Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4748/21.8T8VNG.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
DECLARAÇÕES DE PARTE
LIVRE APRECIAÇÃO
II - A mera afirmação do facto por um dos litigantes, impugnada pelo outro, não pode, por regra, bastar para que a situação de incerteza inicial seja vencida. Assim o obriga o dever do Estado de dispensar um tratamento isonómico aos seus cidadãos, como corolário do princípio da igualdade entre estes.
III - A ideia de que ao doente deve ser prestada toda a informação em abstrato relacionável com o ato médico deve ser afastada. Por um lado, o excesso informação – isto é, a informação que o doente normalmente não poderá compreender –, para além de inútil, pode ser paralisante, não conseguindo o doente fazer uma escolha informada, com prejuízo para a sua saúde. Por outro lado, um dever com essa amplitude seria impraticável.
IV - Na verificação da satisfação do dever de informação sobre o ato médico, deve ser acompanhada a doutrina dos riscos significativos, sendo estes aqueles que o médico sabe ou devia saber que são importantes e pertinentes, para uma pessoa normal colocada nas mesmas circunstâncias do paciente, chamado a consentir com conhecimento de causa no tratamento proposto.
Tribunal a quo Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 3
Recorrente(s) AA
Recorrido(a/s) Hospital 1..., S.A., BB e Instituto de Proteção e Assistência na Doença, ADSE, I.P.
Sumário
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Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
Identificação das partes e indicação do objeto do litígio
AA instaurou a presente ação declarativa, com processo comum, contra Hospital 1..., S.A., BB e Instituto de Proteção e Assistência na Doença, ADSE, I.P., pedindo a:
a) (…) condenação solidária dos 1.ª e 2.º réus no pagamento à autora do valor de 164.597,26€, acrescidos de juros de mora, calculados à taxa supletiva aplicável sobre o valor de 150.000,00€ e contada desde a entrada da presente ação e até integral e efetivo pagamento,
b) (…) condenação da 3.ª ré no pagamento da quantia de 5.271,10€, ou outra em que a autora possa vir a ser condenada no âmbito do processo pendente junto do Juiz 3.º do Juízo Local Cível deste Tribunal sob o n.º 69051/20.5YIPRT, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal supletiva para obrigações civis e contados desde a data de trânsito em julgado da respetiva sentença
Para tanto, alegou que foi sujeita a uma cirurgia realizada pelo réu BB. Em resultado desta cirurgia, e por má escolha da técnica cirúrgica pelo réu, sofreu danos físicos e psíquicos. Os primeiros réus não a informaram sobre os riscos associados à realização do procedimento adotado. A 3.ª ré, como subsistema de saúde participado pela autora, tem a obrigação de comparticipar os custos dos procedimentos clínicos adotados.
Citados, os réus contestaram a ação. A ADSE, alegando que o pagamento do montante pedido cabe ao beneficiário. O réu BB impugnou parte da matéria de facto alegada pela autora, alegando que agiu de acordo com as regras das leges artis e que informou a mesma sobre o procedimento cirúrgico e riscos do mesmo e benefícios que a intervenção permitiria alcançar, e requereu intervenção da companhia de seguros A..., S.A.. O réu Hospital impugnou parte da matéria de facto alegada pela Autora, acompanhando a posição do réu BB, e requereu intervenção da companhia de seguros B... Companhia de Seguros, S.A..
Foram admitidas as requeridas intervenção acessória provocada da A... e intervenção principal da B....
Regularmente citadas, vieram as intervenientes apresentar contestação, aderindo, no essencial, à posição dos primeiros réus.
Após realização da audiência final, o tribunal a quo julgou “a ação totalmente improcedente por não provada e, em consequência”, absolveu “os réus dos pedidos contra si formulados”.
Inconformada, a autora apelou desta decisão, concluindo, no essencial:
6. A Apelante entende que os factos dados como provados nos números “14, 36, 39, 40, 43, 44, 170 e 171” não deveriam constar do corpo da Sentença nos termos ali propostos, em face da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento. Nestes termos, pugna a Apelante pela alteração de tais números, de acordo com a redação adiante proposta.
7. Por outro lado, deveriam ter sido dados como provados os factos dados como não provados 1, 2, 3, 4, 8, 15, 16, 17, 19, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 37, 38 e 39.
8. Por fim, os factos dados como provados 15, 20, 24, 29, 35, 42, 46, 49, 56, 58, 70, 82, 83, 84, 85, 90 e 107 deveriam ter sido dados como não provados! (…)
10. O cerne de grande parte do litígio que opõe a recorrente aos recorridos (nomeadamente ao réu BB) tem que ver com o facto de este não ter prestado àquela todas as informações necessárias a uma tomada de uma decisão livre e esclarecida, aquando da assinatura do “Consentimento Informado”. (…)
13. Não se pode, salvo melhor opinião, concluir, genericamente, que o recorrido BB tenha tomado determinadas atitudes ou que tenha prestado determinado nível de informação apenas por aquilo que os seus pares conhecem (ou entendem ser) do seu trabalho profissional, sem que, objetiva e concretamente, tenham estado presentes nas consultas mantidas com a recorrente para poderem aferir da qualidade dessa mesma informação.
14. Naturalmente, então, que a informação prestada à recorrente pelo recorrido BB, sempre seria de aferir no âmbito dos respetivos depoimentos – até porque as consultas não foram mantidas na presença de qualquer outra pessoa. (…)
19. O depoimento do réu BB foi, manifesta e rotundamente contrariado pelas declarações de parte da recorrente. Declarações estas a que, não se reconhecendo maior valor probatório, deveria, no mínimo, ter o mesmo que o desse réu. (…)
20. Por outro lado, o depoimento do Recorrido BB foi, ainda, contrariado pelo depoimento da testemunha CC. Depoimento este a que não foi atribuída qualquer credibilidade pela douta sentença, mas que, na nossa opinião, deveria! De facto, sempre será de chamar à atenção que esta testemunha, em 06 de fevereiro de 2019, apesar de a sua mãe-Recorrente teve nota de alta como “curada”, convencido que a mãe estaria bem por força dessa menção, e desconhecendo o sofrimento acrescido que a mãe iria passar, apresentou reclamação da Ré-Hospital 1... por falta de informação!
22. É ostensivo (…) que o formulário de consentimento informado disponibilizado pelos recorridos é manifestamente insuficiente. (…)
27. Por fim, e sobre esta matéria, deveriam os factos 14, 36, 39, 40, 43, 44, 170 e 171 conter a seguinte redação adiante proposta:
14. O diagnosticado carecia de tratamento cirúrgico para prevenir eventuais complicações graves como o estrangulamento da hérnia com interrupção do fluxo sanguíneo, morte dos tecidos e infeção.
36. A Autora voltou a consultar BB no dia 07.11.2018.
39. A consulta demorou 23 minutos.
40. Depois de realizada a TAC abdominal, a Autora volta à consulta de cirurgia com o Réu em 23/11/2018.
43. A Autora assinou termo de responsabilidade ou formulário de consentimento informado.
44. Fê-lo de forma livre.
170. A Autora é pessoa lúcida e capaz.
171. A equipa clínica e a equipa administrativa e de faturação mantiveram contactos com o filho da Autora, para o informar sobre a atualização da conta-corrente e necessidade de reforço da provisão pelos serviços prestados (na parte não comparticipada pela ADSE). (…)
##. Relativamente à segunda cirurgia (laparotomia exploratória para resolução de fístula entérica), ficou meridianamente provado que a mesma não foi explicada à recorrente e, muito menos, informado o seu objetivo ou as consequências. (…)
30. Outro tema que foi abordado, e que vem na sequência (e é um seu complemento) da falta de informação, foi também a falta de cuidado do recorrido BB relativamente à recorrente, já depois de esta ter ido para casa com nota de alta como “curada”. (…)
35. Por outro lado, sempre será de salientar que alguns dos factos dados como provados estão imbuídos de matéria conclusiva, que deveria resultar de uma valoração jurídica e não de uma mera constatação factual (…).
36. Deveria ser eliminado o ponto 20 dos factos dados como provados. Desde logo, o segmento “aplicou todos os seus conhecimentos, a sua experiência e técnica” é claramente conclusiva, por ser uma valoração de um putativo comportamento do Recorrido BB.Além disso, essa valoração, com nítido acento valorativo, não se encontra suportada em quaisquer factos provados ou meios de prova. (…)
37. Deveria ser eliminado o ponto 29 dos factos dados como provados. Mais uma vez, considerar a técnica laparoscópica como “a mais aconselhável”, traduz um nítido cariz conclusivo, ainda que intrinsecamente ligado às condições de comorbilidade associados à Autora. Seja como for, esses juízos sempre teriam de ser levados em linha de conta na aplicação de direito e não na fixação da matéria de facto.
38. Deveria ser eliminado o ponto 56 dos factos dados como provados. Novamente, a sentença tece um juízo de valor e não uma constatação factual, referindo que a intervenção foi “difícil tecnicamente…”. Tal juízo de valor poderia, e deveria, ser levado em linha de conta, se a sentença assim o entendesse, apenas na aplicação do direito e não no respetivo corpo dosfactos dado como provados.
39. Deveria ser eliminado o ponto 58 dos factos dados como provados. Novamente, a sentença tece um juízo de valor e não uma constatação factual, referindo que a técnica proposta foi “corretamente executada…”. Tal juízo de valor poderia, e deveria, ser levado em linha de conta, se a sentença assim o entendesse, apenas na aplicação do direito e não no respetivo corpo dos factos dado como provados. Pior, como tivemos oportunidade já de referir, resulta à saciedade do relatório da primeira cirurgia datada de 08 de janeiro de 2019 (vide documento junto com o Requerimento do Recorrido, em 20/10/2021, com a Referência 30259099, a fls. 18) onde consta a perfuração de um dos órgãos da Recorrida (o intestino!) – “Sutura com PDS de enterotomia iatrogénica.” –, pelo que não faz qualquer tipo de sentido a sentença afirmar “…e sem registo de intercorrências” quando os documentos demonstram exatamente o contrário.
40. Deveria ser eliminado o ponto 70 dos factos dados como provados. Neste caso, referir que a ocorrência de uma fístula enterocutânea “Não foi causada por atuação do cirurgião” é claramente conclusivo (…)
41. Da alteração da matéria de facto operada nos termos da impugnação da matéria de facto, resulta à saciedade que a postura desinteressada do recorrido BB levou a que a recorrente tivesse de contactar a sua médica de família Dra. DD – ainda que preventivamente – e, posteriormente, tivesse dado entrada nas urgências do Serviço Hospitalar do HGSA. (…)
44. Portanto, o recorrido violou os seus deveres deontológicos, previstos nos artigos 4.º, 5.º, 8.º, n.º 1, 39.º e 40.º, todos do Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho (Regulamento de Deontológica Médica). (…)
49. Dos formulários de Consentimento Informado juntos aos autos pelos recorridos, é patente o incumprimento daquela circular, desde logo pela falta de datas em alguns deles; falta de assinatura do próprio recorrido BB enquanto profissional que presta a informação; sem declaração do mesmo; e, pior de tudo, é completamente omisso relativamente à descrição dos benefícios e dos riscos associados à intervenção; e quais as possíveis alternativas. (…)
51. Não há dúvidas, por tudo quanto vem sobejamente exposto, que os recorridos BB e Hospital 1... violaram os artigos 5.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, Convenção de Oviedo; 16.º/1 da Constituição da República Portuguesa; 340.º, 70.º e 81.º do Código Civil; 135.º/11 do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 05 de julho, republicado em anexo à Lei n.º 117/2015, de 31 de agosto; 20.º do Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho (Regulamento de Deontologia Médica).
Os apelados contra-alegaram, pugnando pela manutenção de decisão do tribunal a quo recorrida.
II – Objeto do recurso:
São as conclusões das alegações de recurso que – exceto quanto a questões de conhecimento oficioso – delimitam o objeto e âmbito do recurso, nos termos do disposto nos arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 e n.º 2, ambos do Cód. Proc. Civil.
As questões de facto a decidir são a alteração da decisão de facto (consideração como provados dos factos não provados 1, 2, 3, 4, 8, 15, 16, 17, 19, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 37, 38 e 39; alteração dos factos provados 14, 36, 39, 40, 43, 44, 170 e 171 para a redação indicada pelo apelante; consideração dos n.os 15, 20, 24, 29, 35, 42, 46, 49, 56, 58, 70, 82, 83, 84, 85, 90, 97 e 107 dos factos provados como não provados – devendo os n.os 20,19, 56, 58 e 70 ser eliminados, por conclusivos).
As questões de direito a tratar são as que constam das conclusões da apelante acima transcritas, no essencial, em torno da violação do dever de obter o consentimento esclarecido da autora por parte dos primeiros réus, bem como do dever do réu BB de acompanhar a recuperação da autora.
Acresce a responsabilidade pelas custas.
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III – Fundamentação:
A apreciação do mérito do recurso implica que se tenha em consideração a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto.
Inicia-se pelo elenco (inserindo-se, para melhor apreensão, a identificação do tema da factualidade em causa) dos factos provados, tal como constam da decisão apelada.
Factos provados
1. As partes
1 – A 1.ª ré é uma sociedade que tem por objeto a prestação de serviços médico cirúrgicos em geral, segundo as normas aprovadas pela Ordem dos Médicos e a Deontologia Médica, elaboração de exames e diagnósticos médicos e prestação de cuidados médico-cirúrgicos no âmbito da medicina preventiva e do trabalho a pessoas individuais e coletivas. (cf. certidão permanente junta com a contestação da ré)
2 – Tem ao seu serviço, e na sua dependência, um corpo clínico, de enfermagem e restante pessoal auxiliar e administrativo.
