Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No termo do inquérito que, com o nº …./99.8TDPRT, correu termos nos serviços do MºPº dos juízos criminais, do T.I.C. e DIAP do Porto, o MºPº, considerando não terem sido recolhidos indícios da prática pelo denunciado B………. do crime de abuso de confiança qualificado que lhe era imputado, proferiu despacho de arquivamento dos autos, nos termos do nº 2 do art. 277º do C.P.P.
Discordando desse despacho, a denunciante, “C………., S.A.”, constituiu-se assistente e requereu a abertura da instrução e, realizada esta, foi proferido despacho que manteve o arquivamento dos autos, não pronunciado o arguido pelos crimes de abuso de confiança e de burla qualificada que a assistente lhe havia imputado.
Inconformada com a decisão instrutória, dela interpôs recurso a assistente, pretendendo a sua revogação e substituição por outra que pronuncie o arguido pelos referidos crimes e pelo de infidelidade, formulando as seguintes conclusões:
1. O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária, o que no caso dos autos manifestamente não se verifica.
2.O despacho de pronúncia é, pois, nulo, por ausência de fundamentação de facto - cfr. artigo 308°n.2 com referência ao artigo 283°n.3 b), do CPP.
3.Os depoimentos e demais documentação constante dos autos permitem inferir diversos indícios para a partir destes, em operação lógica posterior, se poder concluir que deles resulta uma possibilidade razoável de ao Arguido vir a ser aplicada, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.
4. Da prova produzida nos presentes autos resulta, de forma inabalável, que o Arguido se serviu da sua especial qualidade de Administrador da Assistente para promover o levantamento da conta da Assistente de 90.000.000$00, através da emissão de cheques ao portador, declarando ardilosamente que lhes daria um destino que, efectivamente, não deu, tendo com eles desaparecido, após lhe terem sido entregues.
5. Para justificar estas saídas de numerário da conta da Assistente, o Arguido faltou conscientemente à verdade, dizendo que tais quantias se destinavam a pagamentos a que a sociedade se havia obrigado em consequência da devolução de uma garantia que havia sido emitida a favor da sociedade D………., S.A., a qual, na verdade, já estava extinta. E, confrontado com a inveracidade da sua justificação, o Arguido tentou corroborar a desculpa dada, apresentando declarações de recebimento que imputou ao Sr. E………., o qual negou expressamente alguma vez ter recebido as quantias nelas mencionadas, bem como ter assinado tais declarações.
6. Está, pois, suficientemente indiciado que o Arguido se apropriou das quantias levantadas. Com efeito, os factos na vida têm sempre um significado objectivo, a chamada “prova de primeira aparência”. Ora, está demonstrado que o Arguido foi a mão que levou o dinheiro da empresa, o que objectivamente significa que o Arguido ficou com esse dinheiro.
7. O que o Arguido fez, depois, com o dinheiro não é um necessário à conclusão de que o Arguido pode vir a ser condenado em julgamento pela prática dos crimes de burla qualificada e de abuso de confiança.
8. Além disso, o crime de burla consuma-se com a saída do dinheiro da esfera de domínio da Assistente, cujo património ficou, dessa forma, reduzido. Todos os elementos do crime de burla se encontram preenchidos: a saída do dinheiro da esfera da Assistente, através de um comportamento enganoso do Arguido, tendente a induzi-la na aparência de uma realidade ardilosamente forjada (a de que tais quantias seriam utilizadas para fazer face a obrigações resultantes de uma garantia assumida), com a intenção de assim conseguir um enriquecimento ilícito próprio ou alheio.
9. O crime de burla é o típico delito de intenção, pelo que, ainda que o Arguido não tivesse conseguido ficar com o dinheiro, o que não se verifica no caso dos autos, a sua conduta sempre integraria um crime tentado de burla.
10. Por outro lado, não restam dúvidas de que o Arguido violou frontalmente a especial confiança em si depositada pela Assistente, sendo certo que deu aos cheques, e ao dinheiro que através deles levantou, um destino diverso daquele para que os cheques lhe foram entregues e o dinheiro foi, alegadamente, levantado, estando suficientemente indiciado que dele se quis e logrou apropriar. Portanto, estão também preenchidos os elementos típicos do crime de abuso de confiança.
11. Acresce ainda que os factos indiciados nos autos preenchem os elementos do tipo legal de crime de infidelidade. E o certo é que a pronúncia do Arguido pela prática do crime de infidelidade não equivaleria a uma alteração substancial dos factos, mas a mera alteração da sua qualificação jurídica.
12. Com todo o respeito, a redutora visão do sucedido plasmada na decisão em crise deixa um vazio incolmatável ao mais comum dos homens e com isso não se pode compadecer o Direito, pois que o mesmo não está divorciado do sentir social da Justiça.
13. O despacho recorrido viola o disposto nos artigos 308° n.2 e 283° n.3 b), do CPP, e, bem assim, o disposto nos artigos 218º, 205º e 224º do Código Penal.
Apenas foi apresentada resposta pelo MºPº, que se manifestou no sentido da improcedência do recurso.
O recurso foi admitido, tendo o Sr. Juiz proferido despacho de sustentação.
O Exmº Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no qual suscitou a questão prévia da extemporaneidade do recurso e, por isso, se pronunciou no sentido de o recurso não ser de conhecer.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
É do seguinte teor o despacho de arquivamento proferido pelo MºPº:
Nestes autos a denunciante “C………., S.A.” acusa B………. do eventual cometimento de um crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo art. 205º/1 e 4 b) do CP, porquanto:
O denunciado, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da denunciante e durante o exercício dessas funções, no período compreendido entre Fevereiro e Dezembro de 1998, assinou dez cheques, titulando a quantia total de 90.000.000$00 escudos, vindo a integrar aquele valor, em numerário, no seu património, após entrega pelos funcionários da denunciante e de acordo com as instruções que o denunciado lhes deu.
Na ocasião alegou que essas somas se destinavam a pagamentos a que a denunciante estava obrigada em virtude da devolução de uma garantia bancária que havia sido emitida a favor de outra sociedade, a “D………., S.A., e entregou recibos, com assinatura ilegível, que supostamente pretendiam documentar aqueles pagamentos.
