Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4701/17.6T9AVR.P2 |  |
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DE FACTOS
RESPONSABILIDADE DA PESSOA COLECTIVA
PRÁTICA DE CONTRA-ORDENAÇÕES
II - O regime da alteração dos factos na audiência de julgamento no processo contraordenacional rege-se por critérios distintos do processo penal, pois o Tribunal procede a uma renovação da instância baseada na remessa dos autos e não a uma mera reforma da decisão administrativa recorrida, devendo, por isso, ter em conta toda a prova já produzida nos autos e a que vier a ser produzida na audiência de julgamento, bem como todos os factos que dela resultem, mesmo que não tenham sido incluídos na decisão administrativa recorrida ou não tenham sido invocados pela defesa diante da autoridade administrativa.
III - É, no entanto, pacífico que uma nova contraordenação carecerá de ser primeiramente apreciada pelo ente administrativo com competência para tanto e que a proibição da “reformatio in pejus” (artigo 72º-A, 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações) não permite uma alteração de factos que implique a aplicação de uma coima maior – e, no limite, que uma situação de facto descrita na decisão administrativa que não integre, verdadeiramente, qualquer contraordenação, possa sofrer uma alteração factual que a faça constituir responsabilidade contraordenacional.
IV - Todas as alterações que respeitarem tais limitações devem ser comunicadas à defesa, respeitando as regras subsidiárias ínsitas no formalismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal, com a subsequente concessão de prazo para a defesa, de modo a ser assegurado o princípio do contraditório e do direito a uma defesa efetiva.
V - As pessoas coletivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis por contra-ordenações cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome ou no interesse coletivo; sendo essa responsabilidade excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
VI - Não basta a um empregador transmitir uma ordem escrita aos seus representantes e trabalhadores no sentido de cumprirem a lei, para se isentar de qualquer responsabilidade contra-ordenacional emergente da prática de infrações no seu interesse.
Data do acórdão: 24 de Fevereiro de 2021
Relator: Jorge M. Langweg
Adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa
Origem:
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Local Criminal de Gondomar
Acordam os juízes acima identificados do Tribunal da Relação do Porto
Nos presentes autos acima identificados, em que figura como recorrente a sociedade arguida B…, S.A.;
I – RELATÓRIO
1. Na sequência do acórdão proferido por este Tribunal em 5 de Junho de 2019, que decidiu "julgar provido o recurso do despacho interlocutório e, em consequência, revogar o despacho recorrido, devendo o tribunal "a quo" apreciar o mérito do requerimento apresentado pela arguida e documentado nos autos a folhas 431 a 434 – sem prejuízo de o poder relegar para a sentença -, o processo regressou à primeira instância e prosseguiu a sua normal tramitação até à prolação da nova sentença, na qual a matéria subjacente ao requerimento foi objeto de decisão, correspondendo, aliás, à promoção nesse sentido efetuada pelo Ministério Público em 15 de Julho de 2019.2. Tendo sido proferida em 6 de Outubro de 2020, a sentença terminou com o seguinte dispositivo:
“Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência, ALTERAR A DECISÃO ADMINISTRATIVA IMPUGNADA pela sociedade B…, S.A, nestes autos e proferidas pela autoridade administrativa DIRECÇÃO-GERAL DOS RECURSOS NATURAIS, SEGURANÇA E SERVIÇOS MARÍTIMOS, e em consequência
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 19.º n.º 1, 21.º e 51.º, alínea g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º 1 e 3 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) e 19.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho; na coima de €2.000,00 (dois mil euros);
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos artigo 21.º-A n.º 3 alínea r) e 21,.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 conjugado com a alínea a) do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO, na coima de €1.000,00 (mil euros);
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (pela ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto no artigo 21.º-A n.º 2 alínea j) e n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no n.º 1 do artigo 4 e n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento (CE) n.º 18386/2007 do Conselho de 22 de Outubro e alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO; na coima de €2.000,00 (dois mil euros)
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque) prevista e punida nos termos do disposto no artigo 24.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro e artigo 21.º-A, n.º 4 alínea f) e 21,.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, a coima de €149,64;
- em cúmulo jurídico, condena-se a sociedade recorrente B…, S.A na coima única de 3.500,00€ (três mil e quinhentos euros).
Custas pela sociedade recorrente, que se fixam em 3 U.C.’s – cfr. artigo 8.º n.º 5 e Tabela III do R.C.P.”
3. Inconformada com a sentença condenatória, a arguida interpôs recurso da mesma, formulando as seguintes conclusões da motivação de recurso:
" I – O presente recurso tem por objecto a douta Sentença de 06/10/2020, na qual, tendo sido decidido conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência, alterar a decisão administrativa impugnada pela recorrente, foi ela condenada, designadamente, em coimas de €2.000,00, €1.000,00, €2.000,00, e €149,64, e em cúmulo jurídico na coima única de €3.500,00.
II – A recorrente consigna manter interesse na apreciação do recurso por si interposto em em 04/02/2019, com a Ref.ª Citius 31437632, na parte em que o mesmo tem por objecto o douto despacho proferido em 22/01/2019 (Ref.ª Citius 105311697) e notificado em 24/01/2019, cuja apreciação veio a ser considerada prejudicada no douto Acórdão dessa Relação de 05/06/2019, em virtude de nele ter sido julgado provido o recurso incidente sobre o despacho interlocutório de 26/10/2018.
III – A fls. 12 da Sentença recorrida foi feito constar que dos autos resulta provado o seguinte facto: «43. O navio “C…” tem um comprimento de fora a fora de 84,94 metros.»
IV – Esse facto veio a ser aditado apenas após, por douto Acórdão proferido em 05/06/2019, o Tribunal da Relação do Porto ter determinado que o tribunal a quo deveria «apreciar o mérito do requerimento apresentado pela arguida e documentado nos autos a fls. 431 a 434».
V – A questão suscitada pela recorrente consistia na alegação da insuficiência para a decisão administrativa que aplicou a coima da matéria de facto que na mesma havia sido considerada provada.
VI – Era entendimento da recorrente que, uma vez que entre os factos considerados provados pela autoridade administrativa na decisão de aplicação da coima não haviam sido feito constar as dimensões do navio “C…”, por forma a que pudesse concluir-se ter ou não essa embarcação «comprimento de fora a fora igualou superior a 10 metros» ou «comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros», não poderia considerar-se fundamentada a aplicação das normas cuja alegada violação havia determinado a condenação da recorrente, designadamente os art.os 14º-1 e 15°-1 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20/11/2009.
VII – A suscitada questão da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é, aliás, de conhecimento oficioso, mesmo pelo tribunal de recurso, tendo sido consagrada em jurisprudência obrigatória, designadamente a vertida no Acórdão do pleno da secção criminal do STJ n.º 7/95, de 19/10/1995 (publicado no DR, I Série - A, de 28/12/1995, p. 8211 e ss.).
VIII – Havia também alegado a recorrente que, não tendo aqueles factos sido julgados provados na decisão administrativa, os demais não eram suficientes para que pudesse ser considerada preenchida a previsão das normas cuja alegada violação havia determinado a sua condenação, tendo concluído que, por essa razão, a decisão administrativa condenatória violava o dever de fundamentação previsto na norma do art.º 58º-1/b/c do RGCO, e, por se encontrar enferma desse vício de falta de fundamentação, deveria ser revogada.
IX – Alegadamente em cumprimento do determinado no acima referido Acórdão da Relação do Porto verifica-se que o tribunal recorrido determinou «que se oficiasse à autoridade recorrida «solicitando que informasse se o navio “C…” tem um comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros», tendo posteriormente proferido despacho através do qual essa matéria foi aditada (cfr. despacho de 22/09/2020).
X – Sucede que o tribunal recorrido não podia, em desfavor da recorrente, levar em consideração essa nova matéria de facto.
XI – No que se refere a três das infracções pelas quais a recorrente foi condenada, a Sentença recorrida invocou na sua fundamentação disposições legais que pressupõem a verificação das dimensões do navio em causa.
XII – Consequentemente, só através da verificação do elemento de facto referente ao comprimento de fora a fora do navio em causa, por forma a poder concluir-se ter o mesmo «comprimento de fora a fora igual ou superior a 10 metros» ou «comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros», poderiam ter-se por preenchidos os elementos objectivos dos tipos de ilícito que determinaram a condenação da recorrente pela autoridade administrativa, e a manutenção dessas condenações por parte do tribunal a quo.
XIII – Ora, apenas através do facto agora aditado aos autos, no sentido de que «O navio “C…” tem um comprimento de fora a fora de 84,94 metros», foram carreados para os autos factos que, preenchendo os requisitos do complexo normativo punitivo, permitem a condenação da recorrente pelos ilícitos contra-ordenacionais que lhe eram imputados.
XIV – Constitui um absurdo, e uma grave entorse às normas e princípios que regem um direito sancionatório como o direito de mera ordenação social, a invocação de que o aditamento deste facto inegavelmente novo – pois até agora encontrava-se em absoluto omisso dos autos –, não constitui «um facto novo, desfavorável e reconduzível à figura da reformatio in pejus», e que o mesmo «não se trata de facto desfavorável porquanto se trata de facto já implícito na decisão e na impugnação, cuja falta, salvo melhor entendimento, não implica a nulidade da decisão administrativa por insuficiência da matéria de facto provada», conforme de forma errónea se decidiu na douta Sentença recorrida.
XV – Se as regras que impõem as obrigações alegadamente violadas pelo capitão do navio da recorrente, e que determinaram a condenação desta pela prática de ilícitos contra-ordenacionais, só são aplicáveis aos capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora igual ou superior a 10 metros ou de comprimento de fora igual ou superior a 12 metros, não se aceita que tais elementos de facto (indicação do comprimento de fora a fora do navio) não sejam considerados como integrantes dos respectivos tipos de ilícito, ou seja, do complexo normativo ao abrigo do qual foi determinada a punição da recorrente.
XVI – Consequentemente, esse elemento de facto sempre deveria constar entre a fundamentação da decisão administrativa de aplicação de coima, ao abrigo do disposto no art.º 58º-1/b/c do RGCO.
XVII – Assim não tendo sucedido, e apenas em sede de julgamento, na Sentença recorrida, tendo sido apurado aquele novo facto para efeitos de preenchimento das «normas segundo as quais se pune», é inelutável considerar que a consideração deste facto novo estaria vedado ao tribunal, em virtude do princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no art.º 72º-A-1 do RGCO, e que constitui uma limitação à norma do art.º 340º do CPP – dele resultando a ilegalidade da admissão de alteração aos factos em termos que sejam prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente.
XVIII – Tendo em consideração o princípio da legalidade e o princípio da tipicidade vigentes em matéria de contra-ordenações (cfr. art.os 1º, 2º e 43ºdo RGCO), não podia a recorrente ter sido condenada pela prática das infracções que lhe eram imputadas, sem que na decisão de aplicação de coima a autoridade administrativa tivesse considerado como provado o facto que só agora foi carreado para os autos, pelo que, por violação daquelas normas, sempre a decisão administrativa deveria ter sido ser revogada.
XIX – A utilização pelo tribunal recorrido do facto ora aditado exorbita os respectivos poderes de cognição (cfr. art.º 62º-1 do RGCO) e desrespeita a regra da competência contra-ordenacional primária das autoridades administrativas (cfr. art.º 33º do RGCO), pelo que o facto aditado não podia ter sido levado em consideração na Sentença – e muito menos como forma de sanar as invalidades de que manifestamente padece a decisão administrativa impugnada.
XX – Na realidade, veio o tribunal a quo a proceder a uma alteração substancial dos factos, que, nos termos do art.º 359º-1 do CPP, não podia ser levada em consideração para efeitos de condenação/manutenção da condenação da recorrente no processo dos autos, porquanto sem a consideração do facto agora aditado, não era possível a manutenção da condenação da recorrente.
XXI – Tendo, ademais, a recorrente expressamente declarado a sua oposição à alteração da matéria de facto comunicada através do despacho de 22/09/2020, igualmente se opondo à continuação do julgamento por esse novo facto, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 359º-1 e 359º-3, a contrario, do CPP (cfr. requerimento de 01/10/2020), é ilegal, à luz das normas e princípios legais e constitucionais vigentes, que tenha sido levada em consideração, na decisão final, a determinada alteração dos factos descritos na decisão administrativa recorrida (cfr. art.º 379º-1/b do CPP).