3 – O 2.º réu é médico, exercendo a sua atividade no estabelecimento explorado pela 1.ª ré, denominado Hospital 1..., tendo a especialidade de cirurgia geral.
4 – O mesmo presta serviços à 1.ª ré no âmbito do contrato de serviços celebrado entre esta entidade.
5 – A autora tem atualmente 77 anos de idade.
6 – É licenciada e exerceu a profissão de professora do ensino secundário toda a sua vida.
7 – A autora é beneficiária da ADSE com o n.º ...73....
2. Prévio estado clínico da autora
8 – A autora foi submetida às seguintes intervenções cirúrgicas à cavidade abdominal: apendicectomia, cesariana, colecistectomia; cirurgia entérica e polipectomia intestinal e histerectomia.
9 – Do que informou os médicos que consultou.
10 – Tais cirurgias prévias provocam a formação de aderências ou bridas na cavidade abdominal – tecido fibroso inerente ao processo de cicatrização – que aumentam a complexidade de qualquer intervenção cirúrgica nessa região anatómica.
11 – À autora foi diagnosticada, durante o ano de 2017, uma hérnia abdominal.
12 – Em novembro de 2017, no seguimento de ecografia das partes moles (parede abdominal), prescrita pelo gastrenterologista EE, foi diagnosticada à autora uma hérnia abdominal, também designada por eventração da parede abdominal.
13 – Em consequência de tal diagnóstico foi a autora encaminhada para a consulta de cirurgia geral.
14 – O diagnosticado carecia de tratamento cirúrgico para prevenir complicações graves como o estrangulamento da hérnia com interrupção do fluxo sanguíneo, morte dos tecidos e infeção.
15 – A opção de tratamento cirúrgico era entre a cirurgia da hérnia por laparoscopia (menos invasiva) por oposição à cirurgia da hérnia por laparotomia (cirurgia aberta).
3. Relacionamento inicial entre as partes
16 – A autora consultou o réu BB para efeitos de avaliar da necessidade de cirurgia corretiva daquela hérnia.
17 – A autora compareceu nas instalações da ré Hospital 1... na primeira consulta de cirurgia do réu no dia 17 de janeiro de 2018, referenciada pelo médico EE, por problema com indicação cirúrgica.
18 – Foi naquela consulta observada pelo réu.
19 – A consulta teve a duração de 29 minutos.
20 – O réu, no caso clínico da autora, aplicou todos os seus conhecimentos, a sua experiência e técnicas.
21 – Em tal consulta, o médico fez todo o historial clínico da autora e avaliou a concreta patologia apresentada pela doente.
22 – A autora surgiu ao réu médico como sendo uma mulher de risco elevado, tendo em conta as suas caraterísticas, concretamente a idade, o seu peso excessivo (mórbido com Índice de Massa Corporal de 42), sendo hipertensa, fumadora há mais de 50 anos e tinha no seu histórico várias intervenções cirúrgicas e procedimentos invasivos na área abdominal.
23 – Apresentava uma hérnia abdominal relevante.
24 – Nesta consulta, foi explicada à autora o tipo de intervenção cirúrgica a realizar, os riscos face à sua história clínica, o método da laparoscopia (em que consistia e a sua diferenciação com a laparotomia) e os benefícios que se poderiam alcançar.
25 – O médico réu considerou que a abordagem cirúrgica da hérnia/eventração abdominal por laparoscopia com colocação de prótese de contenção (plastia) era a técnica mais aconselhável no caso concreto, face à história clínica da autora e à sua patologia, por ser menos invasiva.
26 – Considerou o médico que apresentava menores riscos e mais vantagens face à abordagem alternativa pelo método clássico de barriga aberta (laparotomia).
27 – O segundo réu optou pelo recurso a técnica cirúrgica laparoscópica, tendo conhecimento do historial clínico da autora, nomeadamente no que se refere a anteriores cirurgias abdominais, massa corporal e hábitos tabágicos.
28 – A laparotomia implica um tempo operatório mais longo com maior compromisso da função respiratória com risco de morbilidade, mais sangramento durante a cirurgia, maior risco de intercorrências intraoperatórias, maior risco de infeção da ferida cirúrgica, recuperação pós-operatória mais lenta e mais dolosa.
29 – No caso da autora a técnica laparoscópica era a mais aconselhável tendo em conta que sendo a autora obesa e fumadora tinha risco respiratório.
30 – Esta intervenção mostrava-se mais segura em relação à cirurgia convencional (laparotomia) porquanto, da incisão vertical (laparotomia/cirurgia aberta) pode resultar um maior compromisso da função respiratória e maior dor.
31 – A falência respiratória em doentes com estas condições de saúde tratados de hérnias volumosas abdominais e com obesidade é a principal causa de morte nestes contextos.
32 – O médico réu é um cirurgião experiente na cirurgia laparoscópica, fazendo entre 200 a 300 cirurgias com a técnica de laparoscopia por ano.
33 – Na primeira consulta o réu transmitiu à autora que teria de deixar de fumar.
34 – Informou que a intervenção não era urgente.
35 – Nessa data a autora referiu que iria refletir sobre o que lhe tinha sido proposto.
4. Decisão de realização da primeira intervenção cirúrgica
36 – A autora voltou a consultar BB no dia 7 de novembro de 2018, para esclarecer dúvidas que tinha sobre a operação que lhe havia sido proposta.
37 – Nessa consulta manifestou a sua intenção de realizar a intervenção aventada na consulta anterior.
38 – Nessa consulta o réu pediu exames complementares de diagnóstico – TAC abdominal e análises clínicas.
39 – A consulta demorou 23 minutos, o réu voltou a informar a autora.
40 – Depois de realizada a TAC abdominal, a autora volta à consulta de cirurgia com o réu em 23 de novembro de 2018, e foi esclarecida das dúvidas sobre o procedimento cirúrgico.
41 – Esta 3.ª consulta demorou 39 minutos e a autora comunicou ao médico a sua vontade de ser submetida à operação.
42 – Assinou nessa data o consentimento informado, por “plastia de eventração”, tendo sido agendada e programada a cirurgia à hérnia abdominal, por laparoscopia e com a colocação da necessária prótese.
43 – A autora assinou termo de responsabilidade ou formulário de consentimento informado mediante a informação que lhe foi prestada.
44 – Fê-lo de forma livre e esclarecida.
45 – Foram previstos 3 dias de internamento, contrariamente aos habituais 1 dia de internamento para casos simples, uma vez que a situação clínica da autora comportava riscos acrescidos.
46 – A autora tinha conhecimento do que lhe havia sido proposto e dos riscos decorrentes da operação.
47 – O réu deu os seus contactos diretos: o seu número de telemóvel pessoal e o seu correio eletrónico, para que a autora o pudesse contactar e, se fosse o caso, obter algum esclarecimento adicional.
48 – Antes da cirurgia a autora não fez uso desses contactos.
49 – A autora realizou consulta em especialidade de cardiologia para melhorar o seu nível de informação.
50 – Em 5 de agosto de 2018 foi à consulta de cardiologia tendo afirmado ao médico FF, cardiologista, que ia “ser operada a hérnia da linha branca” e que por esta razão, vinha “ouvir opinião sobre o risco CV” (cardiovascular).
51 – Entre janeiro e novembro de 2018 fez duas consultas com outro médico da 1.ª ré, o Dr. GG, em 27/4/2018 e 22/5/2018. Foram pedidos exames complementares de diagnóstico ECG, Eco e PFR, mas a autora não voltou a essa consulta
52 – A cirurgia foi agendada para o dia 8 de janeiro de 2019, com um internamento previsível de 3 dias.
53 – Tendo a ré dado uma estimativa de custo, para aquele efeito, de 750,00€.
5. Primeira intervenção cirúrgica realizada
54 – No dia 8 de janeiro de 2019, a autora apresentou-se para internamento para ser sujeita àquela intervenção.
55 – A cirurgia veio a ocorrer no dia 9 de janeiro de 2019.
56 – A intervenção cirúrgica foi difícil tecnicamente face ao biótipo da paciente com inúmeras aderências.
57 – Em consequência da hérnia as vísceras (parte do intestino) encontravam-se para fora do abdómen, através da parede abdominal, por uma região com a musculatura relaxada ou paralisada.
58 – A cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), corretamente executada e sem registo de intercorrências.
59 – Foi-lhe colocada prótese.
60 – Após a cirurgia foi transportada para o recobro (UCPA) e, após, transferida para o internamento.
61 – Deu entrada no internamento consciente, colaborante, orientada, com sinais vitais estáveis e sem febre.
62 – Fez o primeiro levante na manhã seguinte, com apoio da equipa de enfermagem, sem registo de intercorrências.
63 – No mesmo dia iniciou dieta líquida que evoluiu de seguida para dieta ligeira, sem náuseas e vómitos).
64 – A autora, no pós-operatório alternava entre a cama e o cadeirão.
65 – Nos primeiros dias a autora esteve com sinais vitais estáveis, a respirar normalmente, sem SDR (síndrome de dificuldade respiratória), quase sempre apirética e pontualmente sub-febril, com os pensos limpos e secos e drenos funcionantes.
6. Desenvolvimentos ulteriores à primeira cirurgia
66 – No 6.º dia de internamento pós-operatório a autora desenvolveu um abcesso intra-abdominal, em contexto de obstipação ou ausência de dejeções (urinava, mas não defecava), com função renal normal.
67 – O que veio a culminar no surgimento de uma fístula enterocutânea confirmada por TAC abdominal e pélvica com contraste oral realizada em 14 de janeiro de 2019.
68 – O surgimento de uma fístula enterocutânea resultou de um processo inflamatório do organismo, por reação inflamatória ao material protésico implantado para correção da hérnia, com formação de bridas/aderências organizadas numa solução de continuidade na parede do intestino.
69 – A fístula enterocutânea é um processo inesperado e espontâneo de comunicação anormal entre duas superfícies epiteliais.
70 – Não foi causada por atuação do cirurgião.
71 – É um risco da cirurgia realizada.
72 – Pode ocorrer independentemente da técnica cirúrgica ou da abordagem ser feita por laparoscopia ou por laparotomia.
73 – Trata-se de uma complicação pós-cirúrgica possível.
74 – O tratamento efetuado à autora foi conservador numa primeira fase, visando o encerramento espontâneo da fístula, através de: pausa alimentar para repouso gastrointestinal e alimentação parentérica; manutenção do balanço hídrico e eletrolítico com soroterapia; medicação anti-inflamatória e antibioterapia para controlar a inflamação e prevenir a peritonite ou sépsis; drenagem da fístula para controlo do seu débito; apoio de análises clínicas regulares e exames de imagem para controlar os parâmetros de infeção e a evolução da fístula.
75 – No dia 14 de janeiro de 2019, iniciou antibioterapia endovenosa de largo espetro.
76 – Realizou três procedimentos de drenagem percutânea das locas de conteúdo entérico, localizadas na parede abdominal e na cavidade intra-abdominal, com a colocação de um sistema de aspiração em vácuo para controlo do foco infecioso.
77 – Foi submetida a análises ao sangue.
78 – A presença de abcesso da parede abdominal com drenagem de conteúdo para a parede abdominal e loca intra-abdominal, associada a celulite da parede abdominal e agravada por um quadro de trombocitopenia (diminuição das plaquetas sanguíneas) comprometeram a eficácia do tratamento conservador.
79 – A autora não apresentava melhorias.
80 – A equipa clínica multidisciplinar de medicina interna e cirurgia geral concluí recomendar intervenção cirúrgica por laparotomia exploratória.
7. Decisão de realização da segunda intervenção cirúrgica
81 – O médico réu decidiu pela realização de uma segunda intervenção – laparotomia exploratória para resolução de fístula entérica.
82 – O médico réu, comunicou à autora a necessidade de realização de uma segunda intervenção cirúrgica.
83 – Esta cirurgia tinha por objetivo a remoção de parte da prótese colocada e correção de uma fístula, com o seu eventual fecho.
84 – A autora foi esclarecida do surgimento da complicação pós-operatória e da proposta cirúrgica com vista à sua resolução.
85 – A autora deu o seu expresso acordo e consentimento escrito à realização de tal cirurgia.
86 – A autora sofreu dores.
87 – Foi-lhe ministrada morfina.
88 – Teve febre e períodos em que ficou prostrada.
89 – Não lhe foi dada alta na data prevista.
90 – A autora e o seu filho foram informados, do surgimento de abcesso e que a equipa médica suspeitava de que se tivesse aberto uma fístula intestinal.
91 – Foi apresentada pelo réu Hospital uma estimativa de custos para esta segunda intervenção no valor de 850,00€, com estimativa de 5 dias de internamento.
92 – Nesse mesmo dia, a ré comunicou à ADSE que era “(...) expectável que a doente necessite de semanas de internamento até ser possível encerrar a fístula, restaurar a alimentação oral e resolver a infecção da parede abdominal”.
93 – Esta informação de necessidade de semanas de internamento não foi transmitida à autora ou seus familiares.
8. Segunda intervenção cirúrgica realizada
94 – A segunda intervenção veio a ocorrer no dia 29 de janeiro de 2021.
95 – Esta intervenção consistiu numa “laparotomia para resolução de fístula entérica”.
96 – A cirurgia exploratória decorreu sem intercorrências, foi identificada e encerrada a fístula.
97 – Não foi identificada peritonite (ou sépsis).
98 – Foi removida parcialmente a prótese de contenção da hérnia que estava em contacto com a zona inflamada e feita lavagem e drenagem da cavidade e parede abdominal com substituição dos drenos prévios por novos drenos sob vácuo.