No entanto, sustenta a denunciante, na ocasião dos levantamentos das importâncias tituladas nos cheques não existia qualquer obrigação pecuniária perante a sociedade “D………., S.A.”, tendo unicamente existido uma fiança assinada pela denunciante a favor da “D………., S.A.”, estando no entanto dela desvinculada desde 15/10/97; daí que, não existindo em vigor qualquer garantia de cumprimento das obrigações da “D………., S.A.”, o denunciado terá integrado os 90.000.000$00 no seu património.
Foram realizadas todas as diligências possíveis e úteis.
Inquiridas as testemunhas indicadas, apurou-se que aquela quantia foi sucessivamente entregue, até perfazer aquele total, em numerário, após levantamento das quantias tituladas nos cheques.
Inquirido E………., que foi em simultâneo administrador e accionista de ambas as firmas, sustentou que saiu da administração da “C………., S.A.” em 1990, tendo vendido a sua participação social da “D………., S.A.” em 1995, pelo denotou desconhecimento de factos reportáveis a datas posteriores.
E é tudo, perante o manifesto desinteresse da denunciante pela investigação dos factos. Com efeito, apesar das persistentes insistências, os legais representantes da denunciante não identificaram a conta bancária e os cheques que suportarão os valores denunciados, não tendo sequer identificado o denunciado, cujo paradeiro permanece igualmente desconhecido, apesar das diligências efectuadas.
Neste contexto, precludida a realização de outras diligências investigatórias, sabe-se apenas que o denunciado, de identidade desconhecida, deteve, em numerário, a quantia mencionada nos autos; mas desconhece-se o destino que lhe deu, se a integrou em ocasiões distintas e sucessivas no seu património, de acordo com um plano previamente traçado, ou se a entregou para o cumprimento de alguma obrigação comercial ou de outra natureza, cujo teor e beneficiários se desconhece.
Pelo exposto, determino o arquivamento dos autos, nos termos do art. 277/2 do C.P.P.
*
Comunique: art. 277/3 do C.P.P.*
Comunique superiormente.São os seguintes os termos do requerimento de abertura da instrução formulado pela assistente, na parte que ora nos interessa:
A ofendida, dá aqui por integralmente reproduzidos os factos constantes da denúncia, os quais integram o tipo legal de crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205º, n.o 1, alínea a) e de burla qualificada, previsto e punido pelo art. 218º, n.º 2, alínea a) todos do Código Penal.
Desses factos realçam-se, como demonstrados os seguintes:
a) O denunciado B………. foi presidente do Conselho de Administração da queixosa até ao mês de Março de 1999 - cfr. doc. nº 1 junto com a denúncia;
b) Foi nessa qualidade que o denunciado assinou os cheques referidos na denúncia, sacados sobre uma conta que a denunciante detinha no F………., S.A. cujo valor global ascendeu a 90.000.000$00;
c) Tais cheques foram preenchidos e assinados pelo denunciado, entre Fevereiro e Dezembro de 1998, datas em que ordenava a funcionários e assessores da denunciante que procedessem ao levantamento das quantias ali tituladas;
d) Essas instruções foram cumpridas por esses mesmos funcionários da denunciante, os quais entregaram as referidas quantias ao denunciado;
e) O denunciado tentou justificar a saída de tais quantias, com a informação que tal dinheiro se destinava a pagamentos a que a sociedade se obrigara em consequência da devolução de uma garantia bancária que havia sido emitida a favor da D………., S.A. (que como se disse tinha como sócio maioritário o Sr. E………., ouvido nos presentes autos e foi até 1990 o principal accionista da denunciante) - cfr. docs. nºs 2 a 4 junto com a denúncia;
f) Porém, à data destes factos a “garantia bancária” a que o denunciado se referia (e que não era mais do que uma fiança assumida pela denunciante a favor da dita D………., S.A. em 1988) a denunciante já se havia validamente desvinculado dessa fiança - cfr. docs. nºs 6 a 11 junto com a denúncia;
g) O denunciado tentou então contornar a justificação dada e, fazendo uso de declarações que atribuiu ao Sr. E………., imputou-lhe esses mesmos pagamentos - cfr. docs. nºs 12 e 13 junto com a denúncia;
h) Porém, nessa data, nem o Sr. E………. era já accionista da denunciante, nem seu administrador;
i) Sendo que o próprio Sr. E………. afirmou não ter nunca recebido tais quantias, bem como negou ter assinado as ditas declarações que o denunciado utilizou.
São estes os factos que, tanto quanto parece à denunciante, ficaram demonstrados nos autos, quer pelos depoimentos tomados, quer pelos documentos juntos.
Resta por isso, no entende do douto despacho agora em crise, para que esteja preenchido o tipo legal de crime denunciado, apurar qual o destino que o denunciado deu às quantias cuja retirada da conta bancária da denunciante ordenou.
Os factos já demonstrados, entende a denunciante, seriam, por si só, suficientes para se passar a uma acusação.
Com efeito, mesmo a não estar demonstrado, como refere do douto despacho agora em crise, que o denunciado se apropriou, em proveito próprio, das quantias tituladas nos cheques, os factos relatados no inquérito, indiciam que de facto assim foi.
E, não se pode pretender que nesta fase fiquem inequivocamente demonstrados tais factos, pois então o denunciado não estaria acusado, mas como que já condenado pelos crimes denunciados.
Pelo que, entende a denunciante que os factos já indiciados, permitem a pretendida acusação.
Desde logo, a própria conduta do denunciado, ao ordenar o levantamento de quantias tão avultadas como as tituladas pelos cheques referidos nas denúncias, é só por si suspeita e indiciadora da conduta que a denunciante lhe imputa.
Com efeito, custa a perceber porque razão, com o pretexto de solver dívidas da denunciante, se ordena o levantamento, com todos os ricos que tal implica, de quantias tão avultadas.
Depois, a própria justificação utilizada pelo denunciado para explicar e documentar tais levantamentos (a alegada fiança) logo caiu por terra, ao que se seguiu nova explicação (os pagamentos ao Sr. E……….) que também se veio a apurar ser falsa.
Mas as justificações do denunciado não ficaram por aqui, posto que, apurou entretanto a denunciante, que este ordenara a inscrição contabilística de um montante igual ao somatório dos cheques referidos na denúncia como “despesas confidenciais” - cfr. doc. nº 1 adiante junto.