XXII – Assim, tendo na sentença recorrida sido levado em consideração um facto novo, que não constava nos autos ao tempo em que o Ministério Público deu cumprimento ao disposto no art.º 62º-1 do RGCO, a mesma padece de nulidade, conforme o disposto nos art.os 389º-1/b e 410º-3 do CPP, devendo consequentemente ser anulada aquela Sentença.
XXIII – Com efeito, aquela alteração dos factos manifestamente exorbita os poderes de cognição do tribunal (cfr. art.º 62º-1 do RGCO); desrespeita a regra da competência contra-ordenacional primária das autoridades administrativas (cfr. art.º 33º do RGCO) e viola a proibição da reformatio in pejus (art.º 72º-A-1 do RGCO), pelo que a Sentença posta em crise, por violar aquelas normas e princípios, encontra-se enferma de nulidade e deverá ser revogada.
XXIV – Sendo insuficientes os elementos de facto que, tendo sido considerados provados, podiam ter sido levados em consideração pela autoridade recorrida para fundar a aplicação dos normativos legais mencionados na decisão administrativa condenatória, designadamente as referidas normas dos art.os 14º, 15º, 23º e 24º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, não poderá jamais ter-se por cumprido o dever de fundamentação previsto, designadamente, nas normas do art.º 58º-1/b/c do RGCO, dos art.os 97º-4 e 374º-2 do CPP e do art.º 205º-1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), o que deverá determinar a revogação decisão administrativa que havia aplicado as coimas.
XXV – Por conseguinte, ao não ter assim decidido, ao ter-se socorrido de um facto novo, aditado na fase de julgamento, essencial ao preenchimento das normas ao abrigo das quais se poderia punir a arguida/recorrente, mesmo após a recorrente ter declarado a sua oposição à alteração da matéria de facto, igualmente se opondo à continuação do julgamento por esse novo facto, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 359º-1 e 359º-3, a contrario, do CPP (cfr. requerimento de 01/10/2020), a Sentença recorrida encontra-se enferma de nulidade, nos termos das disposições dos art.os 379º-1/b e 410º-3 do CPP.
XXVI – As normas dos art.os 33º, 62º-1 e 72º-A-1 do RGCO e dos art.os 389º-1/b e 410º-3 do CPP (ex vi do art.º 41º-1 do RGCO), quando interpretadas e aplicadas no sentido de ser admissível a alteração de factos descritos na decisão administrativa de condenação em coima, através do conhecimento de facto novo prejudicial ou desfavorável ao arguido/recorrente na audiência de julgamento, após oposição deste à alteração da matéria de facto, bem como à continuação do julgamento por esse novo facto, mesmo que esse factos novo não altere substancialmente a acusação, sempre serão inconstitucionais, por violação, designadamente, das normas dos art.os 20º-1-4, 32º-1-5-10 e 202º-1-2 da Constituição da República Portuguesa, bem como do princípio da separação de poderes (cfr. art.os 2º, 202º, 219º e 266º da CRP).
XXVII – Termos nos quais, não podendo, à luz das normas legais e constitucionais aplicáveis, designadamente as dos art.os 33º, 62º-1 e 72º-A-1 do RGCO, dos art.os 379º-1/b e 410º-3 do CPP (ex vi do art.º 41º-1 do RGCO), e dos art.os 2º, 20º-1-4, 32º-1-5-10, 202º, 219º e 266º da CRP, nos autos ser levado em consideração o facto inserto sob o ponto 43. na matéria de facto julgada provada na Sentença recorrida, mas apenas os factos que já constavam na decisão administrativa impugnada; e verificando-se que, sem aquele facto do aludido ponto 43., inexistem nos autos factos suficientes para que pudesse ser considerada preenchida a previsão das normas cuja alegada violação determinou a condenação da recorrente, tanto a decisão administrativa de aplicação de coima como a Sentença recorrida violaram o dever de fundamentação previsto na norma do art.º 58º-1/b/c do RGCO, e, por se encontrarem enfermas desse vício de falta de fundamentação, deverão tais decisões ser revogadas.
XXVIII – As infracções em causa nos autos fundamentam-se, não em factos praticados pela recorrente (ou que, tendo sido omitidos, ela estivesse obrigada a praticar), mas antes em alegadas violações de obrigações que impendem sobre os capitães ou mestres das embarcações de pesca.
XXIX – Não obstante, na Sentença recorrida o tribunal a quo, de forma contraditória, também consigna tratar-se de actos praticados directamente pela recorrente armadora.
XXX – Estando em causa o alegado incumprimento de obrigações alheias, que impendem sobre os capitães dos navios de pesca comunitários, e não sobre os seus armadores ou proprietários, a extinção da responsabilidade contra-ordenacional do agente das alegadas infracções (o capitão do navio), sempre deveria ter por consequência a extinção da responsabilidade contra-ordenacional da recorrente, que só indirectamente poderia ser responsabilizada pelos alegados ilícitos.
XXXI – Sucede que o capitão do navio nunca foi sequer notificado para, nos termos preceituados no art.º 50º do RGCO, exercer os seus direitos de defesa no procedimento contra-ordenacional, tendo o procedimento contra ele sido extinto em razão do seu prematuro falecimento, ocorrido em 06/01/2017.
XXXII – Não tendo sequer sido feita ao capitão a notificação prevista imposta no art.º 50º do RGCO, tendo em consideração os tipos-de-ilícito em causa, o processo não podia sequer ter prosseguido.
XXXIII – Viola os mais básicos princípios e normas que regem um direito sancionatório como o direito contra-ordenacional, que, apesar de extinto o procedimento contra-ordenacional contra o alegado autor dos imputados comportamentos ilícitos, em virtude do seu decesso, possa a pessoa colectiva de quem esse agente era funcionário ser responsabilizada pela violação de obrigações que sobre ele impendiam – isso, para além a extinção da responsabilidade contra-ordenacional relativamente ao arguido capitão ter dificultado de forma significativa a defesa por parte da recorrente.
XXXIV – Ora, mesmo que se verificassem os elementos objectivos do tipo-de-ilícito, poderão ter sucedido factos que, por falta de preenchimento do elemento subjectivo, e à luz do princípio da culpa no âmbito contra-ordenacional (vd. art.º 8º do RGCO), obstassem à punição.
XXXV – Como foi julgado provado, «pelo menos nos últimos dias de campanha de pesca nos autos, o Capitão D… sentia-se bastante afectado na sua saúde, e após a chegado do navio ao porto, foi submetido a diversas consultas e exames médicos, tendo-lhe sido diagnosticada doença oncológica, em estado avançado, causa do seu falecimento».
XXXVI – Por via dessa doença e do decesso do capitão, a recorrente nem sequer veio a ter conhecimento do que seria a posição daquele quanto à matéria dos presentes autos, e, consequentemente, desconhece, v.g., eventuais causas de justificação ou de exclusão da ilicitude que pudessem verificar-se.
XXXVII – Pelo exposto, uma vez que a recorrente não podia ter sido condenada a não ser por aplicação do disposto no art.º 19º-1 do DL n.º 278/87, na redacção introduzida pelo DL n.º 383/98; e não tendo sido decidida, em virtude do falecimento do capitão do navio, a condenação do alegado agente das alegadas infracções, não podia a recorrente armadora ter sido condenada pela prática dos ilícitos sub judice.
XXXVIII – Assim, as normas dos art.os 19º-1, 21º-A-2/l-5, 21º-A-3/r-5, 21º-A-3/m e 21º-A-4/f do DL n.º 278/87 (na redacção dada pelo DL n.º 383/98); dos art.os 4º-1 e 6º-1 do Regulamento (CE) n.º 1386/2007 do Conselho, de 22 de Outubro, e dos art.os 14º-1, 15º-1, 23º-1 e 24º-1 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro, quando interpretadas e aplicadas no sentido de que, no âmbito de um processo de contra-ordenação cujos ilícitos se referem a actos ou omissões respeitantes a obrigações do capitão de um navio de pesca, em cuja tramitação o capitão não foi notificado nos termos impostos pelo art.º 50º do RGCO, e no qual determinada a extinção da responsabilidade contra-ordenacional deste por o agente ter falecido em data anterior à data em que foi proferida a decisão final, poderia, não obstante aquela extinção da responsabilidade contra-ordenacional do agente, ser por essas mesmas infracções condenada a sociedade armadora do navio, sempre padecerão de inconstitucionalidade, por violação das normas dos art.os 29º-1 e 32º-2-10 da CRP.
XXXIX – Entre a matéria de facto julgada provada (cfr. ponto 42.), foi incluída a menção a que «D…, enquanto capitão do Navio C…, a 10 de Novembro de 2014, assinou uma declaração através da qual a recorrente sociedade expressamente instou a “cumprir rigorosamente toda a legislação para a área NAFO” /…/».
XL – Para além de o capitão do navio não fazer parte dos «órgãos ou representantes» da recorrente sociedade, a matéria de facto consignada naquele ponto 42. é manifestamente subsumível à aludida norma do art.º 19º-2 do DL n.º 278/87 (redacção do DL n.º 383/98), que preceitua ser a responsabilidade das pessoas colectivas «excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito».
XLI – Ora, conforme resulta daquele ponto 42. da matéria de facto, o capitão sempre terá actuado «contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva» recorrente, pelo que, por força do disposto na aludida norma do art.º 19º-2 do DL n.º 278/87 (na identificada redacção dada pelo DL n.º 383/98), sempre teria de concluir-se estar excluída a responsabilidade contra-ordenacional da recorrente sociedade.
XLII – No entanto, apesar de essa matéria ter sido expressamente invocada no recurso da decisão de aplicação da coima, na Sentença recorrida não foi sequer feita qualquer referência àquela norma do art.º 19º-2 do DL n.º 278/87.
XLIII – O regime instituído nesse DL n.º 278/87 (alterado pelo DL n.º 383/98), designadamente no respectivo art.º 19º, constitui o regime legal especial que regulamenta a responsabilidade das pessoas colectivas quanto às infracções à legislação que rege a pesca marítima, pelo que, por força do princípio lex specialis generalibus derogat, a aplicação do disposto no n.º 2 daquele artigo não podia ter sido desatendida, como foi, pelo tribunal a quo.
XLIV – A própria autoridade administrativa designadamente no proc. de contra-ordenação n.º 932/13, análogo ao sub judice, e no qual eram arguidos o mesmo capitão D… (capitão do navio) e a recorrente (armadora do mesmo), absolveu a recorrente da prática das infracções que aí lhe eram imputadas, com fundamento em, de forma em tudo idêntica à sucedida na campanha de pesca que é objecto dos presentes autos, ter sido apresentada declaração, assinada pelo capitão, na qual através da qual a recorrente sociedade expressamente o instava a cumprir rigorosamente a legislação para a área NAFO, conforme resulta dos pontos 3.1., 5.3.2. e 6.1. e do documento n.º 2 junto com o requerimento da recorrente de 02/07/2018.
XLV – Tendo em consideração a evidente similitude, de facto e de direito, entre a matéria debatida nos presentes autos e a que era objecto daquele processo de contra-ordenação n.º 932/13, a recorrente não entende sequer o que terá motivado a autoridade administrativa a ter no caso vertente decidido de forma diversa da deliberada naquele outro processo – a não ser, talvez, o facto de ter entretanto falecido o capitão D…, o que impediu a sua responsabilização no presente processo.
XLVI – Ao não ter levado em consideração essa norma especial do art.º 19º-2 do DL n.º 278/87 (na redacção dada pelo DL n.º 383/98), que não foi sequer referida na Sentença, e, concomitantemente, ao não ter aplicado a mesma ao caso dos autos, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, que deverá determinar a revogação da decisão recorrida.
XLVII – Assim, ainda que a recorrente pudesse ser condenada pela prática dos ilícitos dos autos sem se verificasse o a priori da condenação do Cap. D… (e não podia); ou ainda que algum seu representante, em seu nome ou no seu interesse colectivo, tivesse praticado qualquer dos ilícitos imputados, o que poderia determinar a aplicação da norma do art.º 19º-1 do DL n.º 278/87 (o também não sucedeu, e não podia sequer suceder, tendo em consideração que os concretos tipos-de-ilícito se referem a obrigações do capitão e não do armador), uma vez que qualquer ilícito praticado pelo capitão D… o teria sido em violação expressa das ordens que lhe tinham sido dadas pela recorrente, e que motivaram a assinatura da declaração a que se faz referência no ponto 42. da matéria de facto provada, a responsabilidade contra-ordenacional da recorrente sempre estará excluída, ex vi do disposto no art.º 19º-2 do DL n.º 278/87.