99 – O pós-operatório desta intervenção decorreu sem intercorrências ou complicações, sem febre, com dieta restabelecida e estabilidade hemodinâmica da doente.
100 – A autora melhorou nos dias seguintes à segunda cirurgia.
101 – A autora realizou alimentação parentérica entre os dias 16 de janeiro e 2 de fevereiro de 2019.
102 – Alimentação esta se suspendeu em 2 de fevereiro de 2019, porque o estado de saúde da autora melhorou.
103 – Entre os dias 3 e 6 de fevereiro realizou dieta líquida e depois dieta ligeira.
104 – A autora, nos dias 1 e 2 de fevereiro de 2019, foi submetida TAC e a exame de ingestão de “azul de metileno que não alterou a coloração do conteúdo drenado”, o que confirmou o encerramento da fístula.
105 – Apresentou leucograma normal.
106 – A autora teve período de mobilidade e beneficiou de fisioterapia e mobilização para reeducação do equilíbrio e marcha.
107 – A autora foi mantida informada do seu estado clínico.
108 – Após 11 de janeiro de 2019, as tomadas de decisão quanto ao tratamento da autora contaram com equipas médicas multidisciplinares.
109– As terapêuticas propostas e seguidas para o tratamento da fístula intercutânea foram partilhadas com a Medicina Interna da ré.
110 – A paciente sempre esteve consciente e colaborante.
111 – No dia da alta ficou registado que a doente e família criaram as condições de apoio domiciliário para cuidados de enfermagem.
9. Desenvolvimentos ulteriores à segunda cirurgia
112 – A autora teve alta no dia 6 de fevereiro de 2019, orientada para a consulta de seguimento do réu e para fazer os pensos no Hospital.
113 – Durante todo o período de internamento a autora esteve consciente e colaborante.
114 – Na data da alta a autora e seu filho apresentaram reclamação no livro de reclamações do réu Hospital.
115 – Tendo igualmente apresentado denúncia junto da Ordem dos Médicos para efeitos de apreciação de eventual responsabilidade disciplinar do médico réu, estando ainda pendente o processo disciplinar na Ordem dos Médicos.
116 – Até àquela data a autora pagou todos os valores pedidos pelo réu hospital, no total de 3.150,00€.
117 – Na data da alta de 6 de fevereiro de 2019, foi para casa com a fístula enterocutânea aparelhada e respetivo saco de drenagem.
118 – Encontrava-se impossibilitada de realizar tarefas domésticas.
119 – Os drenos demonstravam produção de secreções da zona intervencionada.
120 – Após contacto do filho da autora manifestando preocupação com o estado da mãe, no dia 10 de fevereiro de 2019, o réu BB fez uma consulta domiciliária, na morada da autora, para se inteirar do estado daquela.
121 – Nesse dia a autora encontrava-se na sala de sua casa, sentada.
122 – Não tinha febre.
123 – Nessa consulta manteve a dieta indicada na nota de alta e retirou alguma da medicação.
124 – A autora foi acompanhada pelos serviços da ré no dia 11 de fevereiro de 2019, tendo realizado análises cujos resultados evidenciaram um leucograma normal e sem sinais de infeção.
125 – Tendo nesse dia sido avaliada pelo réu que confirmou o estado de saúde da paciente.
126 – No dia seguinte, em 12 de fevereiro 2019, a equipa de enfermagem tratou do penso e do saco de drenagem.
127 – Ficou programado que retornaria à consulta no dia 19 de fevereiro de 2019, o que sucedeu.
128 – Nesta consulta foi registado que a paciente se encontrava globalmente melhor e com boa cicatrização, pelo que foram retirados os pontos e colocado o saco de drenagem para avaliação diária da mesma.
129 – Nessa data a autora afirmava encontrar-se subfebril ao final do dia.
130 – Foram prescritas análises clínicas e indicado que voltasse à consulta nos dias seguintes após obter o resultado das análises.
131 – O réu deu instruções a colaboradora da ré para que se telefonasse à paciente no dia seguinte.
132 – A autora não cumpria o uso da cinta de contenção recomendado pelo médico.
133 – No dia 18 de fevereiro de 2019, a autora tinha contactado a sua médica de família, que a encaminhou para o Hospital Geral de Santo António (HGSA), com carta dirigida aos serviços do mesmo.
134 – No dia 19 de fevereiro de 2019, à noite, por iniciativa da autora e da sua família, deu entrada no Hospital Geral de Santo António (HGSA).
135 – Ficou internada no serviço de cirurgia sob antibioterapia para vigilância e continuação de cuidados terapêuticos.
136 – No momento de admissão apresentava febre de 39,7.
137 – Os drenos demonstravam produção de secreções.
138 – Ficou internada até 31 de maio de 2019, data em que teve alta, em estado melhorado, sem drenos, estável e a tolerar alimentação entérica.
139 – A autora foi novamente internada no dia 3 de agosto de 2019, por abcesso intra-abdominal pós-operatório e recrudescência de fistula êntero-cutânea.
140 – Veio a ter alta no dia 30 de agosto de 2019, em estado melhorado, com risco de recrudescência de fistula êntero-cutânea.
141 – Voltou a ser internada no dia 5 de setembro de 2019, por dor abdominal e sinais inflamatórios na fistula.
142 – Teve alta a 13 de setembro 2019 em estado melhorado com cirurgia programada para o dia 1 de outubro 2019.
10. Terceira intervenção cirúrgica realizada
143 – Foi internada a 30 de setembro de 2019 e submetida a Enterectomia segmentar com anastomose totalmente mecânica no dia 1 de outubro 2019.
144 – Teve pós-operatório sem complicações e alta no dia 9 de outubro de 2019.
145 – Apenas na terceira intervenção foi removida a prótese ainda remanescente.
146 – No hospital de Santo António verificou-se intermitência do encerramento e reabertura da fístula.
147 – A opção de retirada total da prótese só ocorreu depois de dois internamentos nesse hospital.
11. Danos não patrimoniais
148 – Durante todo o período decorrido de 8 de janeiro a 9 de outubro de 2019, a autora esteve em estado de ansiedade.
149 – Durante este período, a autora sofreu de dores.
150 – Foi obrigada a uma dieta de alimentação parentérica e de dieta especial.
151 – Sentiu diminuição pessoal e trauma.
152 – Ficou debilitada e impossibilitada de fazer a sua vida de forma autónoma, como sempre tinha feito.
153 – Teve período de dependência de terceiros para parte das tarefas quotidianas.
12. Contactos ulteriores
154 – A 1.ª ré emitiu faturas relativas ao internamento da autora, no valor global de 5.271,10€, acrescido de juros.
155 – Valores que são objeto de pedido da ré no processo que corre termos no Juiz 3 do Juízo Local Cível deste Tribunal sob o n.º 69051/20.5YIPRT.
13. Adequação dos procedimentos
156 – Em laudo decisório do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, não transitado, consta que “consideramos que foram prestados atempadamente e com a qualidade necessárias às suas circunstâncias clínicas, todos os cuidados necessários, envolvendo múltiplos profissionais de saúde, não havendo indício de neglicência ou má prática do Dr BB.”
157 – Por acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Médicos datado de 29 de novembro de 2022, não transitado, o réu foi condenado com a sanção disciplinar de censura.
158 – O réu é considerado como um cirurgião competente e respeitador das regras da sua profissão.
159 – A técnica laparoscópica está validada para tratamento destas hérnias.
160 – Apresenta vantagens como diminuição da dor, compromisso respiratório e recuperação mais rápida.
161 – A plastia de eventração resultou de uma infeção intra-abdominal e da proximidade da rede protésica.
162 – As infeções intra-abdominais e a formação de fístulas entéricas são complicações que podem ocorrer tanto na técnica de laparotomia (cirurgia aberta) como da laparoscopia (cirurgia fechada) e é sequência de uma resposta do organismo à existência de uma coleção peri visceral que espontaneamente drena para o exterior.
14. Contactos ulteriores (continuação)
163 – O réu contactou HH, responsável pela unidade de cirurgia digestiva do Hospital de Santo António para a receber naquele hospital, caso essa fosse a vontade da paciente.
164 – No dia 20 de fevereiro de 2019, a colaboradora da ré contactou a autora para saber do seu estado de saúde e foi informada que a paciente havia optado por ser tratada no Hospital de Santo António, por instrução da sua médica de família.
165 – A autora não voltou a contactar o réu.
166 – Nesse dia e no seguinte o réu contactou HH do Hospital de Santo António, pedindo-lhe que acompanhasse o caso e que o informasse da evolução clínica.
167 – No dia 25 de fevereiro de 2019, contactou o mesmo médico para saber do estado de saúde da autora.
168 – Entre esse dia e julho de 2019 o réu contactou por três vezes o mesmo médico para saber do estado de saúde da autora.
169 – Em 18 de julho de 2019, o réu obteve a informação de que a paciente “se encontrava em casa com fístula encerrada há semanas. Sem cirurgia.”.
170 – A autora é pessoa lúcida e capaz e esteve sempre consciente e orientada e foi informada pela equipa clínica da evolução da sua situação clínica.
171 – A equipa clínica e a equipa administrativa e de faturação mantiveram contactos com o filho da autora, para o informar sobre a evolução do quadro clínico da autora, a atualização da conta-corrente e necessidade de reforço da provisão pelos serviços prestados (na parte não comparticipada pela ADSE).
172 – O pagamento efetuado pela autora ao Hospital réu corresponde ao encargo do beneficiário da ADSE (copagamento).
173 – O valor total suportado pela ré ADSE foi de 20.305,56 €.
15. Relação contratual entre os réus e as intervenientes
174 – Entre a interveniente B... e a 1.ª ré foi celebrado um contrato de seguro do produto ‘RC Exploração – Unidades de Saúde’, titulado pela apólice n.º ...53, em regime de cosseguro.
175 – Nos termos do artigo 3.º, das Condições Gerais do contrato celebrado, ‘’o presente contrato de seguro garante, até ao limite do valor seguro constante das Condições Particulares, o pagamento de indemnizações que sejam legalmente exigíveis ao Segurado por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, decorrentes de lesões corporais e/ou materiais, causados a terceiros em consequência de atos ou omissões do Segurado, bem como dos seus empregados, assalariados ou mandatários, no exercício da atividade ou na qualidade expressamente referida nas Condições Especiais ou Particulares da apólice’’.
176 – A 3.ª Cláusula, das Condições Particulares, refere que, ‘’de harmonia com o disposto nas Condições Gerais 039, Condição Especial Estabelecimentos de Saúde/Hospitais e Clínicas, (…) e dentro dos limites fixados nestas Condições Particulares, este contrato terá por objeto a garantia da Responsabilidade Civil decorrente da exploração das Unidades de Saúde identificadas nas Condições Particulares’’.
177 – Consta ainda que o contrato garante a Responsabilidade Civil Profissional ‘’entendendo-se a responsabilidade legalmente imputável ao Segurado pelos atos ou omissões profissionais do pessoal médico, do corpo de enfermagem, pessoal paramédico, auxiliares de saúde e demais pessoas quando ao serviço do Segurado, com qualquer tipo de vínculo contratual ou sob as suas ordens e responsabilidade, no exercício das funções inerentes à prática da atividade seguro, ficando excluídos os atos ou omissões praticados por empregados de empresas de outsourcing prestadoras de serviços complementares à atividade do Segurado’’.
178 – O capital garantido é de €1.250.000,00, por sinistro e anuidade.
179 – No âmbito da atividade de exploração ficou estabelecida uma franquia de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de €250,00 e o máximo de €12.500,00 e no âmbito da Responsabilidade Civil Profissional de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de €200,00 e o máximo de €20.000,00.
180 – O contrato encontrava-se em vigor à data dos factos.
181 – A seguradora não recebeu qualquer participação.
182 – Do artigo 6.º/1/a), das Condições Gerais consta que o contrato nunca garante os danos ‘decorrentes de atos ou omissões dolosas do Segurado ou de pessoas por quem este seja civilmente responsável’.
183 – Do artigo 6.º/1/t), das Condições Gerais, consta que estão excluídos do âmbito de cobertura do contrato de seguro todos os danos ‘’indiretos de qualquer natureza, ou seja, os danos que não sejam consequência imediata e direta do ato ou omissão do Segurado’’.
184 – A interveniente A... celebrou com C..., Lda., um contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil Profissional – Saúde Médicos, titulado pela apólice n. ...69, o qual teve início no dia 15.12.2018.
185 – Figura como pessoa segura do contrato de seguro o réu BB.
186 – No âmbito do contrato de seguro o 2.º réu subscreveu a Condição Especial intitulada “Responsabilidade Civil Profissional – Profissionais de Saúde”, nos termos da qual fica garantida até aos limites estipulados “…e/ou nas Condições Particulares, a Responsabilidade Civil Extracontratual que, ao abrigo da lei civil, seja imputável ao Segurado, através do pagamento das indemnizações que legalmente lhe sejam exigíveis pelos danos patrimoniais e/ou não patrimoniais resultantes de lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros por erros profissionais cometidos pelo Segurado no exercício da sua Profissão/Especialidade identificada nas Condições Particulares e, exclusivamente, durante o período de vigência da Apólice.”
187 – Consta do contrato celebrado que a cobertura contratual “…compreende apenas a profissão e/ou especialidade clínica declaradas nas Condições Particulares – Cirurgia Geral – bem como especialidades de risco igual ou inferior, de acordo com a Tarifa estabelecida para a fixação do prémio contratual.”