Acresce que, a denunciante sabe que a perseguição aos movimentos feitos pelo denunciado na conta bancária da denunciante no F………., S.A., seria facilitada se esta pudesse identificar os cheques objecto desses movimentos.
Porém, mesmo na falta desses elementos, o tribunal não estava impedido de solicitar tal informação à entidade bancária visada, lançando mão do expediente previsto no artº 181° do C.P.P.,
Nomeadamente através de buscas na conta bancária que, embora desconhecendo o respectivo número de conta, pelo nome e identificação fiscal da denunciante seria possível.
De qualquer modo, como acima se referiu, os novos accionistas da denunciante e os seus administradores, cedo se depararam com a falta de inúmeros documentos de vital importância para a sociedade.
Entre esses documentos, estão os cheques referidos na denúncia, dos quais até hoje a denunciante não logrou encontrar a sua cópia, embora não tenha, ainda, desistido de os procurar.
Todavia, as buscas da denunciante já surtiram algum efeito, porquanto foi encontrado um registo de cheques relativos a uma conta bancária que a denunciante possuía no F………., S.A. (conta nº ………………..), sendo os cheques ali referidos os que em seguida se discriminam:
a) Cheque nº: ………, no valor de 6.500.000$00/ emitido em 12.02.98;
b) Cheque nº: ………/ no valor de 3.500.000$00/ emitido em 12.02.98;
c) Cheque nº: ………/ no valor de 10.000.000$00/ emitido em 27.02.98;
d) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 15.04.98;
e) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 13.05.98;
f) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 25.06.98;
g) Cheque nº: ……...., no valor de 10.000.000$00, emitido em 02.09.98;
h) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 07.10.98;
i) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 27.10.98;
j) Cheque nº: ………, no valor de 10.000.000$00, emitido em 21.12.98;
A enumeração destes cheques, pelas suas datas e valores, fazem crer à denunciante que são os que o denunciado emitiu e de cujo valor se apropriou.
A informação que o banco sacado venha a prestar sobre o movimento de que tais cheques foram objecto, permitirá, certamente, demonstrar que, como alegou a denunciante, o denunciado se apropriou das quantias tituladas pelos cheques e as usou em proveito próprio.
Ou seja, que o denunciado agiu com a única intenção de obter um enriquecimento que sabia ser ilegítimo, para o que se serviu de declarações falsas, tudo isto consciente dos prejuízos patrimoniais que causou à denunciante.
São estes os factos que a denunciante pretende ver demonstrados, e dos quais está apta a produzir prova.
Uma vez demonstrados, será de concluir que o comportamento do denunciado integra, e sem margem para dúvidas, os crimes de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205º, n.o 1, alínea a) e de burla qualificada, previsto e punido pelo art. 218°, n.º 2, alínea a) todos do Código Penal.
Nestes termos e nos do disposto no art. 287º, nº1 al. b) do C.P.P. requer a V.Exa a Abertura da Instrução, vindo a final a ser deduzido despacho de pronúncia.
E é do seguinte teor a decisão instrutória objecto de recurso:
Não há outras nulidades excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.-
Vem a assistente, C………., S.A, requerer a pronúncia do arguido, B………., pelos crimes de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205°, n.4, al. b) e de burla qualificada, previsto e punido pelo art°218, ambos do Código Penal.-
Ora, para que um agente possa ser penalmente responsabilizado tem de praticar um acto típico, ilícito, culposo e punível. Ou seja, tendo liberdade para se determinar de acordo com o direito não o faz e, sem causa justificativa, adopta uma conduta que preenche objectiva e subjectivamente os elementos de um tipo legal de crime, verificando-se as respectivas condições de punibilidade.-
Findo o inquérito o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento por falta de indícios suficientes para sustentar a dedução de uma acusação, folhas 101 e 102 dos autos.-
Para que qualquer pessoa seja submetida a julgamento não basta uma convicção que ela praticou o crime denunciado, sendo necessário que essa convicção esteja alicerçada em provas concretas, o que neste caso não se verifica.-
Não há elementos nos autos que determinem o fim ou o destino do dinheiro - testemunha a folhas 47 refere desconhecer por completo o destino das importâncias, e a testemunha de folhas 48, 49 diz “…dava ordens a declarante para fazer entrega dos mesmos a terceiras pessoas, pois foram muitas as situações destas”.
Sendo indícios suficientes para efeitos da pronuncia, aqueles elementos que apreciados em concreto, conjugados e relacionados persuadem ou convencem forte, veemente e concludentemente da existência de crime e da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que este virá provavelmente a ser condenado em julgamento - cfr. art° 283° n.2 do Código Processo Penal, e Lições de Direito Processo Penal de Figueiredo Dias, 1° vol., pág.133 - com as provas existentes nos autos o julgamento, a existir, conduziria seguramente a uma absolvição do arguido, B………., tal como já sustentado pelo Ministério Público no despacho de arquivamento de folhas 101 e 102 e que aqui se dá por reproduzido para os devidos efeitos.-
Em suma, com a prova constante nos autos, a conduta do arguido não merece ser posta em causa. Afigura-se que não há prova indiciária suficiente para submeter a julgamento o arguido, B………. pelos crimes de abuso de confiança e de burla qualificada, pelo que não o pronuncio, mantendo-se o arquivamento dos autos.-
*
Custas pela assistente, fixando a taxa de justiça em três (3) U.C.-*
Notifique.3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
O conhecimento do recurso depende, porém, da decisão da questão prévia suscitada pelo Exmº PGA, que emitiu parecer no sentido de que o recurso é extemporâneo na medida em que a notificação da decisão instrutória deve ser notificada à assistente e tal notificação ainda não ocorreu, motivo pelo qual o prazo de recurso ainda não se iniciou. Aponta, ainda, o facto de não ter sido sequer paga a multa a que se refere o disposto no nº 5 do art. 145º do C.P.C., relativamente à qual foi requerida pela assistente a passagem de guias.
De acordo com o disposto no nº 9 do art. 119º do C.P.P., a notificação da decisão instrutória deve ser feita, não apenas ao mandatário do assistente, mas também ao próprio assistente, contando-se o prazo para a prática de acto processual subsequente a partir da notificação efectuada em último lugar.