XLVIII – Na sessão da audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018 foi proferido e notificada à recorrente uma alegada alteração não substancial dos factos.
XLIX – A recorrente pronunciou-se sobre essa alegada alteração não substancial dos factos em requerimento que ajuizou em 07/01/2019, no qual alegou que (a) sendo os factos aditados no despacho de 13/12/2018 manifestamente desfavoráveis à arguida/recorrente, a alteração dos factos aí determinada exorbitava os poderes de cognição do tribunal (cfr. art.º 62º-1 do RGCO); desrespeitava a regra da competência contra-ordenacional primária das autoridades administrativas (cfr. art.º 33º do RGCO), e violava a proibição da reformatio in pejus (art.º 72º-A-1 do RGCO) pelo que os factos alterados não podiam ser conhecidos; (b) Através do aditamento desses factos, ficava demonstrada a insuficiência dos factos considerados provados na decisão administrativa de aplicação de coima para fundamentar a condenação nela determinada, o que devia ter por consequência a revogação ou declaração de nulidade da mesma decisão administrativa, conforme a recorrente havia alegado (cfr. 78 e 79º do recurso); (c) Caso assim se não viesse a entender, e viessem a ser admitidos os factos então aditados/fixados, para além de ser violada aquela norma do art.º 72º-A-1 do RGCO, seriam igualmente violados os art.os 33º e 62º-1 do mesmo diploma, violações de lei essas consubstanciadoras de nulidade, (d) As normas dos art.os 33º, 62º-1 e 72º-A-1 do RGCO, quando interpretadas e aplicadas no sentido de ser admissível a alteração de factos descritos na decisão administrativa de condenação em coima, através do conhecimento de factos novos prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente na audiência de julgamento, mesmo que esses factos novos não alterem substancialmente a acusação, sempre seriam inconstitucionais, por violação, designadamente, das normas dos art.os 20º-1-4, 32º-1-5-10 e 202º-1-2 da Constituição da República Portuguesa, bem como do princípio da separação de poderes (cfr. art.os 2º, 202º , 219º e 266º da CRP), inconstitucionalidade essa que então arguiu.
L – A recorrente consignou nesse mesmo requerimento, subsidiariamente, e para o caso de tais factos virem efectivamente a ser levados em consideração, não abdicar de sobre eles produzir prova, designadamente no sentido de demonstrar a sua não verificação, para o que requereu fosse admitida produção de prova sobre os factos feitos constar naquele despacho de 13/12/2018, designadamente através da audição do legal representante da arguida e da inquirição de duas testemunhas que então arrolou.
LI – Esse requerimento de 07/01/2019 veio a ser apreciado pelo despacho de 22/01/2019, no qual foi decidido indeferir «a arguida nulidade invocada no que concerne à alteração não substancial de factos comunicada à sociedade recorrente», tendo igualmente sido indeferida «a produção de prova requerida pela sociedade recorrente» – decisão essa de que também agora se recorre.
LII – Os factos alterados pelo tribunal a quo, e que vieram a ser levados em consideração na Sentença recorrida (cfr. pontos 11., 12., 15., 26., 27. e 28. da matéria de facto julgada provada), referem-se: (a) às quantidades de pescado que se afirma terem sido descarregadas, relativamente a três espécies de pescado (cantarilho, bacalhau e pescada prateada); (b) aos quantitativos das diferenças alegadamente apuradas, “em peso vivo”, «entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca», também relativamente às referidas espécies, e (c) às variações percentuais supostamente correspondentes à «discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado», sempre no que respeita às aludidas três espécies de pescado.
LIII – As alterações introduzidas pelo tribunal a quo à factualidade são claramente desfavoráveis à recorrente, tendo designadamente sido determinado o apuramento de diferenças quantitativas entre o pescado declarado no diário de pesca e o pescado descarregado muito superiores às que haviam sido apuradas pela autoridade recorrida (exceptuado o caso do cantarilho, em que ora foi apurado menos 1 Kg), bem como a fixação de variações percentuais mais elevadas que as mencionadas na decisão recorrida (também com excepção do cantarilho, em que não foi referida alteração).
LIV – Vigora no caso dos autos a proibição da reformatio in pejus (cfr. art.º 72º-A-1 do RGCO), que impede a admissão de alteração aos factos em termos que sejam prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente.
LV – Sendo os factos alterados pelo tribunal a quo manifestamente desfavoráveis à recorrente, a alteração dos factos por ele determinada, e levada em consideração na Sentença, exorbita os poderes de cognição do tribunal (cfr. art.º 62º-1 do RGCO); desrespeita a regra da competência contra-ordenacional primária das autoridades administrativas (cfr. art.º 33º do RGCO) e viola a proibição da reformatio in pejus (art.º 72º-A-1 do RGCO) pelo que os factos alterados não podiam ser ora conhecidos, violações de lei essas consubstanciadoras de nulidade, cuja arguição se reitera, impugnando-se o que em contrário foi decidido pelo tribunal a quo na decisão recorrida de 22/01/2019.
LVI – As normas dos art.os 33º, 62º-1 e 72º-A-1 do RGCO, quando interpretadas e aplicadas no sentido de ser admissível a alteração de factos descritos na decisão administrativa de condenação em coima, através do conhecimento na audiência de julgamento de factos novos prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente, mesmo que esses factos novos não alterem substancialmente a acusação, sempre padeceriam de inconstitucionalidade, por violação, designadamente, das normas dos art.os 20º-1-4, 32º-1-5-10 e 202º-1-2 da Constituição da República Portuguesa, bem como do princípio da separação de poderes (cfr. art.os 2º, 202º , 219º e 266º da CRP).
LVII – De todo o modo, ainda que assim não tivesse fosse, nunca poderia o tribunal a quo ter indeferido a produção de prova quanto a esses novos factos, que a recorrente havia requerido de forma subsidiária.
LVIII – Ninguém pode defender-se do que não conhece, pelo que a recorrente não tinha meios para saber que o tribunal recorrido iria aditar os factos que aditou em 13/102/2018, e que não correspondem aos que haviam sido fixados pela autoridade administrativa.
LIX – Os elementos constantes no relatório PSC3 não correspondem aos aditados pelo tribunal a quo, pelo que constitui uma evidente falácia o indeferimento da audição do legal representante da recorrente sobre os novos factos, com fundamento em ter ele sido confrontado, na pendência da audiência de julgamento, com esse relatório PSC3.
LX – Por outro lado, foi indeferida a totalidade da produção da prova testemunhal requerida, sem que o tribunal sequer se pronunciasse sobre a relevância da inquirição da uma das duas testemunhas arroladas, E….
LXI – Na verdade, sem que tenha sequer sido aventada qualquer fundamentação para tal, foi indeferida a inquirição da testemunha E… relativamente à matéria aditada, que tem a ver com os valores apurados no acto inspectivo levado a cabo aquando da descarga do navio, não obstante essa testemunha ter estado presente na descarga, sendo até representante da recorrente nesse acto inspectivo (como resulta do ponto 3. da matéria de facto provada e de fls. 19 da Sentença recorrida), e ela não ter sido inquirida nos autos.
LXII – Assim, para além de a alteração de factos levada a cabo pelo tribunal a quo enfermar de nulidade (por violação dos art.os 72º-A-1, 33º e 62º-1 do do RGCO) e até de inconstitucionalidade (por violação dos art.os 20º-1-4, 32º-1-5-10 e 202º-1-2 da CRP, bem como do princípio da separação de poderes, cfr. art.os 2º, 202º , 219º e 266º da CRP),
LXIII – Ao ter indeferido a totalidade da prova requerida pela recorrente em 07/01/2019, através da decisão de 22/01/2019 (sobre a qual foi apresentado recurso); e ao ter, não obstante, inequivocamente levado em consideração na Sentença que veio a ser proferida a matéria de facto aditada relativamente à qual havia sido requerida essa produção de prova, a qual é manifestamente desfavorável à recorrente, o tribunal a quo violou de forma manifesta o princípio do contraditório e as mais elementares garantias de defesa da recorrente (cfr. art.º 50º do RGCO e art.º 32º-10 da CRP), o que deverá determinar a sua revogação.
LXIV – Sendo os registos de bordo efectuados pelo capitão meras estimativas de capturas, apenas uma subdeclaração ou sobredeclaração de capturas das espécies sujeitas a TAC e quotas que vá para além dos 20%, calculados nos termos previstos no art.º 21º-A-3/r do DL n.º 278/87, determina a aplicação dessa norma do art.º 21º-A-2/l, cuja moldura sancionatória é mais gravosa, e não aquela outra.
LXV – Ou seja, apenas preenche a previsão da norma do art.º art.º 21º-A-3/r do DL n.º 278/87 (na redacção dada pelo DL n.º 383/98) uma subdeclaração ou sobredeclaração, «com uma variação em peso vivo superior a 20%», de capturas de espécies que estejam sujeitas a TAC e quotas,
LXVI – Na Sentença recorrida, veio a recorrente a ser condenada pela prática da infracção p. e p. no art.º 21º-A-2/l, por alegada subdeclaração e sobredeclaração de capturas de espécies de pescado sujeitas a TAC e quotas no preenchimento dos registos de bordo, relativamente às capturas de cantarilho, bacalhau e pescada prateada.
LXVII – Ora, a pescada prateada não está sujeita às referidas TAC e quotas, ao contrário do que se afirma na Sentença recorrida, pois, de acordo com o determinado no Despacho do Senhor Secretário de Estado do Mar n.º 4697/2014, publicado no DR, II série, n.º 64, de 01/04/2014, vigente à data do início da viagem, as espécies de pescado sujeitas a TAC e quotas, no que respeita ao exercício da pesca na zona de regulamentação da NAFO, eram apenas a abrótea, o bacalhau, o cantarilho, a palmeta, o camarão e a raia.
LXVIII – Cumpre nesta parte salientar uma contradição na fundamentação exarada na Sentença recorrida, designadamente na parte em que, de forma incompreensível, se menciona «No que concerne à pescada prateada, foi declarada a captura, em peso vivo, de 56.920 kg. Aquando da descarga, foram apurados 28.799 kg de pescada processada, que correspondem, de acordo com os factores de conversão, a 38.391 kg de solha em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma sobredeclaração de 18.529 kg de solha».
LXIX – Verifica-se ininteligibilidade desse trecho, não se entendendo se o tribunal a quo se estará a referir à espécie pescada prateada ou à espécie solha, o que constitui uma flagrante contradição insanável da fundamentação (cfr. art.º 410º-2/b do CPP).
LXX – Por outro lado, entre os factos julgados provados na Sentença recorrida, não consta que tenha sido apurada uma variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura, no que respeita ao bacalhau.
LXXI – Por conseguinte, ao ter condenado a recorrente, nos termos em que o fez, por alegadamente ter cometido infracção referente a alegada subdeclaração e sobredeclaração de capturas de espécies de pescado sujeitas a TAC e quotas no preenchimento dos registos de bordo no que respeita às espécies bacalhau (em que o próprio tribunal a quo considerou provada uma variação inferior a 20%) e à pescada prateada (que não é uma especie sujeita a TAC e quotas), o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com influência na fixação das coimas aplicadas, o que deverá determinar a revogação da Sentença prolatada. LXXII – A autoridade administrativa, na fixação dos montantes das coimas, tinha levado em consideração um pressuposto, que se verificou estar errado, de a arguida ter antecedentes contra-ordenacionais.
LXXIII – Com efeito, tendo para tal sido notificada, a autoridade administrativa juntou naos autos, em 17/05/2018, uma folha discriminativa de consulta ao “cadastro” contra-ordenacional da sociedade recorrente, na qual a autoridade administrativa inscreveu a menção «Contra o indivíduo nada consta!»