188 – Do artigo 5.º das Condições Gerais da Apólice consta que o contrato não garante a responsabilidade pelos danos “…que não resultem directamente de lesão causada pelo Segurado, seja lesão material, seja lesão corporal, nomeadamente lucros cessantes, paralisações ou outras perdas indiretas de qualquer natureza” e que “ficam também excluídas as reclamações que se fundamentem em obrigações contratuais do Segurado.”.
189 – O capital contratado para a cobertura “Responsabilidade Civil Profissional” ascende à quantia de 2.400.000,00€, a qual corresponde ao montante máximo indemnizável por anuidade, com um sub-limite por sinistro correspondente a 50% daquele montante.
190 – Consta do artigo 37.º das Condições Gerais da Apólice que “1. Quando um mesmo risco relativo ao mesmo interesse e por idêntico período esteja seguro por vários Seguradores, o Tomador do Seguro ou o Segurado devem informar dessa circunstância todos os Seguradores, logo que tomem conhecimento da sua verificação, bem como aquando da participação do sinistro. (…) 3. O sinistro verificado no âmbito dos contratos referidos no n.º 1 é indemnizado por qualquer dos Seguradores, à escolha do Segurado, dentro dos limites da respetiva obrigação. 4. Salvo convenção em contrário, os Seguradores envolvidos no ressarcimento do dano coberto pelos contratos referidos no n.º 1 respondem entre si na proporção da quantia que cada um teria que pagar se existisse um único contrato de seguro. (…)
191 – Os factos em apreço nos autos não foram participados à interveniente.
Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
1. Matéria de facto dada por não provada
A apelante afirma ter ocorrido um erro de julgamento relativamente a “dois grandes grupos de factos, cada um com uma questão de facto essencial: (i) demonstrando positiva ou negativamente a informação e a sua correspondente existência ou qualidade, seja relativamente à primeira ou à segunda intervenção cirúrgica; e (ii) a questão do “abandono de cliente”. Este erro teria contaminado não apenas a decisão sobre os factos provados – dando-se como provados factos que resultaram não provados –, como também a decisão sobre os factos não provados – negando-se factos que resultaram provados. Devemos, pois, antes de prosseguirmos, elencar os factos que o tribunal a quo deu por não provados.
São estes (Factos não provados) os seguintes:
1. Na 1.ª consulta ao réu não foram discutidas quaisquer técnicas cirúrgicas recomendadas ou necessárias, nem técnicas alternativas e vantagens e desvantagens de cada uma delas.
2. O réu indicou apenas a técnica laparoscópica para a realização da intervenção necessária, sem que lhe apresentasse prós e contras da opção por tal técnica por oposição a qualquer outra.
3. Não tendo o médico na consulta prévia, ou qualquer outro momento anterior à intervenção cirúrgica, alertado a autora para qualquer risco, geral ou especial, da mesma.
4. Quando foi informada da existência da fistula não lhe foi dada qualquer explicação sobre a causa da mesma ou tratamento previsto.
5. A autora desenvolveu uma subsequente sepsis, com perigo para a vida.
6. A autora apresentava-se grande parte do tempo semiconsciente.
7. Não tem memória de lapsos de tempo desse período.
8. Aos familiares da autora nunca foram comunicados resultados ou evoluções de exames analíticos do seu estado de saúde, nomeadamente análises ao sangue ou urina, apesar dos pedidos dos mesmos.
9. Na data de alta de 06.02.2019 a autora foi para casa em estado de prostração e não conseguia locomover-se.
10. Em casa ficou acamada e dependente da ajuda de terceiros para tudo.
11. Manteve sempre estado febril com picos ocasionais e cada vez mais recorrentes e severos.
12. Quando teve alta a fístula ainda se mostrava aberta.
13. A autora teve de suportar encargos com visitas diárias de um enfermeiro para troca de pensos.
14. Teve noites com picos de febre de 40º e 41º.
15. No dia 19.02.2019, após a consulta, efetuou várias tentativas sem êxito de contacto com BB de forma a pedir a sua ajuda no seguimento da recorrência dos picos de febre registados.
16. O réu não atendeu nem devolveu os contactos do dia 19 de fevereiro.
17. Alheou-se da situação clínica da ré desde aquela data, sabendo da gravidade da mesma.
18. O réu BB foi o causador da situação de gravidade da autora na sequência da realização da intervenção cirúrgica.
19. A autora ficou sem saber o estado em que tinha ficado a prótese colocada na primeira das intervenções cirúrgicas a que foi sujeita, por falta de informação.
20. A prótese devia ter sido totalmente removida na segunda das intervenções cirúrgicas.
21. Foi por causa dos serviços dos 1º e 2º réus que a autora sofreu todas as lesões e sofrimentos ocorridos entre 08.01.2019 e 09.10.2019.
22. A autora deixou de fumar 6 meses antes da intervenção.
23. A realização da hernioplastia por via laparoscópica nas circunstâncias da autora tem riscos acrescidos de lesão de tecidos na área intervencionada, por dificuldades de visionamento dos órgãos e tecidos a intervir, em virtude da proficuidade de aderências típicas de doentes com aquele histórico.
24. Tal era do conhecimento do médico.
25. A autora sofreu abertura de ferida em órgão ou tecido abdominal durante a cirurgia, que veio a infetar no período pós-operatório, provocando a abertura de fístula enterocutânea.
26. A lesão da autora foi causada pela desavisada escolha da técnica cirúrgica em face das condições e historial clínico da autora.
27. E por erro ou negligência no manuseamento dos instrumentos da hernioplastia por via laparoscópica.
28. Durante todo o processo pré-operatório, a autora nunca foi informada da possibilidade de aplicação de técnicas cirúrgicas alternativas, vantagens e desvantagens das mesmas e dos riscos próprios de cada uma delas.
29. Não lhe foi informado o risco de verificação de fístulas por força de qualquer das técnicas cirúrgicas.
30. A laparoscopia tem risco acrescido de causa de fístulas ou lesões semelhantes, em virtude de anteriores intervenções cirúrgicas abdominais, da consequente criação de aderências e maior dificuldade de visão e operação junto dos tecidos a intervencionar.
31. Esta técnica aumenta o risco de lesão do órgão intervencionado ou adjacente.
32. Se tivesse conhecimento dos riscos a autora ponderaria a realização da cirurgia.
33. Mesmo depois da primeira intervenção, a autora e a sua família nunca foram informados sobre o seu estado de saúde.
34. Apenas tiveram acesso a resultados de exames imagiológicos ou patológicos após a alta dada à ré no dia 6 de fevereiro de 2019.
35. À autora, pelos 1ª e 2º réus nunca foi explicada a origem da fístula, os riscos e meios de tratamento da mesma.
36. Foi comunicado ao filho da autora que havia sido removida a totalidade da prótese colocada na hernioplastia.
37. O médico BB, após a visita domiciliária e a consulta no Hospital da ré deixou de atender às chamadas telefónicas da autora e do seu filho.
38. Nunca as devolveu, naquele dia ou nos dias seguintes.
39. O réu BB não interpelou a autora em data posterior sobre o seu estado de saúde.
40. A última cirurgia a que foi sujeita foi necessária por força da atuação do 2º réu.
41. A autora mantém a hérnia.
42. Ficou completamente prostrada e acamada durante 10 meses, de forma ininterrupta.
43. A autora vivia à data com o filho.
44. O filho da autora reuniu diversas vezes com a equipa médica e cirúrgica para ser esclarecido dos problemas clínicos ativos, evolução, resultado de exames e previsão de internamento.
45. A autora no pós-operatório fazia os seus cuidados de higiene no wc autonomamente e caminhava por diversas vezes pelos corredores do hospital.
46. A autora no dia 9 de fevereiro de 2019 afirmou ao réu sentir-se bem, em processo de recuperação.
47. A autora não cumpria a medicação disciplinarmente conforme prescrito.
48. Não observava o cumprimento da dieta que havia sido recomendada.
49. A autora tinha uma situação de fragilidade económica que limitava o seu acesso aos serviços da ré.
50. A partir do dia 23/01/2019, tendo o filho da autora recusado o pagamento de um segundo reforço da provisão nessa data, os colaboradores da ré passaram a ter dificuldade em estabelecer contacto com o mesmo.
2. Motivação da convicção apresentada pelo tribunal ‘a quo’
O tribunal a quo motivou a sua convicção, no que respeita à satisfação do dever de informação e ao acompanhamento da autora, após a segunda cirurgia, nos seguintes termos:
Assim, (…) quanto à informação prestada à autora relevaram os registos clínicos de ambulatório (…), quando conciliado com a demais prova cria a convicção que o réu fez análise do historial clínico da autora, descreveu e explicou à mesma a patologia de que padecia e o método cirúrgico que lhe propunha para tratamento e os riscos associados. Esta prova foi corroborada pelos depoimentos de II, JJ, KK, LL, MM e NN.
Os documentos nº 2 e 3 junto com a contestação do réu Hospital, que demonstram as consultas realizadas pela autora, o tempo de duração das mesmas, o intervalo de tempo entre as consultas, os registos feitos pelo médico à data de que a mesma ia refletir (…).
No que se refere ao consentimento da autora e esclarecimento quanto ao mesmo relevaram as declarações do réu (perentório a afirmar e relatar as conversas com a autora, os riscos descritos e a assinatura do consentimento à sua frente, depois de esclarecida) e os depoimentos de II, JJ, LL, MM, OO. (…)
Os elementos clínicos juntos aos autos (…) mostram (…) que a autora deu entrada no internamento consciente, colaborante, orientada, com sinais vitais estáveis (…). // Os factos relacionados com o estado da autora durante o internamento resultam também dos registos de enfermagem e dos registos de verificação pré operatória dos quais consta que antes da indução da anestesia a autora confirmou a sua identidade, o local do procedimento e deu consentimento; (…) na avaliação do risco de quedas e estado mental foi registada estar consciente das suas capacidades; nos diários médicos e de enfermagem foi sempre registado que a paciente se encontrava “consciente e orientada”, embora em alguns dias prostrada e menos reativa. (…)
Os contactos efetuados pelo 2.º réu com o médico HH, que desempenha funções no Hospital de Santo António (factos dos nºs 163 e 166 a 169) resultam das cópias das SMS juntas aos autos, declarações do réu, do registo do Hospital de Santo António quanto ao facto de aí desempenhar funções o médico HH e declarações da autora que admitiu que médico dessa instituição lhe relatou contacto com o réu.
Os factos constantes dos pontos 170 e 171, resultam da conciliação das declarações da autora, do seu processo clínico e da prova testemunhal, de todas resultando que a autora é pessoa lúcida, esclarecida e capaz, que esteve sempre consciente e orientada, sendo informada pela equipa clínica da evolução da sua situação clínica. (…)
O réu nas declarações de parte corroborou o alegado na contestação, relatou que a autora quando o consultou pela primeira vez já ia com indicação cirúrgica e tinha disso conhecimento, afirmou ter esclarecido de forma clara de todos os riscos inerentes à cirurgia, a cirurgia que lhe propôs e porque motivo (as comorbidades da autora) com descrição das vantagens da mesma; que foi discutida a necessidade da cirurgia; que a autora referiu que ia refletir e ouvir opiniões; que na 2º consulta voltaram a falar da cirurgia e riscos tendo pedido tomografia para avaliar da evolução da hérnia. (…) Afirma informação à autora e filho durante todo o processo. Relata as consultas posteriores à alta, que no dia 19 no momento em que viu a autora não se justificava o internamento (não tinha febre), mas pediu análises que o poderiam justificar quando visse os resultados, afirmando que tentou contactar a autora no dia seguinte para saber do seu estado, quando foi informado do seu internamento no hospital de Santo António, tendo, aí, tentado obter informação junto de médico que conhecia nessa instituição. Foi um depoimento detalhado, com explicação de todo o procedimento e das opções tomadas, que justifica e mantém como adequadas, correto e sem contradições.
A autora em declarações de parte, admitiu as suas comorbidades, que o médico EE, lhe afirmou que a solução para a hérnia era cirúrgica; que o médico réu lhe falou das vantagens da cirurgia por laparoscopia. Apesar de referir que o réu não a alertou para qualquer risco da cirurgia e que apenas a aconselhou a deixar de fumar, que nos tempos de consulta falaram de assuntos pessoais como viagens, tal não logrou criar convicção no tribunal face à demais prova produzida e porque das suas próprias declarações resulta ser pessoa preocupada, informada e que pretende esclarecimentos sobre todos os assuntos, tendo admitido consultar o médico FF e informar-se sobre o risco cardiovascular. Afirma que assinou os consentimentos escritos quando já estava preparada para ir para o bloco e que não lhe eram dadas informações durante o período de internamento. Também aqui e pelos mesmos motivos não logrou criar convicção no tribunal, denotando ao longo das declarações ter conhecimento do surgimento da fistula, bem como dos documentos clínicos e seu teor. Relatou que começou a sentir-se pior no dia 17 de fevereiro, com febre e que falou com a médica de família que a aconselhou a ir para o Hospital de Santo António e que na consulta do dia 19 o Réu não lhe deu qualquer informação. Admitiu que um médico deste hospital lhe enviou cumprimentos do réu e que este tinha acompanhado a sua situação. Ao longo das declarações foi denotando contradições, nomeadamente a referir que não lhe foi comunicada a 2ª cirurgia e após a referir que foi pedido pelo filho plano de tratamento cerca de três dias antes da 2ª cirurgia, quando lhe foi pedido de reforço das quantias pagas. (…)
A testemunha PP, amiga da autora há mais de 20 anos, afirmou de forma espontânea que a autora é uma pessoa cuidadosa com a saúde, com formação superior e informada, que a autora lhe referiu que andava para resolver se ia ser operada e posteriormente que tinha decidido e que fez consultas para ver se era necessário e aconselhável (o que claramente denota preocupação na obtenção de informação). (…)
QQ, amiga da autora há mais de 40 anos, denotou sinceridade tendo relatado que a Autora foi aconselhada a deixar de fumar antes da cirurgia e que sabia ser aconselhável para o pós-operatório e que tinha excesso de peso; que a visitou no hospital, encontrando-a desperta; que o seu estado se foi agravando. (…)
RR, sogra do filho da autora, também esta testemunha relatou a autora como pessoa informada. (…)
Nenhuma destas testemunhas afirmou que a autora desconhecia os riscos da cirurgia ou que tivesse imputado qualquer erro médico ao réu.