No caso, a notificação do despacho de não pronúncia apenas foi feita à mandatária da assistente, que esteve presente aquando da sua leitura, que teve lugar no dia 11/10/07. À assistente foi enviada, em 18/10/07, notificação por via postal simples com prova de depósito, que veio devolvida com a menção de que se mudou. No entanto, veio ela, pela pena da sua mandatária, interpor recurso daquele despacho em 2/11/07, requerendo igualmente a passagem da competente guia de pagamento ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do C.P.C. Guia essa que não foi passada, conforme cota a fls. 464, por se ter considerado não ser possível, visto o facto de a assistente ainda não se encontrar notificada, determinar o termo do prazo do recurso.
A omissão decorrente da falta de notificação verificada não constitui nulidade insanável, mas apenas a nulidade dependente de arguição a que alude a al. b) do nº 2 do art. 120º do C.P.P. Ora, tendo a assistente, no interesse de quem a nulidade em causa foi estabelecida, intervindo nos autos e interposto recurso, sem a arguir, tem de se entender que, face ao disposto na al. c) do nº 1 do art. 121º do mesmo diploma, tal nulidade se encontra sanada.
Por outro lado, não pode relevar, para efeitos de ser devida multa por prática extemporânea do acto, o facto de a mandatária da assistente ter apresentado o recurso no 1º dia útil seguinte ao decurso de 20 dias contados a partir daquele em que a ela foi notificada da decisão recorrida, já que, face ao disposto no nº 9 do art. 113º do C.P.P., o prazo de recurso ainda não se havia iniciado e o exercício da faculdade de interpor recurso por parte da assistente coincide temporalmente com a sua renúncia implícita ao prazo acrescido a que teria direito.
Improcede, pois, a questão prévia em análise.
Passamos, assim, à identificação das questões suscitadas pela recorrente, que se reconduzem às seguintes:
- nulidade do despacho de não pronúncia por ausência de fundamentação de facto;
- existência de indícios suficientes para submeter o arguido a julgamento pela prática dos crimes de burla qualificada e de abuso de confiança, ou mesmo pela do crime de infidelidade.
3.1. O primeiro fundamento do recurso invocado pela recorrente reside na ausência de fundamentação de facto do despacho de pronúncia, em virtude de este não conter a indicação dos factos que se consideram indiciariamente provados e não provados face à prova recolhida nos autos. No entender da recorrente, tal falta afecta esse despacho de nulidade perante o disposto no art. 308º nº 2, por referência ao art. 283º nº 3 al. b), ambos preceitos do C.P.P.
A exigência de fundamentação das decisões dos tribunais, ressalvadas as que sejam de mero expediente, consagrada com a revisão constitucional de 1982 e alargada com a revisão de 1989 (de que provém a norma contida, após a renumeração operada pela revisão de 1997, no actual nº 1 do art. 205º da C.R.P.), foi erigida em princípio geral extensivo a todos os ramos do direito, e, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa, aludidas no nº 1 do art. 32º da nossa Lei Fundamental.
O dever de fundamentação das decisões judiciais que não se limitem a regular, de harmonia com a lei, os termos e andamento do processo, prende-se intimamente com a necessidade de credibilização dos actos decisórios perante a colectividade, impedindo que assentem em critérios puramente discricionários. A fundamentação dos actos, que deve ser expressa, clara e coerente e suficiente[2], “permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina.”[3]
Ao estatuir que a fundamentação das decisões judiciais a que alude se faça “na forma prevista na lei”, o legislador constitucional remeteu para a lei ordinária a delimitação do âmbito e extensão que a fundamentação há-de assumir relativamente a cada tipo de decisão, tendo em conta o respectivo objecto, mas respeitado que seja sempre o conteúdo mínimo da imposição constitucional, traduzido na possibilidade de conhecer as razões que motivaram a decisão.
A exigência constitucional foi transposta para a nossa lei processual penal, prescrevendo o anterior nº 4 (actual nº 5) do art. 97º que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. São estes os requisitos mínimos a que deve obedecer a fundamentação das decisões judiciais, quer conheçam de alguma questão interlocutória, quer ponham termo ao processo, nos casos em que lei não impõe requisitos mais alargados, como sucede no que concerne à sentença (cfr. nº 3 do art. 374º do C.P.P., diploma ao qual pertencem os preceitos adiante citados sem menção especial), ao despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do T.I.R. (desde que entrou em vigor a nova redacção do nº 4 do art. 194º, introduzida pela Lei nº 48/2007 de 29/8 ), à acusação (fr. nº 3 do art. 283º), ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia (cfr. nº 2 do art. 308º).
Quanto à inobservância do dever de fundamentação, há que atentar no regime estabelecido nos nºs 1 (“A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”) e 2 (“Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular) do art. 118º. Assim, e porque inexiste norma que, de forma genérica, comine a nulidade dos actos decisórios não fundamentados, eles só serão nulos nos casos em que a lei o determine expressamente; inexistindo tal cominação, a falta de fundamentação constitui mera irregularidade, sujeita à disciplina do art. 123º do mesmo diploma.
A decisão recorrida assume, inequivocamente, a natureza de acto decisório, pois como tal são definidos os despachos dos juízes, quando, não se tratando de sentenças, puserem termo ao processo (cfr. al. b) do nº 1 do art. 97º do C.P.P.). Sendo-lhe aplicável, por força do disposto no nº 2 do art. 308º, o estabelecido nos nºs 2, 3 e 4 do art. 283º, o despacho de não pronúncia (à semelhança do que sucede com o de pronúncia) deve conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam o juízo de suficiência ou insuficiência da prova indiciária, imprescindível para decidir se existe ou não uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. O dever de fundamentação a que está sujeito pode ser cumprido “por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura da instrução” (cfr. arts. 308º nº 2 e 307º nº 1 do C.P.P.).
Lendo o despacho recorrido, verificamos que o mesmo se limita a tecer considerações gerais e, quanto à apreciação da prova recolhida nos autos, a salientar a inexistência de elementos “que determinem o fim ou o destino do dinheiro”, no mais se atrelando ao despacho de arquivamento proferido pelo MºPº (que já de si continha uma apreciação muito incompleta e redutora da prova indiciária até então recolhida nos autos, como adiante se verá) para concluir não haver prova indiciária suficiente para submeter o arguido a julgamento pelos crimes de abuso de confiança e de burla qualificada.