LXXIV – Todavia, por confronto entre o feito constar a fls. 35-37 da Sentença recorrida e o constante nos pontos 8.11.1., 8.11.2. e 8.11.3. da decisão administrativa, verifica-se que o tribunal a quo manteve, pelos mesmos valores que haviam sido fixados pela autoridade administrativa, as condenações referentes às primeiras três contra-ordenações, nas quais tanto a DGRM como o tribunal a quo aplicaram coimas de €2.000,00, €1.000,00 e 2.000,00, respectivamente.
LXXV – O art.º 21º-B do DL n.º 278/87 (na redacção introduzida pelo DL n.º 383/98) estatui como um dos factores de determinação da medida da coima a consideração dos «antecedentes do infractor relativamente ao não cumprimento das disposições do presente diploma e dos seus regulamentos».
LXXVI – Tendo vindo a apurar-se em juízo, através de documento autêntico, que na realidade a recorrente não tinha no seu cadastro anteriores condenações relativamente ao não cumprimento das disposições do DL n.º 278/87 e dos seus regulamentos, ao contrário do que havia suposto a DGRM na decisão administrativa de aplicação de coima, nunca a medida das referidas sanções poderia ter sido mantida inalterada pelo tribunal a quo.
LXXVII – Destarte, por ter violado a norma que estatui os critérios de determinação concreta da medida da coima (art.º 21º-B do DL n.º 278/87, na redacção introduzida pelo DL n.º 383/98), e por ter violado a proibição da reformatio in pejus (cfr. art.º 72º-A-1 do RGCO), sempre a Sentença recorrida deverá ser revogada.
LXXVIII – Não tendo aplicado a lei no sentido expendido nas conclusões supra, o tribunal a quo fez uma má aplicação do direito, devendo consequentemente, na procedência deste recurso, ser determinada a revogação da decisão recorrida, com os efeitos legais.
Nestes termos, nos melhores de direito, e com o douto suprimento de Ex.as, deve ser admitido e julgado procedente o presente recurso, devendo em consequência ser revogada a Sentença recorrida.(…)."
4. O Ministério Público não apresentou qualquer resposta à motivação do recurso.
5. O Ministério Público[1], junto deste Tribunal emitiu parecer, pronunciando-se a respeito do mérito dos recursos nos seguintes termos:
"Quanto ao mérito do recurso de fls. 577 e ss, mantemos a nossa posição expendida, relativamente ao recurso da decisão final, no nosso anterior parecer (fls. 528 e 529), devendo, em consequência, pelas razões ali aduzidas, que se mantêm válidas, ser julgado improcedente o presente recurso."
Passando a reproduzir o parecer citado:
"Quanto ao mérito dos recursos, acompanhamos, no essencial, o teor das bem elaboradas Respostas apresentadas pela nossa Ex.ma Colega junto do Juízo de Competência Genérica de Ílhavo - J2, da comarca de Aveiro (Fls. 463 e ss. e 517 e ss.).
Com efeito, no que concerne ao primeiro recurso, nada mais temos acrescentar ao contraposto pela nossa Colega da primeira instância.
Já no que diz respeito ao recurso da decisão final (que abrange também o recurso do despacho datado de 22/1/2019), gostaríamos de dizer ainda o seguinte:
Como se pode constatar dos autos, a decisão da Senhora juiz a quo, proferida a 24/1/2019 e constante de fls. 466 e ss., que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial da decisão administrativa e condenou a sociedade arguida, ora recorrente, pela prática de 4 contraordenações (subdelegação e sobre delegação de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas, preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura, pela ultrapassagem dos limites de captura fixadas por totais admissíveis de capturas TAC e quotas e não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão eletrónica de dados da declaração de desembarque) na coima única de €3.500,00, encontra-se bem fundamentada e não padece dos vícios apontados, designadamente a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que teria sempre de resultar do texto da respetiva decisão, o que não acontece, e a pretensa extinção da responsabilidade contraordenacional da sociedade arguida devido à morte do capitão do navio "C…".
Por outro lado, não pode proceder, por falta de fundamento, a alegada inconstitucionalidade das invocadas normas do RGCO.
Por último, sobre a medida concreta das coimas parcelares e da coima única, entendemos que foram bem doseadas e merecem confirmação, afastando-nos, neste ponto, da posição assumida pela nossa Colega, dado que o tribunal recorrido teve em consideração a ausência de antecedentes contraordenacionais da arguida.
Termos em que, sem necessidade de outros considerandos e remetendo-se, no mais, para os conteúdos das mencionadas Respostas, emitimos parecer no sentido da improcedência dos dois recursos."
6. A recorrente não apresentou resposta ao parecer.
Questões a decidir
Do thema decidendum dos recursos:Para definir o âmbito dos recursos, a doutrina[2] e a jurisprudência [3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que a recorrente extraiu das suas motivações, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
A função do tribunal de segunda instância perante o objeto dos recursos, quando possa conhecer de mérito – tendo-se, inclusivamente, levado mais longe a vertente necessariamente garantística do processo, do que no acórdão do Tribunal Constitucional nº 522/2008 -, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.
Atento o teor do relatório atrás produzido, para identificar as questões a apreciar:
1 - Do recurso do despacho interlocutório:
a) Erro em matéria de direito no despacho recorrido, datado de 22 de Janeiro de 2019, ao considerar não substancial a alteração dos factos comunicada no decurso do julgamento em 13 de Dezembro de 2018, sendo esta nula, por configurar uma alteração substancial dos factos;
b) Do indeferimento da prova requerida pela recorrente em 7 de Janeiro de 2019;
2 - Do recurso da sentença:
a) Nulidade da alteração dos factos comunicada em 22 de Setembro de 2020 e considerada na sentença;
b) Contradição insanável na fundamentação;
c) Erro em matéria de direito: a ora recorrente não cometeu as contraordenações pelas quais foi condenada, as quais foram cometidas pelo capitão do navio, entretanto falecido;
d) Violação do princípio da proibição da "reformatio in pejus", violando o disposto no artigo 72º-A-1 do R.G.C.O. e do alegado erro em matéria de direito na interpretação do artigo 21º-B, do Decreto-Lei nº 278/97, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 383/98, resultando na excessividade da coima;
Para decidir tais questões controvertidas, importará, primeiramente, recordar as decisões judiciais em causa nos recursos.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A alteração da matéria de facto comunicada em 13 de Dezembro de 2018 consistiu no seguinte:
“Analisada a prova produzida em audiência de julgamento, designadamente tendo presente as declarações do inspector da DGRM articuladas com a análise do relatório PSC3, impõe-se concluir que factos descritos na decisão administrativa padecem de lapso de consignação de quantidades de pesagem por reporte ao peso declarado no diário de pesca e peso verificado à descarga, nos seguintes termos: A alteração da matéria de facto comunicada em 13 de Dezembro de 2018 consistiu no seguinte:
1. Foram descarregados 344.767 Kg de RED (Cantarilho) com o equivalente em peso vivo de 477.818 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 692.530 Kg, correspondente ao valor de 214.712 Kg.
2. Foram descarregados 324.596 Kg de COD (Bacalhau) com o equivalente em peso vivo de 495.090 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 418.963 Kg, correspondente ao valor de 76.127 Kg.
3. Foram descarregados 28.799 kg de HKS (Pescada Prateada) com o equivalente em peso vivo de 38.391 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 56.920 Kg, correspondente ao valor de 18.529 kg.
4. No que concerne à espécie COD (Bacalhau) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 18% o que corresponde a uma diferença de 76.127 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
5. No que concerne à espécie HKS (Pescada Prateada) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 32,6%, o que corresponde a uma diferença de 18.529 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
Tais factos, a serem dados comos provados, constituem uma alteração não substancial dos descritos na decisão administrativa, visto que não implica a imputação ao arguido de uma contra-ordenação diverso daquele que na mesma lhe vem imputado nem a agravação dos limites máximos da respectiva sanção.
Assim, no que concerne ao facto cuja alteração se impõe, e ao abrigo do disposto no artigo 358.º nº 1 do Código de Processo Penal, comunica-se tal alteração de facto à sociedade recorrente, concedendo-lhe, caso o requeira, o tempo estritamente necessário para a preparação da sua defesa atinente a tal alteração.”
Na sequência da oposição da arguida e do requerimento de produção de prova que se seguiu, foi proferido o despacho recorrido, datado de 22 de Janeiro de 2019:
“Em sede de prazo para preparação de defesa subsequente a comunicação de alteração não substancial de factos, veio a sociedade recorrente, em síntese, expor o seguinte: - a alteração comunicada constitui uma admissão do vício de nulidade de falta de fundamentação da decisão administrativa por a factualidade dada como provada não sustentar a contra-ordenação de subdeclaração e sobre declaração de espécies sujeitas a TAC e quotas;
- o tribunal aditou novos factos quanto às três espécies descarregadas, no que concerne à quantidade das mesmas, diferenças entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca, e as respectivas variações percentuais;
- as alterações são desfavoráveis à sociedade recorrente e a alteração não é admissível porquanto sobre os poderes do tribunal na apreciação de uma impugnação judicial de decisão administrativa de condenação em coima, AUGUSTO SILVA DIAS refere o seguinte: «Por outro lado, discute-se em termos mais gerais quais os poderes cognitivos e decisórios do tribunal, nomeadamente se ele pode conhecer e decidir sobre factualidade diversa da que consta da decisão administrativa. A este respeito é consensual a ideia de que o tribunal tem poderes de jurisdição plena, mas concordamos com LEONES DANTAS e FREDERICO DA COSTA PINTO que a actuação do tribunal deve ser moldada e funcionalizada pelos factos imputados ao arguido e que motivaram a sua condenação. De outro modo, não estaríamos perante a impugnação judicial de uma decisão da autoridade administrativa material e formalmente idónea para pôr fim ao processo de contraordenação mas perante a contestação de uma decisão provisória e não vinculante do ponto de vista temático.» (Cfr. Direito das Contra-Ordenações, Almedina, Coimbra 2018, p. 247 – sublinhado nosso). Mais refere que PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE defende o seguinte: «A alteração dos factos obedece à seguinte regra: é admissível qualquer alteração dos factos favorável ao arguido e é inadmissível qualquer alteração dos factos desfavorável ao arguido. A regra da admissibilidade da alteração dos factos em sentido favorável ao arguido resulta da natureza da impugnação judicial como nova instância sobre a matéria de facto. A regra da inadmissibilidade da alteração dos factos em sentido desfavorável ao arguido resulta de duas circunstâncias: primeiro, o tribunal está limitado pela proibição da reformatio in pejus; segundo, o Ministério Público não tem competência contraordenacional primária.”
- assim, só a autoridade administrativa tem competência originária para conhecer de novas contra-ordenações e a proibição da reformatio in pejus veda o conhecimento de quaisquer factos novos prejudiciais ao arguido na audiência de julgamento, mesmo que esses factos novos não alterem substancialmente a acusação.
- sem prescindir e no caso de entendimento diverso, com admissão de novos factos aditados, será violado o disposto no artigo 72.º-A, n.º1 do RGCO, 33.º e 62.º, n.º 1 e mais requer a produção de prova sobre os mesmos, no sentido de demonstrar a sai inverificação, com a nova audição do legal representante da sociedade recorrente e a reinquirição das testemunhas E… e F….
O Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos “O art. 358º, n.º 1, do Código de Processo Penal estabelece que “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.
Conforme é referido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.05.2015 (in www.dgsi.pt), “Só com a prolação da sentença, é que o tribunal fixa a matéria de facto, e só aí é que se pode aferir se ocorreu ou não alguma violação dos artsº 358º e 359º do CPP. Em suma, a comunicação efetuada ao abrigo do artº 358º nº 1 do CPP não integra um ato decisório, é meramente provisória e transitória, não afetando nenhum direito do recorrente a exigir qualquer tutela jurisdicional, sendo, por isso, irrecorrível”.
Assim sendo, afigura-se-nos que aquilo que é alegado nos artigos 1º a 20 do requerimento apresentado pela recorrente em 7 de Janeiro de 2018 não poderá agora ser objecto de apreciação, pelo que não tomamos qualquer posição sobre as questões aí levantadas.
Vejamos agora a questão da pretendida reinquirição do legal representante da recorrente e das testemunhas E… e F….