O depoimento do filho da Autora, CC, foi pautado por falta de isenção e objetividade, tendo relatado que a mãe nunca foi alertada dos riscos da cirurgia (embora não a tenha acompanhado a qualquer consulta); que não foram avisados da sequencia de acontecimentos pós cirurgia, relatando, no entanto, que no 2º ou 3º dia pós operação, percebendo que podia haver alguma complicação enviou SMS ao Réu, que este lhe respondeu que tinha havido uma complicação e que, depois, lhe telefonou e disse que suspeitava da existência de uma fistula (o que claramente não demonstra falta de informação). Afirma, depois, que não lhes foi explicado o que era a fistula nem indicado nenhum plano de tratamento
Apesar de referir que a Autora teve períodos sem se encontrar consciente, que a 2ª intervenção não foi comunicada previamente (admitindo depois que o Réu lhe referiu que tal era uma possibilidade) e que nessa data a Autora não estava consciente, sendo que tal não resulta de qualquer outra prova. Afirma que os Réus não lhe facultaram informação clinica, só o tendo feito depois de queixa apresentada à Ordem dos Médicos, o que não foi corroborado. (…)
Ainda no âmbito da prova testemunhal da autora é de relevar o depoimento de II, médico, relator do parecer e membro do Conselho de Especialidade, que referiu (…) que a autora é pessoa esclarecida e que a sua hesitação e o período que decorreu entre a indicação cirúrgica e a data da sua realização pressupõe informação. Afirma de forma esclarecedora que “este é o doente que ninguém quer ter, o risco é muito grande por causa das comorbidades”.
JJ e KK, médicos de medicina interna, prestaram depoimento seguro, espontâneo e que denotou sinceridade (…); relataram o aparecimento de abcesso abdominal e o seu tratamento, tendo afirmado de forma clara que a autora esteve sempre consciente; que lhe foram sendo dadas informações e relatado o que estava a acontecer, confirmaram os seus registos médicos e afirmaram que o que consta dos mesmos foi transmitido à autora (…).
Especial relevância para a convicção do tribunal foi o depoimento prestado por SS, médico de cirurgia geral, que exerce funções na ré e no IPO, pela espontaneidade, clareza do depoimento e sinceridade. Afirmou (…) que a duração das consultas é superior ao normal, o que demonstra que foram prestados muitos esclarecimentos à paciente (…).
Muito relevante foi o depoimento de LL, cirurgião que faz cirurgias em conjunto com o réu e explicou (…) que o perfil do réu e os tempos de consulta não são compatíveis com falta de informação detalhada à autora sobre todos os riscos da cirurgia. (…) // No mesmo sentido e igualmente relevante o depoimento de MM, médico de cirurgia geral a exercer funções no Hospital de São João, relatando a técnica cirúrgica como a mais adequado e ser o Réu um médico de referencia nesta área, a consequência frequente de surgimento de fistula, afirmando que teria procedimento em tudo idêntico e que a mesma orientação terapêutica foi seguida no hospital de Santo António, justificando o não internamento da manha do dia 19 pelo Réu e internamento à noite no Santo António com o facto de a evolução poder ser dinâmica e rápida e com o facto de a Autora ter dado entrada na urgência com febre e cirurgia recente sem que tal instituição tivesse conhecimento do seu historial. (…)
OO, administrativa da ré, afirmou que o consentimento é prestado quando o médico pede a marcação da cirurgia (…). // NN, enfermeira, confirmou os registos de enfermagem, o estado de consciência da autora, a informação prestada pelo réu, resultando do seu depoimento que a autora era uma paciente difícil. (…)
Por fim, é de acrescentar que não resultou demonstrada a falta de consentimento ou o consentimento não informado para as intervenções a que foi submetida, resultando da prova produzida que a autora se encontrava esclarecida e consentiu na realização das cirurgias. A autora é pessoa claramente instruída e informada que conhecia os seus facto[re]s de risco: fumadora, com excesso de peso e com intervenções abdominais anteriores, sabendo de forma clara que nenhum procedimento cirúrgico é isento de riscos, especialmente, num caso como o seu, com fatores de risco acrescido.
3. Satisfação do dever de informação
Pretende a apelante, no que concerne à decisão de facto atinente ao cumprimento do dever de informação, a consideração como não provados dos factos 15, 24, 29, 35, 42, 46 e 49 e dos factos 82, 83, 84, 85, 90 e 107; consideração como provados dos factos não provados 1, 2, 3, 28, 29, 30 e 32 e dos factos não provados 4, 8, 19, 33, 34 e 35; alteração dos factos 14, 36,39,40,43,44,170e 171.
3.1. Primeira intervenção cirúrgica
A apelante sumariza o núcleo da sua discordância sobre a decisão apelada nos seguintes termos: “o cerne de grande parte do litígio que opõe a recorrente aos recorridos (nomeadamente ao réu BB) tem que ver com o facto de este não ter prestado àquela todas as informações necessárias a uma tomada de uma decisão livre e esclarecida, aquando da assinatura do ‘Consentimento Informado’. // Se é verdade que a mesma foi tomada de forma livre – porque não exercida sob coação – não é menos verdade que a mesma não se pode entender como tomada de forma esclarecida”.
Está, pois, sobretudo em causa a satisfação pelos réus, em especial por BB, do dever de informação prévia sobre os riscos do procedimento cirúrgico a adotar. A apelante sustenta que a prova da satisfação deste dever só poderia ser obtida através das declarações da autora e de BB, sendo que a contradição entre estas deveria ter determinado que não se julgassem provados os factos que traduzem o cumprimento desse dever. Adicionalmente, o dever de informação poderia ser demonstrado por meio de uma declaração escrita da autora, sendo que o consentimento informado por si subscrito não é esclarecedor.
Devemos, em face do exposto, analisar estes dois meios de prova – por declarações (ou depoimento) de parte e por documento.
3.1.1. Prova por declarações de parte e testemunhal
A apelante, quanto às declarações do réu BB sustenta, no essencial, que elas devem ser desvalorizadas porque confirmam a versão dos factos por este posta na sua contestação. Como é evidente, o sentido das declarações, em si mesmo, como favorável ou desfavorável à pretensão de uma das partes, é irrelevante na fixação do seu valor epistemológico.
Os princípios da aquisição processual (art. 413.º do Cód. Proc. Civil) e da descoberta da verdade material – este presente, por exemplo, nas normas contidas nos arts. 411.º e 417.º do Cód. Proc. Civil – justificam a atual consagração das declarações de parte como um meio de prova. Reforçando este fundamento, a garantia constitucional do direito à prova (art. 20.º da CRP) determinava (e determina) que não sejam impostos limites injustificados aos meios de prova de que a parte pode lançar mão para demonstrar os factos que sustentam o seu direito, sobretudo quando esses instrumentos probatórios escasseiam – pense-se nos casos em que os factos apenas foram presenciados por autor e réu.
À partida, todo o material probatório validamente adquirido pelo processo deve permitir ao juiz formar a sua convicção. Ora, não existe qualquer fundamento epistemológico para não se reconhecer nas declarações favoráveis ao depoente um meio válido de formação da convicção esclarecida e racional do julgador, isto é, uma fonte válida de convencimento racional do juiz.
Questão diferente é a da suficiência das declarações favoráveis ao depoente para a formação desta convicção. Sobre a função e valoração das declarações de parte, cfr. o Ac. do TRL de 26-04-2017, Proc. 18591/15.0T8SNT.L1-7.
A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente. Por exemplo, é inconcebível que uma pessoa que, meramente, afirma que outra lhe deve determinada quantia em dinheiro possa ter ganho de causa apenas com base nas suas declarações, sem que nenhum outro meio de prova sustente qualquer facto relevante (essencial ou instrumental).
É certo que a mera afirmação de um facto por um dos litigantes, impugnada pelo outro, não pode, por regra, bastar para que a situação de incerteza inicial seja vencida. Assim o obriga o dever do Estado de dispensar um tratamento isonómico aos seus cidadãos, como corolário do princípio da igualdade entre estes (art. 13.º da CRP). No entanto, não menos certo é que dispondo o tribunal de outros elementos heurísticos, ainda que de depoimentos indiretos se trate, um depoimento não confessório poderá mesmo ser decisivo na prova desse facto, pois proporciona um material probatório necessário à prova do facto.
Ora, no caso dos autos, estas fontes de formação da convicção do tribunal existem, desde os depoimentos indiretos sobre a probidade e competência profissional do réu BB, até às declarações da própria autora, que admitiu que o tema dos riscos da (primeira) cirurgia foi abordado por este réu – embora, nas suas palavras, terá este dito que o procedimento proposto ocorre “sem grandes (…) possibilidades de infeção de outros órgãos interiores”, “a laparoscopia é um método seguro, é um método com pouco internamento, é um método que não dá praticamente dores, não dá praticamente desconforto, há poucas complicações, em relação à ferida cirúrgica, ou outras infeções, portanto, abdominais”, “há perigos de infeção muito reduzidos na ferida”, e “mesmo nos órgãos interiores, não, até porque eles não são… não vão ser expostos ao ar”.
Note-se que a autora, embora afirme que a laparoscopia lhe foi apresentada como sendo um procedimento milagroso, também afirma que não deixaria de estar sujeita aos normais procedimentos pré-operatórios e aos normais efeitos de uma cirurgia. Declarou a autora que o réu BB “esteve-me a recomendar o uso da cinta, passou-me as receitas da cinta, esteve-me a explicar como é que eu usaria a cinta, e depois também me aconselhou eu comprar uma bengala, para ter muitos cuidados com as quedas que, eventualmente, pudesse dar, mesmo em casa, mesmo para me apoiar, para não fazer esforço. Portanto, no fundo, fez-me recomendações, em relação ao pós-operatório, àquilo que eu deveria me acautelar, portanto, andar com a cinta, não pegar em nada de pesos, não… ter cuidado, não cair. E marcou-me os exames normais.”
Em suma, não só é altamente implausível, de acordo com as regras da experiência, que o réu tenha dito à autora que a laparoscopia é um procedimento milagroso, como não podia a autora retirar das suas palavras tal conclusão, face à descrição das várias fases do procedimento que a mesma admitiu terem-lhe sido descritas. No mais, dá-se por reproduzida a judiciosa análise da prova realizada pelo tribunal a quo sobre esta matéria.
Uma nota final para o depoimento de II, que a apelante afirma ser a “única testemunha obviamente independente e imparcial”. Na verdade, II não é uma testemunha, não tendo testemunhado nenhum dos factos que constroem a relação material controvertida.
Estamos, sim, perante uma pessoa que emitiu um parecer técnico-pericial – quando muito, perante “testemunho pericial”, não previsto no nosso sistema processual-civil. Em qualquer caso, sempre se dirá que o depoimento desta dita testemunha em nada abala o depoimento do réu BB nem a restante prova produzida sobre a satisfação do dever de informação.
3.1.2. Prova por documento
Relativamente ao documento intitulado “CONSENTIMENTO INFORMADO”, sustenta a apelante que o mesmo “não contém informação absolutamente nenhuma”. Não é correto o que afirma a autora.
No documento em questão consta, além do mais:
CONSENTIMENTO INFORMADO
(…)
Nome: AA
(…) DN: ../../1943 (…)
H. Lit/Profissão: Licenciatura / Professor/a
Fui informado e esclarecido, em linguagem que entendi, acerca da minha situação clínica, melhor descrita no processo clínico, e dos procedimentos de diagnóstico/terapêutica que se tenciona efetuar, bem como dos objetivos que se pretendem alcançar com os mesmos, a saber:
Procedimento
Plastia de Eventração
(…)
Foram-me entregues os documentos informativos n.º ____ e pedido para os ler com atenção, o que fiz.
Foi-me dada a oportunidade de esclarecer todas as minhas dúvidas. Dessa forma, pude compreender as finalidades, os benefícios previsíveis, os riscos, os possíveis desconfortos e inconvenientes associados a tais procedimentos de diagnóstico/terapêutica. Foram-me ainda referenciados possíveis procedimentos de diagnóstico/terapêutica alternativos (se existentes) e/ou a alternativa de não realizar o procedimento, bem como os efeitos previsíveis da não adoção dos procedimentos adequados. Foi-me explicado que tenho direito a recusar, em qualquer momento, as propostas que me forem apresentadas. Compreendo que não há garantia quanto aos resultados do procedimento e mesmo quanto aos objetivos que se pretendem alcançar. Declaro, também, que fui informado acerca de todos os cuidados e orientações que devo adotar a fim de tornar eficaz o procedimento e que sei que deverei voltar ao hospital/clínica nos dias determinados pelo médico, bem como comunicar-lhe imediatamente quaisquer sintomas que surjam após a alta.
Foi-me dito que os dados referentes ao meu caso clínico vão ser arquivados num ficheiro eletrónico. Autorizo que tenham acesso a este, outros profissionais clínicos do hospital/clínica.