Pensamos que uma apreciação tão ligeira, mais do que constituir fundamentação deficiente, pode ser equiparada a falta de fundamentação. E que o despacho recorrido padece, efectivamente, da nulidade que lhe aponta a recorrente.
Sucede, porém, que tal vício não vem cominado na lei como nulidade insanável, nem se enquadra entre aqueles que vêm enumerados nas alíneas do art. 119º. Assim sendo, porque não se trata de questão de conhecimento oficioso e, obviamente, estamos fora do âmbito de aplicação do nº 2 do art. 379º, deveria ter sido previamente arguida perante o tribunal recorrido, sendo então, nesse caso, admissível recurso da decisão que este viesse a proferir. Não o tendo sido, não pode ser conhecida em primeira linha pela instância de recurso, pois, como é sabido, os recursos têm por objecto a decisão recorrida e não a questão por ela julgada; são remédios jurídicos e, como tal, destinam-se a reexaminar decisões proferidas pelas instâncias inferiores, verificando a sua adequação e legalidade quanto às questões concretamente suscitadas, e não a decidir questões novas, que não tenham sido colocadas perante aquelas.
Terá, pois, de se concluir pela sanação, por falta de arguição no local próprio, da nulidade de que o despacho recorrido em nosso entender padece.
3.2. O segundo fundamento do recurso da recorrente reside na existência nos autos de indícios suficientes para submeter o arguido a julgamento pela prática dos crimes de burla qualificada e de abuso de confiança, e até pela do crime de infidelidade, sendo que a pronúncia pela prática deste último não equivaleria a uma alteração substancial dos factos, mas a mera alteração da sua qualificação jurídica.
Antes de verificarmos se se verifica a invocada suficiência de indícios, vamos equacionar a questão no quadro legal atinente.
As finalidades da instrução estão expressas no nº 1 do art. 286º do C.P.P. (deste diploma serão os preceitos adiante citados sem menção especial): a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou o controlo judicial da decisão do MºPº de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento[4].
Nessa tarefa, e devido à estrutura acusatória do processo, “o juiz de instrução está vinculado (…) aos termos da própria acusação ou do requerimento instrutório do assistente”[5], quer uma, quer o outro, já deduzidos nos autos.
A prolação de despacho de pronúncia depende - para além da “existência dos necessários pressupostos processuais e demais condições de validade para que o tribunal possa conhecer em julgamento do mérito da acusação”[6], - da recolha, até ao encerramento da instrução de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
Para efeitos de pronúncia, o conceito de indícios suficientes é o que vem enunciado no nº 2 do art. 283º, aplicável por determinação expressa do nº 2 do art. 308º: são aqueles dos quais resulta uma possibilidade razoável[7],[8] de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança[9].
O juízo comprovativo cometido ao juiz de instrução[10] não se confunde com o julgamento da causa; a aferição dos indícios faz-se em função das probabilidades de o feito, uma vez levado a julgamento, vir a possibilitar uma decisão condenatória. Por isso, o grau de exigência quanto à consistência e verosimilhança dos indícios é menor do que aquele que é imposto ao juiz do julgamento, sem, no entanto, se prescindir de um juízo objectivo e apoiado no acervo probatório recolhido nos autos.
São os seguintes os elementos relevantes de prova documental que constam dos autos:
- certidão de matrícula da recorrente, da qual resulta que o arguido desempenhou as funções de presidente do seu conselho de administração no quadriénio 1995/1998, já não fazendo parte dos membros designados para esse conselho para o quadriénio seguinte (cfr. fls. 9-18);
- fotocópias de 3 comunicações internas, subscritas pelo arguido enquanto presidente do conselho de administração, dirigidas a G………., e subordinadas ao assunto garantia H………. e com o seguinte teor: (a primeira, datada de 30/9/98) “Em referência ao assunto supra, informo que foi entregue a quantia de 60.000.000.00, valor até à data acordado para obtenção da garantia existente no H………. a favor da D………., S.A. em nome da C………., S.A.”; (a segunda, datada de 29/12/98) “Na sequência da minha comunicação de 30/09/98, informo que foi entregue neste último trimestre a quantia de 30.000.000.00 para a obtenção da garantia bancária no H……….”; (a terceira, datada de 26/2/99) “Em complemento das comunicações de 30/09/98 e 28/12/98, informo que se encontra encerrado o processo da garantia bancária prestada pela C………., S.A. ao H………. a favor da D………., S.A., encontrando-se a mesma cancelada: Para o efeito foram entregues nestes dois meses 20.0000.000.00 para além das verbas referidas nas comunicações supra referidas: Em anexo, cópia das comunicações, cópia da garantia bancária e cópias das cartas justificativas das verbas em causa.” (cfr. fls. 19-21);
- fotocópia do termo de responsabilidade, assinado com data de 31/5/88, em que a recorrente se obriga como fiadora e principal pagadora “de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade D………., S.A. (…) perante o H……….” (cfr. fls. 22);
- fotocópia de carta enviada pelo H………. à recorrente, datada de 15/10/97, subordinada ao assunto “Fiança a favor da D………., S.A.”, com o seguinte teor: “Encarrega-nos o Conselho de administração deste Banco de comunicar a V. Exas. de que, visando optimizar as relações comerciais com a “D………., S.A.”, deliberou autorizar a desvinculação de V. Exas. relativamente à fiança acima mencionada, firmada através de documento datado de 31.05.88” (cfr. fls. 26);
- fotocópia de carta assinada pelo arguido, na qualidade de presidente do conselho de administração da recorrente, datada de 22/12/97 e remetida ao H………., acusando a recepção da carta deste, de 15/10/97, e solicitando a devolução do original do documento nela referido (cfr. fls. 27);
- fotocópia de carta enviada pelo H………. à recorrente, datada de 21/1/98, com o seguinte teor: “Acusamos a recepção da v/ carta de 22 de Dezembro p.p. e, correspondendo à solicitação contida na mesma, em anexo enviamos o original do Termo de Fiança, subscrito por V. Exas. em 31 de Maio de 1988, a favor da D………., S.A.” (cfr. fls. 28);
- fotocópias de 3 recibos mencionando o recebimento das quantias de 30.000.000$00 (o primeiro), 30.000.000$00 (o segundo) e 60.000.000$00 (o terceiro), nos quais vem aposta uma rubrica idêntica, mas ilegível (cfr. fls. 29-31);
- fotocópias de 2 documentos nos quais vem indicada a denominação da recorrente no lugar reservado à firma, ambos datados de 31/12/98 e subscritos com uma rubrica idêntica mas ilegível no lugar reservado ao responsável, contendo nos lugares reservados à descriminação do movimento e ao valor, o primeiro “valor das despesas confidenciais – 30.000.000.00”, e o segundo “pelos descontos ( ilegível) – 60.000.000.00” (cfr. fls. 139);
- fotocópias de 9 cheques da conta da recorrente com o nº …/…../…., existente na agência de ………. do F………., todos eles ao portador e ostentando no verso a assinatura de “I……….”, a saber os cheques nº ………, no valor de 3.500.000$00, com data de emissão de 12/2/98 (fls. 255), nº ………, no valor de 6.500.000$00, com data de emissão de 12/2/98 (fls. 256), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 25/2/98 (fls. 264), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 15/4/98 (fls. 257), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 13/5/98 (fls. 258), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 25/6/98 (fls. 259), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 2/9/98 (fls. 260 ), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 7/10/98 (fls. 261), nº ………, no valor de 10.000.000$00, com data de emissão de 27/10/98 (fls. 262);
- informação do F………. de que não foi possível localizar o cheque nº ……... (a fls. 263);
- fotocópias dos extractos das contas ………… e ……… do F………., de que é titular a recorrente, nos quais vem mencionado o levantamento dos 9 cheques acima discriminados (cfr. fls. 337, 340, 350, 356, 367, 383, 391 e 396), bem como o levantamento, em 21/12/98, do cheque nº ………, no valor de 10.000.000$00 (cfr. fls. 408).