A alteração não substancial dos factos ora comunicada à recorrente está relacionada com as quantidades de diferentes espécies de peixe que foram descarregadas, tendo a mesma resultado de informação que consta de prova documental junta aos autos, afigurando-se-nos assim que as pessoas em questão nada poderão esclarecer sobre tal situação, a acrescer ao teor das declarações que prestaram anteriormente.
Dessa forma, promovo que se indefira a requerida reinquirição.”
Cumpre apreciar e decidir.
Decorre do disposto no artigo 41.º do RGCO sob a epígrafe “Direito Subsidiário” que “1. Sempre que o contrário não resulte deste diploma, sã aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal”, ou seja, o artigo em causa efectua uma remissão para as normas do processo penal enquanto normas integradoras do processo contra-ordenacional, a qual apenas não ocorre quando o regime geral ou legislação especial afaste a aplicação das normas gerais do processo penal.
Refere Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa em “Contra-Ordenações – anotações ao Regime Geral, 5.ª Edição, página 346 que “as normas do processo penal podem ser aplicadas directamente, quando se adeqúem à natureza das contraordenações e à estrutura do processo contra-ordenacional ou serem adaptadas, se necessário. (…) Este artigo 41.º insere-se nas normas gerais sobre o processo contra-ordenacional e, por isso, as remissões nele feitas reportam-se quer à fase de investigação da contra-ordenação, a que serão aplicáveis subsidiariamente as normas de processo de inquérito e instrução, como à fase de julgamento, no caso de recurso judicial da decisão administrativa de aplicação da coima”.
Ora, aquando da remessa do recurso pela autoridade administrativa ao Ministério Público, este apresenta aos autos ao juiz, valendo tal acto como acusação, nos termos do disposto no artigo 62.º, n.º 1 do RGCO.
Assim sendo, e ao invés do defendido pela sociedade recorrente julgamos ser aplicável aos autos a disposição prevista no artigo 358.º do Codigo de Processo Penal, referente a alteração não substancial de facto constantes da decisão administrativa, que, ao ser apresentada a juiz, constitui a acusação a julgar e sobre a qual é produzida prova.
Ao deduzir-se uma acusação está-se a delimitar e definir o âmbito de conhecimento do juiz e a dar a conhecer ao arguido os factos que lhe são imputados e dos quais tem que se defender, o que constitui o denominado efeito da vinculação temática. Mas igualmente se dá a conhecer a prova que sustenta os factos imputados, com referência obrigatória à mesma.
A alteração não substancial implica que o tribunal possa investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa, exigindo-se, porém, que ao arguido seja comunicada a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (nº 1 do artigo 358º), ressalvando-se os casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa (nº 2). (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14 de Janeiro de 2015, disponível para consulta em www.dgsi.pt)
Assim, a alteração dos factos não substancial não determina uma alteração do objecto do processo, podendo o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa. Ora, a decisão administrativa fundou a imputação e decisão de aplicação de coima pela prática de contra-ordenação no teor do confronto entre o declarado em diário de bordo e o peso efectivamente descarregado, tendo feito versar tal discordância no relatório de PSC3, meio de prova que sustenta os factos imputados.
O que o Tribunal verificou, após análise de tal meio de prova essencial, é que ocorreu lapso na transcrição da informação constante de tal relatório para os factos constantes da decisão administrativa, no que concerne à consignação de quantidades de pesagem por reporte ao peso declarado no diário de pesca e peso verificado à descarga, “nos seguintes termos:
1. Foram descarregados 344.767 Kg de RED (Cantarilho) com o equivalente em peso vivo de 477.818 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 692.530 Kg, correspondente ao valor de 214.712 Kg.
2. Foram descarregados 324.596 Kg de COD (Bacalhau) com o equivalente em peso vivo de 495.090 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 418.963 Kg, correspondente ao valor de 76.127 Kg.
3. Foram descarregados 28.799 kg de HKS (Pescada Prateada) com o equivalente em peso vivo de 38.391 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 56.920 Kg, correspondente ao valor de 18.529 kg.
4. No que concerne à espécie COD (Bacalhau) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 18% o que corresponde a uma diferença de 76.127 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
5. No que concerne à espécie HKS (Pescada Prateada) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 32,6%, o que corresponde a uma diferença de 18.529 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.”
Tal correcção não importou qualquer a imputação de qualquer contra-ordenação diversa ou o agravamento da medida abstracta da coima aplicável, nem sequer se trata de verdadeiros factos novos mas sim de correcção de factos da decisão administrativa por de documento que sustentava os mesmos resultar consignação de quantidades diversa àquelas que, por lapso, se fizeram constar da referida decisão, com natureza de acusação.
No sentido da admissibilidade de realização de alteração não substancial dos factos em processo de natureza contra-ordenacional pronunciaram-se, a título exemplificativo, os seguintes arestos: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5.5.2015 (“Na ausência de normas específicas que regulem tal matéria no RGCO, terá de entender-se que são subsidiariamente aplicáveis as normas dos arts. 358.º e 359.º, do CPP, quando se provarem factos relevantes para a decisão da causa, diferentes dos imputados aos arguidos na “acusação”. No RGCO nada existe que possa indiciar que tal mecanismo não foi pretendido pelo legislador, ou que se mostre afastado por alguma norma ali consagrada, antes pelo contrário, normas há que pressupõem a sua aplicação subsidiária.”) e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 6.5.2015 ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt .
Não ocorreu, no entendimento deste Tribunal, qualquer reformatio em pejus da decisão administrativa mas sim a correcção da mesma em face dos meios probatórios que a sustentavam.
Em suma, indefere-se a arguida nulidade invocada no que concerne à alteração não substancial de factos comunicada à sociedade recorrente.
*
No que concerne à produção de prova requerida pela sociedade recorrente, respeitante a re-audição do legal representante da sociedade recorrente e as testemunhas E… e F… demais considerações, mas breves, se nos impõem. O legal representante foi confrontado, na pendência da audiência de julgamento, com o relatório PSC3, do qual revelou conhecimento e face ao qual manifestou as razões da sua discordância; sendo que não se alcança a relevância da reinquirição das demais testemunhas nos termos solicitados, na medida em que a alteração comunicada – conforme bem referido pelo Ministério Público - está relacionada com as quantidades de diferentes espécies de peixe que foram descarregadas, tendo a mesma resultado de informação que consta de prova documental junta aos autos (a referida análise do relatório PSC3) e mesmo a testemunha F… depôs sobre matéria diversa, quanto às advertências prévias efectuadas ao capitão antes da jornada de mar, referindo não ter acompanhado a descarga ou a elaboração do relatório final da mesma.
Pelo exposto, indefere-se a produção de prova requerida pela sociedade recorrente.”
A sentença recorrida:
“Por determinação de decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, foi determinado que o Tribunal de 1.º Instância deveria “apreciar o mérito do requerimento apresentado pela arguida e documentado nos autos a fls. 431 a 434 – sem prejuízo de o poder relegar para a sentença – seguindo-se a demais tramitação processual que vier a ser decidida, mantendo-se válida toda a prova produzida e podendo ser produzida mais prova que venha a ser determinada – oficiosamente ou a requerimento pelo Tribunal, sendo reaberta a audiência e, afinal, serem produzida novas alegações orais e nova sentença.” Em sede do referido requerimento de fls. 431 a 434, a sociedade recorrente veio alegar que, na decisão administrativa não foi feita qualquer caracterização do navio “C…” de molde a permitir determinar se o mesmo se encontra abrangido pelas normas que fundam as contraordenações imputadas, não constando tais elementos dos factos provados. Mais alega que tal configura falta de fundamentação ou insuficiência da matéria de facto, que implica a revogação da decisão administrativa, nos termos do disposto no artigo 58.º, n.º1, alíneas b) e c) do RGCO.
*
Em cumprimento do ordenado em aresto proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, e ao abrigo do disposto no artigo 340.º do C.P.P, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, foi determinado que se oficiasse à DGRM solicitando que informasse se o navio “C…” tem um comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros. *
A entidade administrativa DGRM respondeu, a 7 de Julho de 2020, remetendo aos autos a ficha técnica do navio “C…”, da qual resulta que a embarcação tem um comprimento de fora a fora de 84,94 metros. *
De tal informação foi dado conhecimento à sociedade recorrente a qual veio alegar que: “1.º – A informação ora prestada nada altera, quanto à verificação de na decisão administrativa recorrida não ter sido feita qualquer caracterização do navio “C…” que permitisse determinar se esse navio se encontrava ou não abrangido pelas normas ao abrigo das quais a DGRM decidiu punir a recorrente. 2.º Consequentemente, a factualidade considerada provada na decisão recorrida é insuficiente para justificar a sua subsunção às normas jurídicas invocadas, de onde decorre nela não terem sido cumpridas, pela forma legal, as obrigações impostas pelas normas do art.º 58º-1/b/c do RGCO, o que deverá determinar a sua revogação. 3.º – Qualquer nova factualidade que resulte da informação ora prestada pela DGRM, sendo desfavorável à recorrente, não poderá ser levada em consideração, ex vi do princípio da proibição da reformatio in pejus, conforme entende a doutrina mais avisada e conforme às normas e princípios aplicáveis. (…) 5.º – PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE defende o seguinte: «A alteração dos factos obedece à seguinte regra: é admissível qualquer alteração dos factos favorável ao arguido e é inadmissível qualquer alteração dos factos desfavorável ao arguido. A regra da admissibilidade da alteração dos factos em sentido favorável ao arguido resulta da natureza da impugnação judicial como nova instância sobre a matéria de facto. A regra da inadmissibilidade da alteração dos factos em sentido desfavorável ao arguido resulta de duas circunstâncias: primeiro, o tribunal está limitado pela proibição da reformatio in pejus; segundo, o Ministério Público não tem competência contra- ordenacional primária. Portanto, nem mesmo com o acordo do arguido e do Ministério Público o juiz pode alargar o âmbito objectivo da acusação no processo contra-ordenacional, nos termos do artigo 359.º, n.º 3, do CPP, pois só a autoridade administrativa tem competência originária para conhecer de novas contra-ordenações (também no sentido da inadmissibilidade da Nachtrangsanklage no processo contra-ordenacional, precisamente com este argumento, GÖHLER, anotação 52.ª ao § 71.º). Isto é, a competência derivada do Ministério Público obsta ao conhecimento, na audiência de julgamento, de factos contra-ordenacionais novos que alterem substancialmente a acusação no processo contra-ordenacional. Por outro lado, a proibição da reformatio in pejus veda o conhecimento de quaisquer factos novos prejudiciais ao arguido na audiência de julgamento, mesmo que esses factos novos não alterem substancialmente a acusação. A consideração de um facto novo que agrave a pena concreta do arguido, ainda que não agrave a moldura da pena aplicável, está vedada pela proibição da reformatio in pejus.» (Vd. Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Ed. Universidade Católica Portuguesa, Lisboa 2011, p. 275 – sublinhado nosso) 6.º – Não podem existir dúvidas quanto ao facto de vigorar no caso dos autos a proibição da reformatio in pejus (cfr. art.º 72º-A-1 do RGCO), que impede a admissão de alteração aos factos em termos que sejam prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente. (…) 9.º – Assim sendo, caso viessem a ser levados em consideração quaisquer factos novos, desfavoráveis à arguida/recorrente, não constantes nos autos à data da prolação da decisão administrativa de aplicação de coima, e que não integrassem a fundamentação de facto desta, essa alteração dos factos exorbitaria os poderes de cognição do tribunal (cfr. art.º 62º-1 do RGCO); desrespeitaria a regra da competência contra-ordenacional primária das autoridades administrativas (cfr. art.º 33º do RGCO) e violaria a proibição da reformatio in pejus (art.º 72º-A- 1 do RGCO). 10.º – Assim, a verificação da insuficiência dos factos considerados provados na decisão administrativa para fundamentar a condenação nela determinada sempre deverá ter por consequência a revogação ou declaração de nulidade da mesma decisão administrativa, conforme aliás a recorrente havia alegado em 78º e 79º do recurso. 11.º – Caso assim se não viesse a entender, e viessem a ser admitidos factos desfavoráveis à arguida/recorrente que não tenham sido levados em consideração na decisão administrativa recorrida, nem constassem nos autos à data da respectiva prolação, para além de ser violada a norma do art.º 72º-A-1 do RGCO, seriam igualmente violados os art.os 33º e 62º-1 do mesmo diploma, violações de lei essas consubstanciadoras de nulidade. 12.º – As normas dos art.os 33º, 62º-1 e 72º-A-1 do RGCO, quando interpretadas e aplicadas no sentido de ser admissível a alteração de factos descritos na decisão administrativa de condenação em coima, através do conhecimento de factos novos prejudiciais ou desfavoráveis ao arguido/recorrente na audiência de julgamento, mesmo que esses factos novos não alterem substancialmente a acusação, sempre seriam inconstitucionais, por violação, designadamente, das normas dos art.os 20º-1-4, 32º-15-10 e 202º-1-2 da Constituição da República Portuguesa, bem como do princípio da separação de poderes (cfr. art.ºs 2º, 202º, 219º e 266º da CRP), inconstitucionalidade essa que aqui se deixa arguida.”