Confirmo que autorizo a equipa clínica responsável a fazer tudo o que entenda necessário para concretizar tais procedimentos de diagnóstico/terapêutica, incluindo quaisquer procedimentos ainda que diferentes dos acima referidos, se for necessário ou na eventualidade da ocorrência de complicações no decurso daqueles.
Declaro que autorizo que me sejam aplicados pela equipa responsável os procedimentos de diagnóstico/terapêutica propostos e que tive o tempo de reflexão necessário para a leitura do(s) documento(s) informativo(s) e para a presente aceitação explícita.
(…)
O conteúdo deste documento e dos documentos informativos (se indicados) é complementar e não substitui a informação dada pelos profissionais de saúde. Em caso de dúvida ou necessidade de esclarecimento adicional, não deixe de contactar e questionar o seu médico assistente e/ou questione o profissional responsável, antes de realizar o procedimento.
Deste documento resulta claro que o procedimento adotado – “plastia de eventração” – não é isento de riscos e que o sucesso da intervenção não está assegurado. Naturalmente, saber se este conteúdo satisfaz os fins do dever de informação é questão distinta, a tratar em sede de análise dos factos e aplicação da lei.
3.2. Segunda intervenção cirúrgica
No que respeita ao consentimento informado prévio à segunda cirurgia, mais do que a falta de informação, alega a recorrente ter ocorrido a falta de consentimento. Não nega, no entanto, que tenha subscrito o documento intitulado “CONSENTIMENTO INFORMADO”, nem, na verdade, que lhe tenham sido prestados esclarecimentos sobre esta segunda cirurgia; alega, sim, que estava incapacitada de compreender quaisquer esclarecimentos e de dar o seu consentimento consciente e esclarecido à sua sujeição a um procedimento cirúrgico – para além de afirmar que o seu filho não foi informado nem deu o seu consentimento, como parente mais próximo.
A documentação clínica junta e os depoimentos dos profissionais clínicos envolvidos contrariam abertamente esta narrativa, conforme é sublinhado na motivação da convicção formada pelo tribunal a quo exposta na sentença apelada – aqui dada por transcrita; mostra-se de igual forma adequadamente fundamentada a valoração efetuada pelo tribunal a quo na motivação da decisão de facto, nomeadamente, quanto ao depoimento do filho da autora, a testemunha CC, a qual subscrevemos.
Já os argumentos aduzidos pela apelante são puramente especulativos. Da circunstância de a autora, naturalmente debilitada pelo seu estado de saúde e acamada, executar a sua assinatura de modo mais inseguro, não se pode, obviamente, retirar que “não estaria perfeitamente consciente nem para assinar (…) e, muito menos, para entender qualquer informação que lhe fosse prestada”. Aliás, não se percebe o que ganhariam os réus com a putativa encenação e mistificação alegadas pela autora. Estando documentada a necessidade de realização de uma segunda cirurgia, a sua eventual responsabilidade pela degeneração da saúde da autora, a existir, já se encontrava irremediavelmente demonstrada, nada havendo ou podendo ser escondido.
Quanto ao documento n.º 20. junto com a petição inicial (Informação Clínica para o Diretor Clínico da ADSE”, enviada pelo Recorrido Hospital 1..., datado de 29 de janeiro de 2019), nada tem ele a ver com a satisfação do dever de informação em análise. Não se alcança o silogismo demonstrativo afirmado pela apelante, no sentido de se poder dele retirar que não é verdade “que essa cirurgia andava a ser discutida há vários dias, inclusivamente com o filho da recorrente” e que de retirar ele credibilidade ao depoimento de BB (em especial, no que toca à satisfação do dever de informação).
Em suma, analisados os documentos juntos e ouvidos os registos áudio da prova produzida, não podemos deixar de confirmar a decisão de facto impugnada. Se os meios de prova invocados pelo tribunal a quo sustentam a decisão vertida na sentença, já os depoimentos invocados e transcritos pela autora não permitem, minimamente, alterar a decisão respeitante à satisfação do dever de informação prévia à realização da segunda cirurgia.
4. Acompanhamento do estado da autora após a segunda cirurgia
O mesmo se diga a propósito da questão do “abandono de cliente”: a prova produzida não sustenta a pretensão da apelante de consideração como provados dos factos constantes dos n.os 15., 16., 17., 37., 38. e 39. dos factos não provados. Em causa estão quatro factos respeitantes à realização de chamadas telefónicas, bem como dois factos relativamente genéricos e conclusivos.
No que toca aos alegados ensaiados contactos telefónicos, das declarações de parte da apelante, por esta invocadas na sustentação da apelação, apenas se retira que a autora terá efetuado uma tentativa de contacto, na sequência do seu internamento no Hospital de Santo António, não tendo o réu BB devolvido a chamada. No entanto, não é junto nenhum registo telefónico de uma tentativa de chamada (ainda que extraído do registo do telemóvel da autora). Apenas temos a sua palavra, sem mais, de que teria efetuado essa tentativa.
No que respeita ao ponto 17 dos factos não provados – o réu BB “alheou-se da situação clínica da ré [será da autora] desde aquela data, sabendo da gravidade da mesma” –, encerra ele uma conclusão a extrair de outros factos – como a alegada ausência de iniciativa de contactar a autora. Não pode, pois, tal conclusão figurar no leque dos factos provados, devendo, sim, ser afirmada, sendo caso disso, na ulterior análise dos factos e aplicação da lei.
Finalmente, no que tange ao ponto 39 dos factos não provados – “o réu BB não interpelou a autora em data posterior [a 19 de fevereiro de 2019] sobre o seu estado de saúde” –, estamos perante um facto negativo que, como tal, se deve bastar com uma prova menos exigente. Podem, pois, aceitar-se as declarações de parte da autora para a sua demonstração.
No entanto, os réus produziram contraprova do alegado. A prova testemunhal produzida (depoimento da testemunha NN), designadamente, revela-nos que o réu BB, por meio dos serviços da ré Hospital, tentou contactar a autora, tendo sido apurado que a mesma havia sido internada no Hospital de Santo António. Também resultou da prova produzida que o réu BB procurou inteirar-se do estado clínico da autora – conforme revelam as mensagens (SMS) cuja cópia foi junta aos autos.
Resta acrescentar que o acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Médicos é absolutamente irrelevante para a prova dos factos agora em análise. Os conselheiros envolvidos no processo não presenciaram os factos, pelo que é absolutamente irrelevante o que entenderam considerar provado sobre a ocorrência, ou não, de contactos entre a autora e o réu BB. O mais que consta desse parecer é um juízo (de direito disciplinar) sobre o preenchimento do conceito de negligência, absolutamente impertinente nesta sede – que é de julgamento da matéria de facto que, efetivamente, integra a relação material controvertida.
Em face do exposto, o ponto 39 dos factos não provados não pode ser dado por provado, sem mais, apenas podendo ser aditado ao ponto 164 – factos provados –, como seu complemento:
164 – No dia 20 de fevereiro de 2019, a colaboradora da ré contactou a autora para saber do seu estado de saúde e foi informada que a paciente havia optado por ser tratada no Hospital de Santo António, por instrução da sua médica de família. Após esta data, o réu BB não auscultou diretamente a autora sobre o seu estado de saúde.
5. Factos alegadamente conclusivos
Sustenta a apelante “que alguns dos factos dados como provados estão imbuídos de matéria conclusiva, que deveria resultar de uma valoração jurídica e não de uma mera constatação factual”. Seria o caso dos factos vertidos nos pontos 20, 29, 56, 58 e 70.
Importa ter aqui presente que algumas conclusões de facto podem e devem ser objeto de pronúncia de facto – sobre o tema, cfr. o comentário de Miguel Teixeira de Sousa intitulado «Algumas conclusões sobre os “factos conclusivos”», de 30 de janeiro de 2024, publicado em https://blogippc.blogspot.com/2024/01/algumas-conclusoes-sobre-os-factos.html. É certo que a decisão sobre a matéria de facto não pode encerrar a decisão de mérito da causa. Por exemplo, não pode ser dado por provado que o réu não cumpriu a obrigação. No entanto, não podemos deixar de reconhecer que inúmeras circunstâncias de facto comportam, até determinado nível, uma conclusão.
Por exemplo, o facto “a soma do dinheiro de A com o dinheiro de B é mil” é conclusivo. No entanto, não deixa de ser um facto (assente em dois outros factos) demonstrável através de meios de prova, não sendo uma mera opinião. Aliás, este tipo de factos é extremamente frequente em matérias sujeitas a prova pericial. O parecer pericial, não raras vezes, mais não é do que um juízo conclusivo assente em puros dados de facto.
A matéria elencada no ponto 20 – “o réu, no caso clínico da autora, aplicou todos os seus conhecimentos, a sua experiência e técnicas” – é efetivamente conclusivo. No entanto, não deixa ele de ser também um facto – resultante de dois outros factos: conhecimentos totais do réu; conhecimentos do réu aplicados no caso. Não vemos, pois, razão bastante para se negar a possibilidade de realização de um julgamento diretamente sobre esta conclusão de facto.
O mesmo se diga da matéria descrita no ponto 29 – “no caso da autora a técnica laparoscópica era a mais aconselhável tendo em conta que sendo a autora obesa e fumadora tinha risco respiratório”. Este é o típico facto que pode ser objeto de um parecer técnico. É conclusivo, mas não deixa de ser um facto, podendo ser objeto de prova. Também assim sucede com o teor do ponto 56 – “a intervenção cirúrgica foi difícil tecnicamente face ao biótipo da paciente com inúmeras aderências” –, com a matéria constante do ponto 58 – “a cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), corretamente executada e sem registo de intercorrências” – e com a matéria descrita no ponto 70 – “não foi causada por atuação do cirurgião”.
Em conclusão, nada obsta ao julgamento dos factos referidos – no caso, no sentido da sua prova –, sem prejuízo de o (admissível) teor conclusivo do ponto 58 – acima referido – dever ser factualmente mais concretizado, nos termos adiante expostos.
6. Factos provados contrariados pela prova documental
6.1. Ponto 58 da fundamentação de facto
Insurge-se a apelante contra a afirmação da existência de prova bastante do facto descrito no ponto 58 – “A cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), corretamente executada e sem registo de intercorrências.”, defendendo que este conteúdo é contrariado pelo registo clínico junto, no qual consta, designadamente:
| Hospital 1... | |
| (…) | Registo Operatório |
| (…) | |
| Data 08/01/2019 | |
| Diagnóstico(s) | |
| Eventração epigástrica | |
| Intervenções | |
| Código da Ordem dos Médicos | Designação |
| Correcção de eventração por laparoscopia com lise de aderências |
| (…) | |
| Descrição Operatória | |
| Confecção de câmara gasosa préaponevrótica e colocação de portas 1x12 + 2x5. Dissecção do saco herniario e sua reducção por laparoscopia. Encerramento da linha média com sutura continua de V-Lok – 2 fios. Colocação de dreno aspirativo subcutâneo. Colocação de 3 portas abdominais e lise laboriosa de aderências. Sutura com PDS de enterotomia iatrogénica. Lavagem e hemostase. Exérese do saco herniário. Colocação de prótese de duplaface e sua fixação com tackers. Lavagem e hemostase. Encerramento das portas por planos com vicryl e monocryl. | |
Em especial, a apelante destaca o registo “Sutura com PDS de enterotomia iatrogénica”, sustentando referir-se ele a uma não intencional e indesejada incisão nos intestinos. Assiste razão à apelante, devendo ser dado por provado o exato teor do registo clínico transcrito, sendo precisado o inciso conclusivo “corretamente executada”.
Assim, o facto em questão deverá passar a ter a seguinte redação:
58 – A cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), executada de acordo com as regras técnicas médicas atualizadas de boas práticas internacionalmente aceites e seguidas (leges artis), sem prejuízo de ter ocorrido uma “enterotomia iatrogénica”, suturada com “PDS”.A cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), corretamente executada e sem registo de intercorrências.
6.2. Ponto 97 da fundamentação de facto
Também se insurge a apelante contra a afirmação da existência de prova bastante do facto enunciado no ponto 97 – “Não foi identificada peritonite (ou sépsis).”. Defende a apelante que este conteúdo é contrariado pelo registo clínico junto, no qual consta:
| Hospital 1... | |
| (…) | Registo Operatório |
| (…) | |
| Data 29/01/2019 | |
| Diagnóstico(s) | |
| Peritonite | |
| Intervenções | |
| Código da Ordem dos Médicos | Designação |
| Laparotomia exploradora |
| Lise de aderências |
| (…) | |
| Descrição Operatória | |
| Incisão mediana epigástrica e abertura por planos. Achado – extensa faceite supraaponevrótica até aos flancos, mais pronunciada à direita com abundante conteúdo purulento e exposição da prótese com francos sinais de infecção. Orifício fistuloso intestinal imediatamente subjacente à prótese com conspurcação limitada da cavidade abdominal. Feita lavagem abundante e rafia da perfuração com plastia com aponevrose da bainha dos rectos abdominais direitos. Lavagem e desbridamento com remoção possivel da prótese. Remoção dos drenso préviso e colocação de 2 drenos de Blake laterais sob vácuo e 1 dreno de blake mais central a sinalizar a area de rafia. | Encerramento por planos com vicryl e nylon na pele | |
Em particular, a apelante destaca o registo “Achado – extensa faceite supraaponevrótica até aos flancos, mais pronunciada à direita com abundante conteúdo purulento e exposição da prótese com francos sinais de infecção”. Sinaliza, ainda, que no documento remetido pelo Hospital à ADSE é feita menção a um estado de “Sépsis com disfunção multiorgânica – 995.92” (documento n.º 20. junto com a petição inicial).