O que de relevante declararam as testemunhas ouvidas em sede de inquérito:
- J………., que trabalhou durante 10 anos na recorrente como assessora de administração e direcção financeira, sendo na altura administrador o arguido, de quem recebia ordens e que algumas vezes lhe mandava emitir cheques, na maioria das vezes ao portador, e que eram depois assinados por ele; que, já assinados, eram-lhe de novo entregues para ela os entregar ao funcionário dos serviços externos da firma, Sr. I………., para este os apresentar a desconto; que normalmente as importâncias por ele levantadas eram entregues à declarante que, por sua vez, as entregava ao arguido; que desconhece por completo qual o destino que posteriormente era dado às importâncias em causa (cfr. fls. 46-47);
- K………., que trabalha na recorrente, como empregada de escritório desde 1985, exercendo desde há muito tempo as funções de tesoureira; que, no exercício das suas funções e quando o arguido era administrador da firma, várias vezes recebeu ordens dele para emitir cheques de valores variáveis, sendo normalmente tais cheques emitidos ao portador; que após a emissão dos cheques, entregava-os ao arguido, o qual umas vezes ficava com os mesmos na sua posse e outras, depois de os assinar, dava ordens à declarante para os entregar a terceiras pessoas; que tem conhecimento que o sr. I………., funcionário que fazia os serviços externos da firma, procedeu várias vezes ao desconto de cheques de valores diferentes por ordem do arguido, a quem normalmente fazia entrega das importâncias correspondentes; que algumas vezes fez a entrega dos montantes levantados à declarante, por o arguido se encontrar impedido na altura, entregando-os ela em seguida ao arguido; que desconhece por completo o destino que o arguido dava às importâncias provenientes do desconto dos cheques, nada sabendo de concreto quanto ao desvio de importâncias da firma por parte do arguido (cfr. fls. 48-49);
- G………., que na data a que se reportam os factos era directora financeira da recorrente, recebendo ordens directas do arguido; que o arguido, sendo presidente do conselho de administração desde 1990 até Março de 1999, era a entidade máxima da administração e tinha total liberdade de movimentos, sendo de imediato disponibilizados os fundos cuja movimentação ordenasse; que, para poderem ser movimentados os cheques da empresa, seriam obrigatoriamente necessárias duas assinaturas, as de dois administradores ou a de um administrador e a de um procurador; que, sendo na altura também procuradora da empresa, chegou a assinar vários cheques por ordem do arguido; que, sendo movimentados fundos da empresa sem que existisse suporte documental para os justificar, o próprio arguido emitia comunicações internas, como as que constam de fls. 19-21, dirigidas à contabilidade, de forma a justificar o respectivo levantamento; que, como as comunicações internas eram bastante claras, nunca lhe suscitaram qualquer dúvida; que, de acordo com as datas constantes nas comunicações internas, terá sido no período compreendido entre Janeiro de 1998 e Fevereiro de 1999 que o arguido subtraiu à recorrente fundos no valor de 110.000.000$00, valor no qual esta se encontra lesada (cfr. fls. 52-54);
- L………., que desempenhou as funções de director-geral da recorrente desde Maio de 199, nunca tendo trabalhado na firma durante o período em que o arguido dela foi presidente; que o conhecimento que tem dos factos advém das suas funções de fiscalização da contabilidade da recorrente, onde detectou saídas de capital, através da emissão de cheques da conta que ela tem no F………., sem que as mesmas tivessem por base qualquer transacção comercial; que foram detectados nessas condições oito cheques no valor de 10.000.000$00, um no valor de 6.500.000$00 e um outro no valor de 3.500.000$00; que estas saídas de capital, no montante total de 90.000.000$00, foram justificadas pelo arguido através das comunicações internas a fls. 19 e 20, onde fazia constar que os respectivos valores visavam liquidar uma garantia; que tais justificações não são válidas, quer porque o que existiu entre a recorrente e a D………., S.A. foi uma fiança e não uma garantia, quer porque a recorrente já estava liberta dessa fiança desde 15/10/97, conforme documento a fls. 26; que das indagações que efectuou, veio a apurar através dos funcionários administrativos que o arguido emitia e assinava os cheques, encontrando-se estes ao portador, e posteriormente solicitava a um funcionário que procedesse ao levantamento do cheque e logo após ele justificava essa saída com os referidos documentos internos; que desconhece qual o destino que o arguido deu a tais cheques, sabendo apenas que não visaram pagar contas da recorrente; que, durante o mandato do arguido, houve períodos em que os cheques podiam ser cobrados apenas com a aposição da assinatura do presidente (cfr. fls. 58-59);
- I………., que em 1990 foi-lhe confiada a tarefa relacionada com o expediente geral da recorrente, onde nomeadamente fazia serviços junto das instituições bancárias; que desconhece o destino que o arguido deu aos valores por si entregues junto das secretárias da administração, nunca tendo recebido ordens directas dele, mas sim dessas secretárias, limitando-se a cumpri-las; que várias vezes recebeu das mãos das secretárias cheques já preenchidos e assinados, para serem levantados; que, efectivamente, efectuou esses levantamentos, constando a sua assinatura no verso de todos os cheques que levantou, e fez entrega dos valores por eles titulados às pessoas que o tinham incumbido do serviço; que desconhece por completo o destino que foi dado às importâncias por si levantadas e nada sabe de concreto quanto ao desvio de importâncias da firma por parte do arguido (cfr. fls. 61-62);
- E………., que foi administrador e accionista da recorrente até 28/6/90, sendo simultaneamente administrador e accionista da D………., S.A.; que existiu uma fiança no H……….. em que a recorrente se responsabilizava pelo bom pagamento da D………., S.A. e que continuava em vigor em 1990, desconhecendo quando deixou de existir, já que vendeu a D………., S.A. em 1995 e não mais teve com as duas empresas qualquer tipo de relacionamento; que conheceu o arguido, pois exerceu em conjunto com ele a administração da recorrente durante cerca de um ano antes de cessar funções; que desconhece a que se destinavam os recibos a fls. 29-31, nunca recebeu as quantias neles mencionadas e, embora a assinatura neles aposta seja semelhante à sua, nunca assinou tais recibos; que não existia nenhum débito da recorrente para consigo quando vendeu o capital que nela detinha e que a fiança acima aludida só existia para fazer face a uma eventual dificuldade no cumprimento de obrigações comerciais da D………., S.A. (cfr. fls. 79-80).