*
Na sequência procedeu-se a alteração não substancial dos factos, a qual foi comunicada ao M.P e à sociedade recorrente, a qual se pronunciou no prazo de defesa concedido, nos termos constantes do requerimento entrado em juízo em 1 de Outubro de 2020, tendo este Tribunal relegado a apreciação do mesmo para a sentença infra. *
II- SANEAMENTO
O tribunal é competente e os sujeitos processuais têm legitimidade. II- SANEAMENTO
Mantém-se a regularidade e a estabilidade da instância.
III. Fundamentação de Facto
A) Matéria de Facto Provada
Dos autos resultam provados os seguintes factos: A) Matéria de Facto Provada
1. Com início em 25 de Março de 2015 e termo em 14 de Abril de 2015, no porto nacional de Aveiro, foram realizados procedimentos de controlo e inspecção à descarga do navio “C…”, portador do conjunto de identificação ..-…-., com o indicativo de chamada rádio CUEG, com o registo IMO n.º ……..
2. D… era, à data dos factos, capitão do navio “C…”, sendo a sociedade B…, S.A, a proprietária e armadora do mesmo.
3. Durante a descarga estiveram presentes o administrador da sociedade, G… e o representante legal para a descarga, E….
4. O pescado descarregado do navio “C…” foi transportado para as instalações da empresa recorrente, situada na Av…., n.º .., …, seguindo-se a escolha e separação por espécie, tamanho e forma de apresentação.
5. Verificou-se aleatoriamente a conformidade do conteúdo das embalagens (caixas de cartão) com a rotulagem das mesmas, não tendo sido encontradas caixas cujo conteúdo não correspondia à rotulagem e os valores obtidos na pesagem eram simultaneamente registados pelos inspectores que no local também procediam à cerificação da conformidade do produto embalada com a rotulagem, bem como à quantificação de embalagens contidas em cada palete pesada.
6. De acordo com o procedimento, a sociedade Empresa de Pesca de Aveiro manteve duas câmaras do entreposto frigorífico para o pescado por escolher ou escolhido e por pesar e outra para o pescado escolhido e pesado, as quais foram seladas e desseladas diariamente na presença do representante legal para a descarga, à semelhança do que aconteceu com os porões do navio.
7. Para o cálculo do peso líquido processado de pescado foi deduzido a cada uma das 68.214 embalagens uma tara no valor de 1,5 Kg, com excepção das espécies cujos indivíduos de maiores dimensões não cabiam nas caixas de cartão, designadamente o alabote do atlântico (HAL) e o bacalhau (COD).
8. A recorrente B…, S.A., enquanto proprietária e armadora do navio "H…", tem conhecimento diário de toda a actividade de pesca, capturas processadas e declaradas pelo navio, bem como das inspecções de que é alvo no mar.
9. As capturas declaradas pelo capitão do navio, D…, foram as seguintes: 692.530 Kg de RED (Cantarilho), 418.963 Kg de COD (Bacalhau), 129.732 de SKA (Raia), 59.050 de PLA (Solha), 56.920 Kg de HKS (Pescada Prateada), 36.951 Kg de WIT (Solhão), 18.980 Kg de GHL (Palmeta), 17.144 Kg de HAL (Alabote), 11.750 Kg de HKW (Abrótea), 10.852 Kg de YEL (Solha de Pinta amarela), 4.701 Kg de HAD (Arinca), 2.872 Kg de ANG (Tamboril) e 310 Kg de POK (Escamudo).
10. De acordo com a inspecção realizada, as espécies e os respectivos totais processados verificados à descarga foram os seguintes: 477.818 Kg de RED (Cantarilho), 495.090 Kg de COD (Bacalhau), 118.443 de SKA (Raia), 60.986 de PLA (Solha), 38.391 Kg de HKS (Pescada Prateada), 39.176 Kg de WIT (Solhão), 18.001 Kg de GHL (Palmeta), 17.628 Kg de HAL (Alabote), 10.696 Kg de HKW (Abrótea), 10.778 Kg de YEL (Solha de Pinta amarela), 4.352 Kg de HAD (Arinca), 2.783 Kg de ANG (Tamboril) e 332 Kg de POK (Escamudo).
11. Foram descarregados 344.767 Kg de RED (Cantarilho) com o equivalente em peso vivo de 477.818 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 692.530 Kg, correspondente ao valor de 214.712 Kg.
12. Foram descarregados 324.596 Kg de COD (Bacalhau) com o equivalente em peso vivo de 495.090 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 418.963 Kg, correspondente ao valor de 76.127 Kg.
13. Foram descarregados 39.481 de SKA (Raia) com o equivalente em peso vivo de 118.443 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 129.732 Kg, correspondente ao valor de 11.289 kg;
14. Foram descarregados 46.912 de PLA (Solha) com o equivalente em peso vivo de 56.294 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 59.050 Kg, correspondente ao valor de 2756 kg;
15. Foram descarregados 28.799 kg de HKS (Pescada Prateada) com o equivalente em peso vivo de 38.391 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 56.920 Kg, correspondente ao valor de 18.529 kg.
16. Foram descarregados 30.135 Kg de WIT (Solhão) com o equivalente em peso vivo de 39.176 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 59.057 Kg, correspondente ao valor de 2.225 kg
17. Foram descarregados 13.711 Kg de GHL (Palmeta) com o equivalente em peso vivo de 18.001 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 18.980 Kg, correspondente ao valor de 979 kg.
18. Foram descarregados 14.909 Kg de HAL (Alabote) com o equivalente em peso vivo de 17.628 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 17.144 Kg, correspondente ao valor de 484 kg,
19. Foram descarregados 6.624 Kg de HKW (Abrótea) com o equivalente em peso vivo de 10.696 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 11.750 Kg, correspondente ao valor de 1.054 kg,
20. Foram descarregados 8.291 Kg de YEL (Solha de Pinta amarela) com o equivalente em peso vivo de 10.778 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 10.852 Kg, correspondente ao valor de 74 kg,
21. Foram descarregados 2.981 Kg de HAD (Arinca) com o equivalente em peso vivo de 4.352 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 4.701 Kg, correspondente ao valor de 349 kg,
22. Foram descarregados 928 Kg de ANG (Tamboril) com o equivalente em peso vivo de 2.783 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 2.872 Kg, correspondente ao valor de 90 kg,
23. Foram descarregados 2310Kg de POK (Escamudo) com o equivalente em peso vivo de 332 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 310 Kg, correspondente ao valor de 22 kg
24. O capitão da embarcação "C…", no que tange ao preenchimento e apresentação da folha do diário de pesca, ao ultrapassar o peso à descarga, face à estimativa de captura relativamente às espécies acima indicadas, subdeclarou e sobredeclarou capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas, agindo no exercício das suas funções e actuando no nome e interesse da sociedade recorrente.
25. A recorrente B…, S.A., enquanto proprietária e armadora da embarcação "H…", ao ter conhecimento diário de toda a actividade de pesca, capturas processadas e declaradas pelo capitão do navio, não fez cumprir pelo seu funcionário as regras de política comum das pescas, ao permitir ultrapassar o peso à descarga face à estimativa de captura relativamente às espécies acima indicadas, pelo que subdeclarou e sobredeclarou capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas.
26. No que concerne à espécie RED (Cantarilhos) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 31%, o que corresponde a uma diferença de 214.712 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
27. No que concerne à espécie COD (Bacalhau) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 18% o que corresponde a uma diferença de 76.127 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
28. No que concerne à espécie HKS (Pescada Prateada) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 32,6%, o que corresponde a uma diferença de 18.529 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
29. O capitão do navio "C…", no que tange ao preenchimento e apresentação da folha do diário de pesca ultrapassou a margem de tolerância de 20% entre o peso à descarga e a estimativa de captura, no que concerne ao Cantarilho e Pescada prateada.
30. A recorrente B…, S.A., enquanto proprietária e armadora da embarcação "H…", ao ter conhecimento diário de toda a actividade de pesca, capturas processadas e declaradas pelo capitão do navio, não fez cumprir pelo seu funcionário as regras de política comum das pescas, ao permitir o preenchimento dos registos obrigatórios com a variação em peso vivo superior a 20% entre o peso á descarga e a estimativa de captura.
31. No dia 9 de Fevereiro de 2015, o navio “C…” foi inspeccionado em mar por uma equipa de inspectores canadianos que detectaram infracção relacionada com a ultrapassagem dos limites para capturas acessórias da espécie Solha (PLA), dado que à data da inspecção, os registos do diário de pesca indicavam 14.497 Kg de captura de PLA representando 9,4% das espécies regulamentadas da NAFO mantidas a bordo, quando o máximo é de 5% do peso total das espécies regulamentadas da NAFO mantidas a bordo ou 1250 Kg.
32. O supra referido decorreu de um lance acidental, registado em mensagem CAT, da folha do diário de pesca e folha do diário de produção respeitantes ao dia 31 de Dezembro de 2014, data em que ocorreu o lance em que foram capturadas 9.964 Kg de solha americana.
33. O capitão manteve a bordo capturas em quantidades superiores ao legalmente estabelecido, ultrapassando os limites máximos de captura acessórias mantidas a bordo.
34. A sociedade recorrente enquanto proprietária e armadora da embarcação "H…", teve conhecimento diário de toda a actividade de pesca, nomeadamente da ultrapassagem dos limites máximos de captura acessórias mantidas a bordo.
35. O capitão não procedeu ao envio da mensagem electrónica da declaração de desembarque, no prazo legal devido após a pesagem de todos os produtos de pesca.
36. A sociedade recorrente enquanto proprietária e armadora da embarcação "H…" não efectuou as comunicações obrigatórias de forma electrónica dos dados de declaração de desembarque.
37. A sociedade recorrente actuou de forma livre e consciente, sendo que conhecia as normas legais aplicáveis mas não se absteve de praticar de forma deliberada os actos acima descritos.
38. A sociedade recorrente enquanto entidade patronal tem de zelar pela verificação, em concreto, do dever de diligências dos seus funcionários, fiscalizando se os mesmos se encontram a cumprir todas as normas emanadas e actuar dentro da legalidade.
Mais se provou que:
39. O relatório de desembarque referido em 35. foi enviado à DGRM a 9 de Maio de 2015, por e-mail.
40. O capitão D… faleceu em 6 de Janeiro de 2017, em Pontevedra, Espanha.
41. Pelo menos nos últimos dias de campanha de pesca nos autos, o Capitão D… sentia-se bastante afectado na sua saúde, e após a chegado do navio ao porto, foi submetido a diversas consultas e exames médicos, tendo-lhe sido diagnosticada doença oncológica, em estado avançado, causa do seu falecimento.
42. D…, enquanto capitão do Navio C…, a 10 de Novembro de 2014, assinou uma declaração através da qual a recorrente sociedade expressamente instou a “cumprir rigorosamente toda a legislação para a área NAFO”, tendo designadamente sido referida a necessidade de “Não ultrapassar os limites de captura legalmente fixados por totais admissíveis de captura (TAC) e quotas por navio”, de “Não subdeclarar ou sobre declarar capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas no preenchimento dois registos de bordo”, de “Não manter a bordo espécies capturas em percentagens ou quantidades superiores às legalmente fixadas”, de “Preencher correctamente o diário de pesca ou a declaração de descarga”, “Inscrever no diário de pesca espécies de registos obrigatórios”; “Preencher os registos obrigatórios com uma variação em pessoa vivo não superior a 10% por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura”.
