que o A. insiste em fazer tabula rasa da prova documental constante dos autos e que atesta a vontade do construtor, MM, e dos demais (então comproprietários), em dividir o prédio nos termos em que o foi, tendo inclusivamente (por documentos assinados por todos e /ou com assinaturas reconhecidas, veja-se o documento de 23/08/1962, com o sorteio das frações e autorização para adaptação dos sótão), sendo que foram todos ao pormenor de explicarem os critérios de valorização das diferentes frações, como, por exemplo, a(s) do rés do chão (por serem mais pequenas) e as do 2.º andar por não serem servidas por elevador, tendo também o construtor e seus filhos (que pretendia vivessem no mesmo prédio) regulado exaustivamente o uso dos espaços comuns, incluindo o parqueamento dos veículos na garagem. Por fim, como provado, os sótãos foram adaptados em 1970/1971…
[18] Tal como o fez o tribunal a quo, também nos citamos Pires de Lima e Antunes Varela, “[o] n.º 2 presume, de facto, que são comuns outros elementos do prédio. Mas essa presunção pode ser ilidida, desde que se prove que os referidos elementos foram atribuídos pelo título [constitutivo] ou adquiridos por estes através de actos possessórios. E deve mesmo considerar-se afastada em relação às coisas que, exorbitando das necessariamente comuns, não possam servir senão, pela sua destinação objectiva, um dos condóminos” – no caso, os donos dos segundos andares. Cf. Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição revista e atualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 419 (interpolação nossa e itálico no original).
[19] Cf. Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e atualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pp. 299-300 (interpolação nossa e aspas e itálico no original).