A concatenação de todo este acervo probatório permite considerar suficientemente indiciado que: o arguido desempenhou as funções de presidente do conselho de administração da recorrente no quadriénio 1995/1998, tendo-as cessado em Março de 1999; em data não concretamente apurada, mas anterior a 12/2/98, formulou o propósito de, aproveitando-se das suas funções e da total liberdade de movimentos e de acesso às contas bancárias da recorrente que elas lhe proporcionavam, se apropriar de avultadas quantias àquela pertencentes; na execução desse propósito, ordenou a funcionários da recorrente a emissão, ao portador, dos 10 cheques acima discriminados, nas datas deles constantes, e no montante total de 90.000.000$00; emitidos esses cheques de acordo com as ordens por ele dadas, assinou-os e ordenou o seu levantamento para que posteriormente lhe fossem entregues as importâncias levantadas; efectuado o levantamento dos ditos cheques, foram-lhe entregues as importâncias por eles tituladas, de que ele se apoderou, não as integrando no património da recorrente ou utilizando para solver compromissos desta, antes lhes dando destino que não foi possível apurar; para justificar o levantamento de fundos e encobrir a apropriação que deles havia feito, o arguido emitiu as comunicações internas constantes de fls. 19-21, nas quais mencionou que os valores levantados se destinavam a obter uma garantia bancária existente no H………. a favor da D………., S.A., e os recibos constantes de fls. 29-30; à data, porém, não existia qualquer garantia bancária a favor da D………., S.A., e já se encontrava extinta a fiança que a recorrente havia assumido a favor desta empresa, facto que o arguido bem conhecia, como o atesta, além do mais, a carta a fls. 27; o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as quantias referidas lhe não pertenciam, actuando com o propósito de as fazer suas contra a vontade da legítima proprietária das mesmas, e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Há, agora, que determinar se os factos que consideramos suficientemente indiciados nos autos integram os ilícitos criminais cuja prática a recorrente imputa ao arguido[11].
O crime de burla resulta desde logo afastado, na medida em que o enriquecimento visado e conseguido pelo arguido não foi obtido através de erro ou engano sobre factos por ele astuciosamente provocados. Na verdade, o arguido valeu-se apenas do acesso que tinha às contas bancárias da recorrente e das prerrogativas que a natureza das funções que exercia lhe conferiam para se conseguir apoderar das quantias em questão. As “justificações” por ele apresentadas posteriormente destinaram-se tão-só a encobrir essas apropriações, não tendo servido de meio para aceder às avultadas quantias em que elas se traduziram.
Outrotanto não sucede relativamente ao crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C. Penal, pois os factos indiciados inequivocamente preenchem os elementos típicos deste ilícito criminal. De facto, está suficientemente indiciado nos autos, por um lado, que as quantias em causa foram entregues ao arguido por título não translativo da propriedade e que o arguido ilegitimamente se apoderou delas (dando-lhes destino que se ignora, mas cujo apuramento não é essencial para a consumação do crime) e, por outro, que ele agiu de forma livre e voluntária, sabendo que elas lhe não pertenciam, que agia contra a vontade da sua legítima proprietária e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Sem prejuízo do que possa vir a ser apurado em audiência de julgamento, integrando para já os factos indiciados o crime de abuso de confiança qualificado pelo valor consideravelmente elevado, resulta afastada a incriminação pelo crime de infidelidade. De facto, entre estes dois ilícitos criminais existe uma relação de subsidiariedade, de tal forma que “verificando-se, no caso concreto, a factualidade típica do crime de infidelidade (art. 224º - tipo de crime este que se basta com o dolus nocendi, não exigindo o dolus lucrandi -, mas que não se afirma quando, ao lado daquele, também exista o dolo ou animus apropriandi ou lucrandi) e do crime de abuso de confiança (…), o agente é punível apenas por um destes crimes.”[12]
Em conclusão: existem nos autos indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C.P.P.; nessa medida, deve o arguido ser pronunciado pela prática desse ilícito criminal.
4. Decisão
Pelo exposto, julgam parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revogam a decisão instrutória recorrida, que deve ser substituída por outra que pronuncie o arguido pela prática do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C. Penal; no mais, julgam o recurso improcedente e mantêm a decisão recorrida.
Vai o recorrente condenado em 3 UCs de taxa de justiça.
Porto, 23 de Abril de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
João Albino Raínho Ataíde das Neves (anexo voto vencido)
José Manuel Baião Papão
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[1] cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada.