43. O navio “C…” tem um comprimento de fora a fora de 84,94 metros.
*
B) Matéria de Facto Não Provada: Inexistem factos dados como não provados em contradição com os supra expostos.
- Antes da campanha de pesca, o capitão do navio foi informado das alterações à legislação que rege a actividade da pesca do arrasto do largo e instado a dar cumprimento à mesma.
- o descrito em 41. era do conhecimento dos inspectores da DGRM que procederam ao acto inspectivo da descarga.
*
Os demais factos não são levados aos factos provados ou não provados por constituírem matéria manifestamente conclusiva, de direito ou sem interesse para a decisão da causa, conforme infra se exporá. *
C) Fundamentação da Matéria de Facto (…)
*
No que concerne ao facto dado como provado em 43., referente ao comprimento do navio “C…”, o mesmo decorre da análise da ficha técnica do referido navio, oportunamente enviado aos autos pela DGRM. Pugnamos que a consideração de tal facto, ao invés do defendido pela recorrente, não se encontra vedada a este Tribunal, não constituindo um facto novo, desfavorável e reconduzível à figura da reformatio in pejus.
Salvo melhor entendimento, não se trata de facto desfavorável porquanto se trata de facto já implícito na decisão e na impugnação, cuja falta, salvo melhor entendimento, não implica a nulidade da decisão administrativa por insuficiência da matéria de facto provada.
Trata-se, pois, de facto explicativo e complementar.
Vejamos.
Ora, não é colocado em causa por parte da sociedade recorrente, em qualquer momento, a obrigação do capitão do navio proceder ao preenchimento do diário de pesca e à sua transmissão electrónica diária (o que esta em causa é a regularidade de tal preenchimento e comunicação).
Tal obrigação assumida e cumprida pela sociedade recorrente supõe e implica, de forma implícita, que o navio em causa tem, sendo de pesca comunitária, um comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros, caso contrário sobre ele não impenderia tal obrigação.
Isto mesmo é afirmado de forma expressa no aresto do Tribunal da Relação do Porto, proferido nos autos de Processo n.º 5125/17.0T9AVR que correram termos pela Instância Local de Ílhavo – Juízo de Competência Genérica – Juiz 1 e a cuja fundamentação aderimos.
*
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Nos termos do disposto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (que aprovou o Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, doravante abreviadamente identificado por RGCO), para poder afirmar-se que determinado agente cometeu uma contra-ordenação, necessário se torna, desde logo, que tenha praticado um facto, típico, ilícito e censurável e, ainda, obviamente, que o tipo no qual se submete a conduta do agente, sancione com uma coima essa mesma conduta. IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A sociedade recorrente foi condenada condenados pela prática de quatro contra-ordenações, a saber:
- subdeclaração e sobredeclaração de espécies sujeitas a TAC e quotas;
- preenchimento dos registos obrigatórios com uma variação superior a 20% entre peso à descarga e estimativa de captura;
- ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas;
- não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque.
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Assim, sendo Portugal membro da União Europeia que, por sua vez, é parte contratante da NAFO, ao abrigo do disposto no artigo 8.º n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, tais normas, porque emanadas pelo órgão competente, vigoram na ordem jurídica interna. Acresce que, para além de vigorarem nos termos explicitados (o que seria bastante atenta a vinculação imposta pelas obrigações assumidas internacionalmente e salvaguardada expressamente pela aludida norma constitucional), foram tais regras ainda transpostas pelo Regulamento (CE) n.º1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro, (alterado por Regulamento (CE) nº 538/2008 e por Regulamento (CE) nº 679/2009) pelo que, também por aqui, vigoram na ordem jurídica interna, agora ao abrigo do disposto no artigo 8.º n.º4 da Constituição da República Portuguesa.
Ademais, o Decreto-Lei n.º 278/87 de 7 de Julho, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 383/98 de 27 de Novembro, tem por objecto a regulamentação do exercício da pesca marítima e da cultura de espécies marinhas, de modo a assegurar, mediante a definição de medidas adequadas à conservação e preservação a longo prazo, a gestão e o aproveitamento sustentável dos recursos da fauna e da flora existentes nas águas sob soberania e jurisdição portuguesas e que sejam, ou venham a ser, objecto de exploração pela pesca ou cultura para fins não só comerciais mas também científicos ou lúdicos.
Vejamos, em concreto, da verificação dos pressupostos legais para aferir da responsabilidade contra-ordenacional da sociedade recorrente.
Antes de nos debruçarmos sobre as concretas contra-ordenações, importa verificar (em face do falecimento do capitão do navio) a que título poderá responder a sociedade recorrente pelas contraordenações imputadas.
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Da responsabilidade contra-ordenacional da recorrente B…, S.A.
Vem a sociedade recorrente condenada pela prática das seguintes infracções: pela subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas, a prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 19.º n.º 1, 21.º e 51.º, alínea g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º 1 e 3 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) e 19.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho; pelo preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura, a prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto nos artigos artigo 21.º-A n.º 3 alínea r) e 21,.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 conjugado com a alínea a) do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO; pela ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas, a prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto no artigo 21.º-A n.º 2 alínea j) e n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no n.º 1 do artigo 4 e n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento (CE) n.º 18386/2007 do Conselho de 22 de Outubro e alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO; e pela não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque, a prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto no artigo 24.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro e artigo 21.º-A, n.º 4 alínea f) e 21,.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho. Da responsabilidade contra-ordenacional da recorrente B…, S.A.
Conforme se concluiu supra, os actos em causa foram praticados, em primeira linha, capitão do navio “C…”, já falecido.
Resta, assim, saber se pode a recorrente, pessoa colectiva, ser punida pela actuação do seu capitão.
Dispõe o artigo 7.º n.º2 do RGCO que “As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.” Consagra-se assim, como princípio fundamental do direito das contra-ordenações, a responsabilidade de entidades colectivas, a par da responsabilidade individual. As dúvidas suscitam-se quando a pessoa física que age em nome do ente colectivo assume a qualidade de meros agentes auxiliares, como por exemplo, os seus trabalhadores. “
Neste particular, divisam-se duas orientações doutrinais e jurisprudenciais, optando uns por um conceito mais restritivo (organicista) [Neste sentido, cf. voto de vencido de Fernanda Palma no Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 395/2003, de 22 de Julho; Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias (2010), pág. 76 e 77 e, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 24 de Janeiro de 2007 e de 23 de Maio de 2012], enquanto que outros, defendem um conceito mais amplo (funcional) [Acórdãos da Relação do Porto de 6 de Junho de 2012; 27 de Junho de 2012 e 21 de Março de 2013; Acórdão da Relação de Coimbra de 29 de Novembro de 2000 e Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de Outubro de 2010 (Rel. Agostinho Torres).
Esta orientação foi acolhida pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 395/2003, de 22 de Julho, que decidiu: “A interpretação acolhida é adequada às finalidades dos sistema punitivo em causa, sob pena de, ilibando a pessoa colectiva de responsabilidade por crimes praticados, em seu nome e em seu proveito, por seus representantes “reais” só pelo motivo de estes não ostentarem titulo jurídico que os permita qualificar como representantes “formais”, se criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social. Ora, perante mais do que uma interpretação possível da lei, é de presumir que o legislador tenha querido a mais adequada aos fins da sua intervenção».].
Os primeiros defendem que um simples trabalhador não assume a qualidade de órgão, mas sim a de agente ou auxiliar, que não manifesta a vontade da pessoa colectiva, enquanto que os segundos, advogam que os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas, integram o conceito de «órgão» usado no citado artigo 7.º, nº2, dele exceptuando, os casos em que aqueles actuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo.” – cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/03/2015, P.º 304/14.5TBCVL.C1 (www.dgsi.pt).
Ora, de acordo com os doutos ensinamentos de Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, I Volume, Coimbra 1970, pp. 143 e ss: “A vontade do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem.” Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas.
No entanto, como refere o mesmo Professor, “há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva. São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc.”.
Essas pessoas não são órgãos, mas simples agentes ou auxiliares, visto que, por si próprias, não manifestam uma vontade imputável à sociedade. A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares?
Entendemos que não, visto que tal levaria inelutavelmente à irresponsabilidade de todas as pessoas colectivas neste tipo de infracções, anulando o objectivo enunciado na lei, que foi elaborada para regular um específico contexto onde as pessoas colectivas operam.
Assim, entendemos que o critério de imputação na responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas, nos termos do RGCO., é o seguinte: a expressão “órgãos” reporta-se também às pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo, nos termos da doutrina que explanámos.
É pois possível gizar um conceito mais amplo, abrangendo as pessoas físicas que, em nome e no interesse da pessoa colectiva, administram os interesses desta, decidindo e actuando pelas pessoas colectivas. No caso concreto, é verdade que um funcionário não é um “órgão” da pessoa colectiva.
Porém, independentemente da relação contratual que comete à recorrente os serviços a prestar, a contra ordenação em causa visa punir aquele que tem o domínio do facto, que neste caso foi o capitão do navio, identificado na factualidade provada.
Resta agora saber se tal é suficiente para concluir pela responsabilidade da pessoa colectiva.
Neste tocante, concordamos com o entendimento vertido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 6/06/2012, (www.dgsi.pt), segundo o qual “as pessoas colectivas ou equiparadas devem ser responsabilizadas pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos nos exercícios das suas funções e também quando cometido em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança, ou quando cometidas por quem aja sob a autoridade das pessoas antes referidas em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbam”.
Por conseguinte, concluirmos que a responsabilização da pessoa colectiva pressupõe se conheça quem foi a pessoa singular que lhe está ligada (seja orgânica ou funcionalmente) que praticou a acção típica.
E pressupõe também que se possa afirmar se este, por força do exercício das suas funções, actuou em nome e/ou por conta e no interesse do ente colectivo.
Ou como afirma, Paulo Pinto de Albuquerque [em anotação ao artigo 7.º n.º 2 do Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações (Universidade Católica Editora)]: “A responsabilidade contraordenacional da pessoa colectiva só se verifica quando haja uma conexão de sentido entre o órgão ou agente da pessoa colectiva e as funções por ele exercidas, isto é, não basta que o órgão ou o agente actuem ilicitamente por ocasião das suas funções, sendo necessário que ele actue por causa delas (...).”
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Da sub -declaração e sobre declaração de espécies sujeitas a TAC e quotas
Vem a sociedade recorrente condenada pela prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto nos artigo 19.º n.º 1 e 2 alínea a), 21.º e 51.º g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º1 e 7 e 15.º n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 49.º do Regulamento de Execução (EU) n.º 404/2011, da Comissão, de 8 de Abril de 2011, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho. Da sub -declaração e sobre declaração de espécies sujeitas a TAC e quotas
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 15.° do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 “Os capitães de navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igualou superior a 12 metros registam por meios electrónicos as informações referidas no artigo 14.º e enviam-nas por via electrónica à autoridade competente do Estado-Membro de pavilhão pelo menos uma vez por dia.”, determinando o n.º 1 do artigo 14.° que “Sem prejuízo das disposições especificas contidas nos planos plurianuais, os capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igualou superior a 10 metros mantêm um diário de pesca das suas operações, com indicação especifica de todas as quantidades de cada espécie capturada e mantida a bordo superiores a 50 kg de equivalente peso vivo.”
Para além do registo e transmissão electrónica dos dados do diário de pesca, os navios que desenvolvem actividade de pesca na Área de Regulamentação da NAFO estão cumulativamente obrigados a reportar, até às 12h, as capturas do dia anterior, através de urna mensagem (CAT), nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO, bem corno do artigo 21.º do Regulamento (CE) n.º 1386/2007 do Conselho, de 22 de Outubro de 2007.
Ali se preceitua que “Os capitães dos navios de pesca comunitários enviam comunicações das capturas ao Centro de Vigilância da Pesca (CVP) do respectivo Estado-Membro de pavilhão, em conformidade com o n.º 2”. Das comunicações das capturas devem constar, entre outros elementos, “a) As quantidades a bordo à entrada na Área de Regulamentação da NAFO. Estas comunicações devem ser transmitidas no máximo doze horas antes e no mínimo seis horas antes de cada entrada na Área de Regulamentação da NAFO e indicar a data, a hora, a posição geográfica do navio e o peso total arredondado por espécie, incluindo as espécies-salvo; d) As quantidades a bordo à saída da Área de Regulamentação da NAFO. Estas comunicações devem ser transmitidas no máximo oito horas antes e no mínimo seis horas antes de cada saída da Área de Regulamentação da NAFO e indicar a data, a hora, a posição geográfica do navio e o peso total arredondado por espécie.”