Importa aqui ter presente que o facto descrito no ponto 97 – factos provados – diz respeito ao que foi efetivamente identificado no decurso da segunda cirurgia; não diz respeito ao diagnóstico (prévio) que a determinou nem diz respeito ao que o Hospital comunicou ou deixou de comunicar à ADSE. Em rigor, não existe contradição entre o julgamento do tribunal a quo e os documentos identificados.
De todo o modo, em coerência como o acima decidido, justifica-se a alteração do ponto em causa, nos seguintes termos:
97 – Sem prejuízo do achado “extensa faceite supraaponevrótica (…) com francos sinais de infecção”, não foi achada no decorrer da cirurgia peritonite (ou sépsis).
7. Conclusão sobre a impugnação da decisão de facto
Em resultado da reapreciação da prova produzida, alteram-se os pontos 58 – factos provados –, 97 – factos provados – e 164 – factos provados –, passando estes a ter o seguinte conteúdo:
58 – A cirurgia foi realizada de acordo com a técnica proposta (laparoscopia), executada de acordo com as regras técnicas médicas atualizadas de boas práticas internacionalmente aceites e seguidas (leges artis), sem prejuízo de ter ocorrido uma “enterotomia iatrogénica”, suturada com “PDS”.
97 – Sem prejuízo do achado “extensa faceite supraaponevrótica (…) com francos sinais de infecção”, não foi achada no decorrer da cirurgia peritonite (ou sépsis).
164 – No dia 20 de fevereiro de 2019, a colaboradora da ré contactou a autora para saber do seu estado de saúde e foi informada que a paciente havia optado por ser tratada no Hospital de Santo António, por instrução da sua médica de família. Após esta data, o réu BB não auscultou diretamente a autora sobre o seu estado de saúde.
Impõe-se ainda efetuar a retificação do manifesto lapso de escrito constante do ponto 94 – factos provados – quanto ao ano em que ocorreu a segunda intervenção: 2019 (e não 2021).
Assim, retifica-se o referido ponto dos factos provados nos seguintes termos:
94 – A segunda intervenção veio a ocorrer no dia 29 de janeiro de 2019.
No mais, deve ser mantida a decisão de facto do tribunal a quo, improcedendo a sua impugnação.
Análise dos factos e aplicação da lei
São as seguintes as questões de direito parcelares a abordar:
1. Caracterização da relação jurídica entre a autora e a ré Hospital
2. Fundamentos da demanda da ré Hospital
2.1. Facto voluntário
2.2. Ilicitude – Esclarecimento sobre riscos que se concretizaram
2.2.1. Fundamento do dever e escopo do esclarecimento
2.2.2. Forma e oportunidade do esclarecimento
2.2.3. Conteúdo do esclarecimento devido
2.2.4. Esclarecimento omitido no caso dos autos
2.3. Ilicitude – Acompanhamento do estado da autora após a segunda cirurgia
2.4. A culpa
2.5. O nexo causal
2.6. Conclusão
3. A demanda do réu BB
4. Responsabilidade pelas custas
1. Caracterização da relação jurídica entre a autora e a ré Hospital
Não envolve especial controvérsia a afirmação de que a relação jurídica que liga a autora à ré Hospital é de fonte contratual – assim também sendo de fonte contratual a eventual responsabilidade civil. Isto não significa, como é sabido, que não possa com esta concorrer a fonte extracontratual de responsabilidade civil, se os seus pressupostos forem demonstrados – cfr. o Ac. do STJ de 19 de junho de 2001, Proc. 01A1008.
O contrato celebrado entre as partes emerge da leitura articulada do disposto nos pontos 1 – factos provados – a 4 – factos provados – com o disposto nos pontos 16 – factos provados – e 17 – factos provados –, 23 – factos provados – e 24 – factos provados –, 37 – factos provados –, 52 – factos provados – e 53 – factos provados. Tem ele por âmbito a prestação de um ato médico por parte do réu BB, ao serviço da ré Hospital, sobre o corpo da autora, com o intuito de promover a eliminação de uma patologia – uma hérnia abdominal –, e a prestação de acompanhamento do procedimento cirúrgico – ocupação sala de cirurgia, utilização de equipamentos, instrumentos e consumíveis e internamento, designadamente.
Estamos perante um contrato de prestação de serviço (art. 1154.º do Cód. Civil) – cfr. o Ac. do STJ de 18 de setembro 2007, proc. 2334/07. Este contrato ou contratos caracterizam-se pela sua natureza pessoal – dado que o segundo réu foi especialmente escolhido pela autora, confiando-lhe a alteração do seu corpo –, bilateral– gera obrigações para as duas partes –, oneroso– compreende a obrigação de pagamento de um preço – e relativamente continuados – não se esgotam numa única prestação isolada e realizada num dado momento. Como em geral, também no caso dos autos devemos considerar que o âmbito de vontade das partes compreende, ao lado da obrigação principal, a obrigação de o médico e de o estabelecimento hospitalar assumirem deveres secundários ou acessórios de conduta.
Conforme é referido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de novembro de 2018, proc. 27836/16.8T8LSB.L1-2, citando-se Carlos Ferreira de Almeida, nos contratos celebrados entre o utente e os estabelecimentos de saúde privados – ou também entre aquele e o médico –, podem ser identificadas três modalidades distintas: contrato total (o estabelecimento assume a prestação do ato médico principal, através de médico por si incumbido, para além da prestação de atividade assessória, como a disponibilização de instalações e a prestação do serviço de internamento hospitalar); contrato dividido (o estabelecimento assume apenas a prestação da referida atividade assessória, em conexão com a prestação de serviço diretamente ajustada entre o médico e o utente) e; contrato continuado entre a clínica e o paciente (o estabelecimento assume a prestação de serviços médicos regulares, praticados por um ou mais médicos ao seu serviço, por regra em regime ambulatório).
Independentemente da distribuição do ónus da prova do tipo contratual presente no caso concreto, resulta dos factos provados que estamos perante um contrato total. O réu não intervém no contrato, sendo este apenas celebrado pela ré. Podemos, pois, abandonar a dupla hipótese – “contrato ou contratos” – no desenvolvimento desta fundamentação.
2. Fundamentos da demanda da ré Hospital
Comecemos pelo óbvio. Não estamos perante uma ação de cumprimento, isto é, destinada a exigir a satisfação de uma obrigação contratual (art. 817.º do Cód. Civil). Estamos, admite-se, perante uma ação destinada ao exercício de responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), isto é, perante uma ação de indemnização pela prática de factos ilícitos. As restantes fontes da obrigação de indemnização (ou de restituição, ou de compensação) não têm aqui cabimento.
São conhecidos os pressupostos de cuja verificação depende o nascimento do direito a uma indemnização na esfera jurídica do lesado: o facto voluntário; a ilicitude; a culpa; o dano; o nexo de adequação causal. Sob o prisma processual, estes requisitos assumem a natureza de causa de pedir (de natureza complexa), devendo, por regra, ser alegados e provados os factos que os substanciam.
2.1. Facto voluntário
A apelação é sustentada em duas circunstâncias de facto imputáveis aos primeiros réus:
a) a omissão do esclarecimento da autora sobre os riscos da realização da cirurgia;
b) abandono do acompanhamento médico da autora.
A atuação dos réus encontra-se descrita na fundamentação de facto, em termos que dispensam qualquer esforço interpretativo ou desenvolvimento explicativo nesta fundamentação. Podemos, pois, assentar, na existência de uma atuação voluntária dos réus.
Questões relacionadas com estas são as que se dirigem a saber se o eventual esclarecimento prestado foi adequado ou se o acompanhamento ulterior era devido e foi adequadamente prestado. Prendem-se estas, no entanto, com diferente pressuposto da responsabilidade civil (quer contratual, quer aquiliana).
2.2. Ilicitude – Esclarecimento sobre riscos que se concretizaram
Sustenta a autora que o réu (ou a ré) não a advertiu para a possibilidade se virem a verificar as complicações decorrentes da cirurgia (riscos) que efetivamente ocorreram. A este respeito, apenas resultou provado, no essencial, que “foi explicada à autora o tipo de intervenção cirúrgica a realizar, os riscos face à sua história clínica, o método da laparoscopia (em que consistia e a sua diferenciação com a laparotomia) e os benefícios que se poderiam alcançar”.
A questão a abordar nesta sede resolve-se, pois, no grau de particularização da informação dada à doente para obtenção do seu consentimento. Após realizarmos um breve enquadramento da questão, veremos se dos factos provados resulta ter sido omitido o esclarecimento devido.
2.2.1. Fundamento do dever e escopo do esclarecimento
“A medicina é uma atividade de risco. O dano iatrogénico sucede com frequência e este é independente de negligência do médico ou da instituição hospitalar”. Assim, “afirmado que está o primado da dignidade humana, a impor um princípio da autodeterminação e do respeito pela integridade física e moral do paciente, só o consentimento devidamente esclarecido permite transferir para o paciente os referidos riscos que de outro modo deverão ser suportados pelo médico. Só a pessoa pode decidir o que é melhor para si, para a sua saúde e para o seu corpo” – cfr. André Gonçalo Dias Pereira, «Responsabilidade médica e consentimento informado. Ónus da prova e nexo de causalidade», in Formação Jurídica e Judiciária – Colectânea, tomo IV, 2010, Macau, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, [p. 481 e segs.] cap. 3. (citado na versão online, com indicação do capítulo: disponível em https://estudogeral.uc.pt/).
Assim sendo, no contexto médico, qualquer intervenção sobre o corpo de outrem só pode ser efetuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido – cfr. o art. 5.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina aberta à assinatura dos Estados Membros em Oviedo, em 4 de abril de 1997, aprovada para ratificação por Resolução da Assembleia da República, em 19 de outubro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/2001, de 3 de janeiro (Convenção de Oviedo). Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos. O dever de esclarecimento “tem em vista permitir a autodeterminação do indivíduo nos cuidados de saúde e não se confunde com o esclarecimento terapêutico” – cfr. André Gonçalo Dias Pereira, «Consentimento informado e bens jurídicos no Direito Penal e no Direito Civil», in Consentimento informado em Direito Civil e Penal, CEJ, 2019, [Em linha], p. 14.
2.2.2. Forma e oportunidade do esclarecimento
O consentimento informado, livre e esclarecido, pode ser expresso de forma oral ou escrita (arts. 219.º e 295.º do Cód. Civil). Por norma, o consentimento (não necessariamente a informação previamente prestada) deverá ser escrito em casos de intervenção cirúrgica com anestesia geral, como no caso dos autos – cfr. o n.º 5 da Norma n.º 15/2013 da Direção-Geral da Saúde. A inobservância desta formalidade imposta por normação meramente regulamentar não torna ineficaz, por si só, o consentimento prestado – sem prejuízo de existirem disposições legais que impõem o consentimento escrito em determinados (outros casos), sob pena de ineficácia.
Em suma, por um lado, o consentimento deve ser antecedido de um processo dialogante de esclarecimento, sem o qual a burocrática e formal assinatura do formulário de consentimento nada significa – não se destinando esta, pois, neste caso, a proteger o doente, mas sim o médico. Por outro lado, a falta da assinatura de uma declaração escrita de consentimento não torna este inexistente nem menos informado ou esclarecido, pelo que não é ineficaz, salvo quando assim resulte da lei. Conforme sublinha Jorge Rosas de Castro, “da mesma forma que para ser informado, o consentimento não careceria estritamente de estar documentado, o facto de o consentimento estar documentado não significa que tenha sido informado; o que é essencial é que exista entre o médico e o paciente todo um processo comunicativo de informação e de esclarecimento, desenvolvido por referência a cada singular ato de diagnóstico ou de terapêutica suscetível de ocasionar riscos autónomos, e uma adesão efetiva, participada, e não meramente formal, do paciente” – «Consentimento informado e medicina defensiva», Julgar, Número Especial, 2014, p. 215.
Neste sentido, veja-se que o modelo aprovado pela Norma n.º 15/2013 da Direção-Geral da Saúde mais não é do que um enunciado árido e burocrático: “Declaro ter compreendido os objetivos de quanto me foi proposto e explicado pelo profissional de saúde que assina este documento, ter-me sido dada oportunidade de fazer todas as perguntas sobre o assunto e para todas elas ter obtido resposta esclarecedora, ter-me sido garantido que não haverá prejuízo para os meus direitos assistenciais se eu recusar esta solicitação, e ter-me sido dado tempo suficiente para refletir sobre esta proposta. Autorizo/Não autorizo (riscar o que não interessa) o ato indicado, bem como os procedimentos diretamente relacionados que sejam necessários no meu próprio interesse e justificados por razões clínicas fundamentadas”. Vejam-se, ainda, a propósito, “consentimento informado” subscritos pela autora a solicitação do Hospital de Santo António.
Como é evidente, a subscrição pelo doente de um formulário com os citados dizeres e a omissão de tal subscrição é exatamente o mesmo, para efeitos de satisfação pelo clínico do dever de esclarecimento. Aliás, quando a relação entre as partes se inscreva num contrato de prestação de serviços médicos, como sucede no caso sub judice, o segmento da declaração que se refere à satisfação do dever de esclarecimento pode ser tido por absolutamente imprestável para a demonstração da satisfação do dever (acessório de conduta) de informação, por força do disposto na al. e) do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, dado que estes documentos são apresentados ao doente para assinatura, sem possibilidade de modificação do seu conteúdo.