[2] cfr. Jorge Miranda – Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, III, pág. 73.
[3] cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294.
[4] “A instrução – importa acentuar – não é um novo inquérito, mas tão-só um momento processual de comprovação; não visa um juízo sobre o mérito, mas apenas um juízo sobre acusação, em ordem a verificar da admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base na acusação que lhe é formulada.” Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª ed., p. 572.
[5] cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 170.
[6] cfr. Idem, ibidem, pág. 166.
[7] “ao exigir-se a possibilidade razoável de condenação e não uma possibilidade remota, visa-se, por um lado, não sujeitar o arguido a vexames e incómodos inúteis e, por outro lado, não sobrecarregar a máquina judiciária com tramitações inúteis” cfr. Tolda Pinto, “A Tramitação Processual Penal”, 2ª. ed., pág. 701.
[8] “a simples dedução de acusação representa um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição” Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal” 1º vol., 1981, pág. 133.
[9] “Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.
Essa possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando dos elementos de prova recolhidos nos autos forma a convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido.” Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 179
[10] Cfr. Ac. RP 4/1/06, proc. 513975, www.dgsi.pt: “No culminar da fase de instrução, o juízo de pronúncia deve, em regra, passar por três fases: (i) um juízo de indiciação da prática de um crime, ou seja, a indagação de todos os elementos probatórios produzidos; (ii) um juízo probatório de imputabilidade desse crime ao arguido (iii) e um juízo de prognose condenatório, mediante o qual se possa concluir que predomina uma razoável possibilidade de o arguido vir a ser condenado por esses factos ou vestígios probatórios, estabelecendo-se um juízo semelhante ao juízo condenatório a efectuar em julgamento.”
[11] Há aqui que ter em conta a limitação decorrente do disposto no nº 1 do art. 309º do C.P.P.
[12] cfr. “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, t.II, pág. 371.
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Voto vencido:
Considero que o despacho de não pronúncia é nulo por ausência de fundamentação de facto - cfr. artigo 308°n.2 com referência ao artigo 283°n.3 b), do CPP. O Srº Juiz extraiu um juízo conclusivo dizendo que não há elementos nos autos que determinem o fim ou o destino do dinheiro, sem tão pouco nos elucidar se aceita que houve levantamentos de dinheiro da contabilidade da assistente. Talvez a ilustração daquilo que considera provado nos permitisse concluir pela verificação de indícios suficientes. Como está é que manifestamente não o permite na medida em que ficamos sem saber o que está ou não provado. É por isso que o despacho tem que ser fundamentado distinguindo o que considera do que não considera provado. De outra forma não há sindicância possível.
A não descrição dos factos acarreta a nulidade do despacho (art.308ºnº2 com referência ao art.283°nº3 b) do CPP).
O que implica uma segunda questão que passa por saber se esta nulidade é cognoscível directamente por este Tribunal da Relação ou se depende de oportuna arguição perante o juiz recorrido e só depois é susceptível de recurso.
Face à sua natureza, embora a lei processual não a retrate directamente, parece-nos que não pode deixar de ser conhecida por este tribunal directamente.
Parece-me que este é o entendimento mais adequado, não só porque o tribunal superior não pode estar vinculado a uma decisão omissa[1], como pela própria natureza do despacho.:
Este despacho deve cumprir as regras gerais de fundamentação seguindo o modelo paradigmático da fundamentação expresso no art. 374° n.2 para as sentenças. Entre esses pressupostos impõe-se necessariamente a enumeração dos factos provados e não provados.
Ao negligenciar este dever o tribunal recorrido não cumpre o ónus de fundamentação a que estava adstrito. No fundo viola a efectiva realização material do direito, isto é a realização do direito na vida comunitária.
Impõe-se ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. A nulidade resulta da infracção do referido dever[2].
Perante a nulidade, numa análise mais perfunctória da questão seríamos conduzidos a retratá-la como uma nulidade dependente de arguição encaixando-a no procedimento previsto no art. 120º do Código Processo Penal.
Mas se atentarmos na natureza dos valores violados, falta de fundamentação do despacho, na medida em que o despacho recorrido encerra em si uma verdadeira decisão, verificamos que o regime das nulidades, neste caso, não pode ser distinto do que processualmente está previsto para as sentenças. Consideram-se despachos de mero expediente os que se destinam a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes ( art. 156° n. 4 do Código Processo Civil), aplicando-se aos que assumem a natureza de decisão a sanção de nulidade prevista para a sentença ( art. 666°n.3).
Por isso, na mesma lógica, o Código Processo Penal no art. 379°, à semelhança do previsto no art.668 Código Processo Civil, previu a nulidade da sentença quando haja falta de fundamentação ou omissão de pronúncia. Simplesmente foi mais longe e, atentos os valores em causa, detalhou ou densificou os deveres do juiz no acto de decisão.
Será que ao arrepio do que está previsto no Código Processo Civil o Código Processo Penal ficou aquém em termos de garantias de defesa e de recurso nos despachos decisórios?
Cremos que não por três argumentos: a lógica da decisão assim o impõe; o art. 666° do Código Processo Civil deve ser aplicado em casos omissos no Processo Penal e por analogia à sentença o Código Processo Penal aponta nesse sentido.
Então tal qual como na sentença, detectada falta de fundamentação ou omissão de pronúncia em actos decisórios a nulidade deve ser arguida ou conhecida em recurso, sendo licito ao tribunal supri-la - art. 379° n.2 do Código Processo Penal.
Este é a interpretação mais consentânea com a natureza da decisão, a lei processual e a constituição. Na verdade, obrigar o tribunal de recurso a acatar uma decisão omissa sobre aspectos essenciais da questão e não permitir à palie recurso directo desta omissão seria suprimir o direito ao recurso e constranger drasticamente o acesso ao direito ao assistente em violação do disposto no art. 20° n.l da constituição.
Portanto, na falta de fundamentação da decisão instrutória ocorre nulidade de conhecimento oficioso.
Termos em que declarava a nulidade do despacho recorrido e ordenava a sua substituição por outro que definisse os factos que considera provados.
João Albino Raínho Ataíde das Neves
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[1] No fundo uma verdadeira ausência de decisão.
[1] Veja-se a este propósito anotação do profº Alberto dos Reis ao artº 6660 do Código de Processo Penal.