2.2.3. Conteúdo do esclarecimento devido
Na ordem interna, a norma fundamental respeitante ao dever de esclarecimento encontra-se prevista no art. 157.º do Código Penal, nos seguintes termos: “o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam suscetíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica”. A decisão jurisdicional não é o suporte adequado à participação em discussões dogmáticas, por mais estimulantes que sejam, pelo que não cabe aqui discorrer profusamente sobre cada um dos domínios a enfrentar pelo dever de esclarecimento. Apenas nos interessa o esclarecimento sobre os riscos associados ao procedimento, isto é, a satisfação do dever de esclarecimento sobre as “circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam suscetíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica”.
A ideia de que ao doente deve ser prestada toda a informação em abstrato relacionável com o ato médico deve ser afastada. Por um lado, o excesso informação – isto é, a informação que o doente normalmente não poderá compreender e assimilar, a não ser que lhe seja proporcionado um curso de Medicina –, para além de inútil, pode ser paralisante, não conseguindo o doente fazer uma escolha informada, com prejuízo para a sua saúde. Vale aqui a ideia de que, quando tudo é destacado, nada é destacado, acabando por o doente não conseguir fazer uma correta ponderação dos seus interesses e necessidades.
Por outro lado, um dever com essa amplitude seria impraticável e, consequentemente, inexigível ao médico. Exigir ao médico que esclareça o doente sobre a possibilidade de ocorrência de todos os diferentes concretos processos com consequências trágicas que podem ocorrer, em abstrato, é exigir-lhe um esforço imaginativo e meramente especulativo na construção de cenários hipotéticos, nada plausíveis, que nunca poderá ser integralmente satisfeito, pois a realidade tende a superar a imaginação. E aqui vale a ideia de que a densificação impraticável do dever de esclarecimento conduziria à indisponibilidade dos clínicos para a realização de atos médicos – receando a imputação da concretização de um risco não imaginado –, com o inerente prejuízo para a saúde individual e comunitária.
Concluímos, assim, que não se pode exigir ao clínico que ministre um curso Médico ao doente, para que este apreenda a miríade de questões envolvidas na sujeição a, por exemplo, uma cirurgia, de modo a compreender os seus riscos, em todas as suas variações. A previsão do dever legal de informação quanto aos riscos não se encontra pensada, principalmente, para o esclarecimento dos riscos genéricos (invariáveis) resultantes de complicações imprevisíveis, mas que podem conduzir à morte, por exemplo, mas sim para o esclarecimento de complicações previsíveis, ainda que de concretização implausível e anómala, especialmente relacionadas com o concreto procedimento proposto.
Estando assente a necessidade de intervenção cirúrgica para garantir a preservação de um órgão vital, por exemplo, o dever de esclarecimento é reforçado relativamente aos riscos apenas associados à concreta intervenção proposta e adotada, no confronto com as intervenções alternativas. Assim, se, em dado caso, todos os procedimentos cirúrgicos alternativos obrigarem a uma anestesia geral, sendo indispensável a realização de um deles, a necessidade de esclarecimento sobre os efeitos da anestesia (em qualquer caso indispensável) é menos intensa do que a necessidade de esclarecimento sobre o risco apenas presente no procedimento sugerido pelo clínico. Em boa verdade, o esclarecimento sobre o risco inevitavelmente presente em todos os procedimentos não se destina tanto ao esclarecimento para consentimento – pois terá de ser dado, sob pena de perda do órgão vital – como à preparação psicológica do doente e à gestão da sua vida pessoal e familiar.
Acompanhamos aqui a doutrina dos riscos significativos, isto é, da “obrigação de se comunicar os riscos “significativos”: aqueles que o médico sabe ou devia saber que são importantes e pertinentes, para uma pessoa normal colocada nas mesmas circunstâncias do paciente, chamado a consentir com conhecimento de causa no tratamento proposto” – cfr. André Gonçalo Dias, «Responsabilidade», cit., cap. 4; cfr., ainda, o Ac. do TRP de 01-04-2014, proc. 3925/07.9TVPRT.P1 e o Ac. do STJ de 08-09-2020, proc. 148/14.4TVLSB.L1.S1. “O risco será considerado significativo, em razão dos seguintes critérios: (1) a necessidade terapêutica da intervenção, (2) em razão da sua frequência (estatística), (3) em razão da sua gravidade e (4) em razão do comportamento do paciente” – idem, ibidem. Esta avaliação terá sempre por contexto a circunstância de procedimento adotado se resolver numa ação sobre um organismo vivo, integrado por órgãos e sistemas altamente complexos, interligados entre si, pelo que os seus efeitos nunca podem ser totalmente controlados nem previstos.
2.2.4. Esclarecimento omitido no caso dos autos
No caso dos autos, não está em discussão o consentimento da autora, em si mesmo. Esta nunca alega que a intervenção foi feita contra a sua vontade ou sem a sua autorização. Apenas sustenta que não estava devidamente (previamente) informada dos riscos envolvidos. A eventual inexistência de um formulário de “Consentimento informado, esclarecido e livre para atos/intervenções de saúde nos termos da Norma n.º 15/2013 da Direção-Geral da Saúde”, conforme modelo anexo a esta Norma, não tem, pois, aqui nenhuma relevância, já que este documento se destina, precisamente a registar o que no caso é incontroverso (o consentimento), nada tendo a ver com o necessário (e controvertido) prévio esclarecimento.
Encontra-se provado que o réu BB explicou à apelante “o tipo de intervenção cirúrgica a realizar, os riscos face à sua história clínica, o método da laparoscopia (em que consistia e a sua diferenciação com a laparotomia) e os benefícios que se poderiam alcançar”. Considerando a distribuição do ónus da prova nesta matéria – cfr. André Gonçalo Dias Pereira, «Responsabilidade», cit., cap. 5 –, deve ser sublinhado que não resultou provado que os réus tenham informado circunstanciadamente a apelante sobre o risco de ocorrência do específico processo causal que resultou no compromisso da integridade física da autora concretamente ocorrido.
Só se pode falar de responsabilidade por um dano decorrente da omissão de determinado esclarecimento se tal esclarecimento for devido, isto é, se estiver abrangido pelo dever de informação que incumbe ao corpo clínico responsável pela intervenção. Assim, se não ficar demonstrado “que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos previsíveis, razoáveis e significativos que (…) deviam ter sido transmitidos” ao doente, falece o pressuposto da ilicitude da conduta do agente – cfr. o Ac. do TRP de 01-04-2014, proc. 3925/07.9TVPRT.P1.
Ora, nada nos pode levar a concluir que estamos perante um processo aberrante, significativamente distinto dos processos que concretizam os normais riscos de infeção ou de dificuldades de cicatrização subsequentes a uma cirurgia. Tal equivale a dizer que a informação geral sobre riscos associados ao procedimento cirúrgico prestada pelo réu BB abrange (esgota) a informação necessária à compreensão da possibilidade de verificação do risco concretamente ocorrido no caso dos autos. O risco específico concretizado não apresenta particularidades significativas relativamente ao risco geral objeto da informação prestada.
Assim sendo, a não descrição prévia circunstanciada do específico processo que teve o desfecho acima descrito não constitui um ato ilícito, por não representar uma violação do dever de esclarecimento, já que nada acrescentaria às informações prestadas pelo médico réu. Em suma, não se verifica o alegado ato ilícito de omissão do dever de informação – relativamente a qualquer uma das intervenções cirúrgicas realizadas.
2.3. Ilicitude – Acompanhamento do estado da autora após a segunda cirurgia
Sustenta ainda a apelante que, após o seu internamento no Hospital de Santo António, o réu BB deixou de a contactar. Não esclarece em que medida este alegado comportamento lhe causou dano.
Acresce que, considerando que a responsabilidade pela violação de deveres deontológicos não se confunde com a responsabilidade civil, não esclareceu a apelante qual é a norma legal ou contratual que permite qualificar esta atuação como civilmente ilícita, tendo-se presente que a autora escolheu outra entidade para lhe prestar cuidados de saúde, estando permanentemente por esta acompanhada. O médico não tem o direito de se intrometer na dispensa de cuidados de saúde à sua (anterior) consulente, quando esta opta por não seguir o seu parecer e recorre aos serviços médicos prestados por outra instituição. O mais que pode fazer é colocar-se à disposição da doente, designadamente fornecendo o seu contacto pessoal – o que, no caso, fez.
De todo o modo, o alegado abandono não ocorreu, tendo resultado provado que o réu BB continuou a acompanhar a evolução do estado clínico da autora, só deixando de ter uma atitude proativa quando a apelante recorreu a serviços clínicos alternativos. E mesmo aqui teve a preocupação de ir acompanhando, por contacto entre colegas, o estado de saúde da autora, por mais alguns meses.
Em suma, não se verifica o alegado ato ilícito de omissão de acompanhamento subsequente da autora. Resta acrescentar que o acórdão Conselho Superior da Ordem dos Médicos é absolutamente irrelevante, sem préstimo para a decisão do caso, não só por não ser definitivo, como também, e sobretudo, por assentar sobre factos apurados diferentes dos julgados provados nesta ação, nele se apreciando a violação de deveres deontológicos, e não a violação do “direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios” individuais.
2.4. A culpa
Não se detetando na atuação dos primeiros réus qualquer ilicitude – quer a insatisfação de uma obrigação contratual (de meios ou de resultado, com o sentido referido), quer a violação das leges artis, reveladora do incumprimento do dever de informação e esclarecimento, é inútil a discussão da sua culpa – cfr. o Ac. do STJ de 22 de maio de 2003, Proc. 03P912.
A atuação a qualificar como culposa é a atuação ilícita, pelo que, falecendo a afirmação desta, torna-se inconsequente a discussão da culpa do agente.
2.5. O nexo causal
Ainda que, reconhecendo a assimetria na relação entre as partes no acesso ao conhecimento sobre os meios técnico-científicos apropriados e efetivamente empregues, se possa acompanhar a posição de acordo com a qual se deve libertar o utente do ónus de convencer o juiz de que, entre todos os fatores potencialmente geradores do dano verificado, a atuação do médico constituiu uma condição sine qua non dessa verificação, bastando a prova da irregularidade (causalmente adequada, em abstrato) daquela atuação, não podemos deixar de ter presente que, na prova da adequação causal entre o ato e o dano, estamos perante uma questão de facto, a dirimir com recurso, designadamente, a presunções judiciais.
Sendo uma questão ultrapassada, nesta fase deste aresto, resta constatar que resulta dos fundamentos de facto que não há irregularidade na atuação dos réus, e que a causa das sequelas observadas não tem relação direta com a apropriada atuação do cirurgião.
2.6. Conclusão
Concluímos citando Luís Filipe Sousa – «O ónus da prova na responsabilidade civil médica: questões processuais atinentes à tramitação deste tipo de acções (competência, instrução do processo, prova pericial)», Revista do CEJ, n.º 16, 2011, julho/dezembro, p. 37 e segs. –, o qual, sublinhando a “imprevisibilidade das reações do organismo humano”, nota que, “ainda que o cirurgião tenha empregue toda a técnica, recursos disponíveis e perícia no caso concreto, podem advir consequências indesejadas. Cada corpo humano, na sua individualidade, pode apresentar hipersensibilidades, reações diversas imprevisíveis, não sendo a evolução dos quadros clínicos sempre igual. A boa cicatrização, por exemplo, é sempre um fenómeno aleatório. Não há cirurgia sem riscos”.
Ora, não existe base legal ou princípio de justiça, ou do Direito que sustente uma distribuição da concretização deste risco no sentido de o atribuir (objetivamente) ao médico. E nem se diga que, eventualmente pensando na sua capacidade económica (ou das suas seguradoras), deve valer aqui uma diferente distribuição do ónus da prova, semelhante à prevista no art. 493.º, n.º 2, do Cód. Civil, transformando a responsabilidade médica numa verdeira responsabilidade objetiva, dada a incerteza científica na explicação de inúmeros processos causais patológicos.
A atividade médica é um poderoso fator de melhoria da qualidade de vida e do bem-estar comuns. A imputação (de facto) objetiva da responsabilidade ao médico e ao estabelecimento hospitalar, para além de contrária aos princípios do Direito – e de justiça –, teria como resultado, pelos desmesurados riscos que envolveria, o atrofiamento da prestação de serviços de saúde, em prejuízo de todos. Não é, pois, sem consequências que se faz tábua-rasa das regras de distribuição do ónus da prova: há um elevado preço social a pagar.
Em suma, devem a ação e a apelação improceder, por não resultar demonstrada a causa de pedir, tendo, sim, ficado provada a existência de uma causa para os danos não imputável aos primeiros réus, não resultante da violação das boas apráticas técnicas, nem de disposição contratual ou legal.
3. A demanda do réu BB
A demanda do réu tem por enquadramento a responsabilidade civil extracontratual, já que não resulta dos factos provados que o mesmo tenha, por si, celebrado qualquer contrato com a autora. Tudo o mais que ficou escrito a propósito da responsabilidade da ré vale para a apreciação da responsabilidade do réu, pelo que é de concluir pela confirmação da decisão recorrida relativamente ao pedido de condenação deste réu.
4. Responsabilidade pelas custas
A decisão sobre custas da apelação, quando se mostrem previamente liquidadas as taxas de justiça que sejam devidas, tende a repercutir-se apenas na reclamação de custas de parte (art. 25.º do Reg. Cus. Proc.).
A responsabilidade pelas custas (da causa e da apelação) cabe à apelante, por ter ficado vencida (art. 527.º do Cód. Proc. Civil).
IV – Dispositivo:
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas a cargo da apelante, por ter ficado vencida (art. 527.º do Cód. Proc. Civil).
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Notifique.Porto, 23 de maio de 2024
Ana Luísa Loureiro
Francisca Mota Vieira
Carlos Portela
Ana Luísa Loureiro
Francisca Mota Vieira
Carlos Portela