Para efeitos de inscrição e comunicação destes registos, as capturas mantidas a bordo são processadas nos termos do n.º 3 do artigo 8.° das Medidas de Conservação e de Execução NAFO, bem como da alínea a) do n.º 2 do artigo 19.° do Regulamento (CE) n.º 1386/2007 do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, dando origem a várias formas de apresentação do pescado.
Para a equivalência em peso vivo das várias formas de apresentação do pescado processado, são utilizados os factores estabelecidos no n.º 7 do artigo 14.° do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, conjugado com o artigo 49.° e Anexos XIII a XV do Regulamento de Execução (EU) n.º 404/2011 da Comissão, de 8 de Abril de 2011, ou seja: Para a espécie ANF (Tamboril) com a forma de apresentação GUT (eviscerado) o factor de conversão é de 1,2; para a espécie CAT (Peixes lobo) com a forma de apresentação GHT (eviscerado, descabeçado e sem cauda) o factor de conversão é de 1,6; para a espécie COD (Bacalhau) com a forma de apresentação OTH Trote (outras) o factor de conversão é de 1,4; Para a espécie COD (Bacalhau) com a forma de apresentação GUH (eviscerado e descabeçado) o factor de conversão é de 1,7; para a espécie HAD (Arinca) com a forma de apresentação GUH (eviscerado e descabeçado) o factor de conversão é de 1,46; para a espécie HAL (Alabote-do-Atlântico) com a forma de apresentação GUT (eviscerado) o factor de conversão é de 1,1; para a espécie HKS (Pescada prateada) com a forma de apresentação GHT (eviscerado e descabeçado e sem causa) o factor de conversão é de 1,6; para a espécie HKS (Pescada prateada) com a forma de apresentação WHL (inteiro) o factor de conversão é de 1;para a espécie HKW (Abrótea) com a forma de apresentação GUH (eviscerado e descabeçado) o factor de conversão é de 1,4; para a espécie PLA (Solha) com a forma de apresentação GHT (eviscerado, descabeçado e sem cauda) o factor de conversão é de 1,2; para a espécie RED (Cantarilhos) com a forma de apresentação JAP (Corte Japonês) o factor de conversão é de 1,6, para a espécie RED (Cantarilhos) com a forma de apresentação WHL (inteiro) o factor de conversão é de 1; para a espécie SKA (Raias) com a forma de apresentação WNG+SKI (asas) o factor de conversão é de 3 e para a espécie WIT (Solhão) com a forma de apresentação GHT (eviscerado, descabeçado e sem cauda) o factor de conversão é de 1,2. (sublinhado nosso)
Segundo resulta da factualidade provada, foi com base nestes factores de conversão que o capitão do navio inscreveu as capturas mantidas a bordo no respectivo diário de produção.
Ora, dispõe o artigo 19.º n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, que “Para além da observância dos artigos 6.º, 8.º, 11.º e 12.º do Regulamento (CEE) n.º 2847/93, os capitães de navio devem registar no diário de pesca as informações enunciadas no anexo IV.”
A alínea g) do artigo 51.° do mesmo Regulamento considera grave a infracção de registo incorrecto de capturas.
Estipula ainda, com relevância para a situação em apreço, o n.º 1 do artigo 14.° do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro, que “(. . .) os capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igualou superior a 10 metros mantêm um diário de pesca das suas operações, com indicação específica de todas as quantidades de cada espécie capturada e mantida a bordo superiores a 50 kg de equivalente peso vivo, estabelecendo o n.º 3 do mesmo preceito legal que “A margem de tolerância autorizada na estimativa das quantidades de peixe mantidas a bordo, expressas em quilogramas, é de 10 % do valor inscrito no diário de pesca para todas as espécies.”
Também a alínea b) do n.º 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008 (que estabelece um regime comunitário para prevenir, impedir e eliminar a pesca ilegal, não declarada e não regulamentada), determina que é "Por «pesca não declarada» entende-se as actividades de pesca: b) exercidas por navios de pesca que arvoram pavilhão de Estados Partes numa organização regional de gestão das pescas competente, mas que operam em infracção às medidas de conservação e de gestão adoptadas por essa organização, vinculativas para esses Estados, ou às disposições pertinentes do direito internacional aplicável”.
Por fim, nos termos do disposto na alínea l) do n.º 2 do artigo 21.º-A do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, pune a subdeclaração ou sobredeclaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas no preenchimento dos registos de bordo com coima de €598,56 a €37.409,84 e no caso da pessoa colectiva o valor máximo da coima é elevado para e 124.699,47.
Analisada a factualidade provada, constata-se que o capitão da embarcação “C…”, no que tange ao preenchimento e apresentação da folha do diário de pesca, subdeclarou e sobredeclarou (por referência aos valores inscritos no diário de pesca) capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas, nomeadamente aquelas que constam de 11., 12 e 15. dos factos provados.
Com efeito, foram manifestamente subdeclaradas a espécie bacalhau (COD) e sobredeclaradas as espécies cantarilhos (RED) e Pescada Prateada (HKS).
Vejamos.
No que concerne ao bacalhau, foi declarada a captura, em peso vivo, de 418.963 kg. Aquando da descarga, foram apurados 324.596 kg de bacalhau processado, que correspondem, de acordo os factores de conversão, a 495.090 kg de bacalhau em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma subdeclaração de 76.127 kg de bacalhau.
No que concerne ao cantarilho / redfish, foi declarada a captura, em peso vivo, de 692.530 kg.
Aquando da descarga, foram apurados 344.767 kg de redfish processado, que correspondem, de acordo com os factores de conversão, a 477.818 kg de redfish em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma sobredeclaração de 214.712 kg de cantarilho / redfish.
No que concerne à pescada prateada, foi declarada a captura, em peso vivo, de 56.920 kg. Aquando da descarga, foram apurados 28.799 kg de pescada processada, que correspondem, de acordo com os factores de conversão, a 38.391 kg de solha em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma sobredeclaração de 18.529 kg de solha.
Estes factos foram praticados capitão do navio, no exercício das suas funções, e no interesse da sociedade recorrente.
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Do preenchimento dos registos obrigatórios com uma variação superior a 20% entre peso à descarga e estimativa de captura.
Vem a sociedade recorrente também condenada pela prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos do disposto nos artigo 19.º n.º1 e 2 alínea a), 21.º e 51.º g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo. 14.º n.º1, 3 e 7 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo. 49.º do Regulamento de Execução (EU) n.º 404/2011, da Comissão, de 8 de Abril de 2011, artigo 2.º n.º3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º3 alínea r) do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho. Do preenchimento dos registos obrigatórios com uma variação superior a 20% entre peso à descarga e estimativa de captura.
Dando aqui por reproduzidas as normais legais já supra citadas, importa ter aqui presente, em especial, o disposto no artigo 14.º n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro, nos termos do qual “os capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora igualou superior a 10 metros mantêm um diário de pesca das suas operações, com indicação especifica de todas as quantidades de cada espécie capturada e mantida a bordo superiores a 50 kg de equivalente peso vivo”, estabelecendo o n.º 3 do mesmo preceito legal que “A margem de tolerância autorizada na estimativa das quantidades de peixe mantidas a bordo, expressas em quilogramas, é de 10 % do valor inscrito no diário de pesca para todas as espécies.”
Por fim, nos termos do disposto na alínea r) do n.º 3 do artigo 21.º-A do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, o preenchimento dos registos obrigatórios com uma variação em peso vivo superior a 20/prct., por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura é punido com coima de €249.40 a €24.939,83 e no caso de pessoa colectiva o valor máximo da coima é elevado a €74.819.68.
Ora, analisados os factos provados, temos que o capitão do navio "C…", no que tange ao preenchimento e apresentação da folha do diário de pesca ultrapassou a referida margem de tolerância de 20% no que concerne às seguintes espécies: RED (cantarilhos), HKS (pescada prateada).
Em ambas estas espécies há uma divergência superior a 20 % entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca, tendo sido ultrapassada a referida percentagem de tolerância.
Estes factos foram praticados pelo capitão do navio no exercício das suas funções e no interesse da sociedade recorrente.
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Da ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas
Consagra o artigo 21.º-A, n.º 2 alínea j) do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho que constitui contra-ordenação punível com coima de €598,56 a €37.409,84 (para as pessoas singulares) ultrapassar os limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas (TAC) e quotas; mais dispondo o n.º 5 do dispositivo legal que tratando-se de pessoas colectivas, os limites máximos das coimas (…) são elevados, respectivamente, para os montantes de €124.699,47. Da ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas
O n.º 1 do artigo 4.º e alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO estabelece como limite máximo para as capturas acessórias mantidas a bordo o maior dos seguintes valores: 5% do peso total das espécies regulamentadas pela NAFO capturadas e mantidas a bordo ou 1250 Kg.
A solha (PLA) é uma das espécies sujeitas a TAC nos termos do Anexo I.A e C. das Medidas NAFO.
À data da inspecção levada a cabo pelos inspectores canadianos (9.2.2015), os registos o diário de pesca do navio “C…” indicavam 14.497 kg de captura de Solha (PLA), a qual representava 9,4% das espécies regulamentadas pela NAFO mantidas a bordo.
Verifica-se, assim, que o capitão do navio, ao manter a bordo capturas em quantidades superiores ao legalmente estabelecido, ultrapassando os limites das capturas acessórias mantidas a bordo, cometeu a infracção supra descrita, sendo a mesma do conhecimento da sociedade recorrente, como afirmou o seu legal representante.
Estes factos foram praticados pelo capitão do navio no exercício das suas funções e no interesse da sociedade recorrente.
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Da não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque
Decorre do artigo 24.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro que “Os capitães do navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros, ou os seus representantes, registam por meios electrónicos as informações referidas no artigo 23.º e enviam-nas por via electrónica à autoridade competente do Estado-Membro de pavilhão no prazo de 24 horas após a conclusão da operação de desembarque.” (sublinhado nosso) Da não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque
A noção de declaração de desembarque encontra-se no artigo 23.º Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro consistindo “1. Sem prejuízo das disposições específicas contidas nos planos plurianuais, os capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igual ou superior a 10 metros, ou os seus representantes, preenchem uma declaração de desembarque, indicando especificamente todas as quantidades de cada espécie desembarcadas. 2. A declaração de desembarque referida no n. o 1 deve conter, pelo menos, as seguintes informações: a) Número de identificação externa e nome do navio de pesca; b) Código alfa-3 da FAO de cada espécie e zona geográfica pertinente em que as capturas foram efectuadas; c) Quantidades de cada espécie expressas em quilogramas de peso do produto, repartidas por tipo de apresentação do produto ou, quando apropriado, número de indivíduos; d) Porto de desembarque. 3. Os capitães de navios de pesca comunitários, ou os seus representantes, apresentam a declaração de desembarque o mais rapidamente possível, e o mais tardar 48 horas após a conclusão do desembarque: a) Ao respectivo Estado-Membro de pavilhão; e b) Se o desembarque tiver lugar num porto de outro Estado -Membro, às autoridades competentes do Estado-Membro de porto em causa. 4. O capitão do navio é responsável pela exactidão dos dados registados na declaração de desembarque. 5. As regras de execução do presente artigo são aprovadas nos termos do artigo 119.º”
Mais decorre do disposto no 21.º-A, n.º 4, alínea f) que constitui contra-ordenação punível com coima de €149,64 a €4.987,98 (no caso de pessoas singulares) e cujo máximo é elevado para no caso de pessoa colectiva “mão efectuar a entrega em devido tempo do diário de pesca ou da declaração de descarga””, mais dispondo o n.º 5 do dispositivo legal que tratando-se de pessoas colectivas, os limites máximos das coimas (…) são elevados, respectivamente, para o montante de € 24.939,89.
Vertendo ao caso concreto.
A operação de desembarque terminou com a assinatura do relatório PSC3 em 27 de Abril de 2015, pelo que a partir de tal data passava a correr o prazo de 24 horas para a apresentação pelo capitão dos dados electrónicos referentes à operação de desembarque.
Decorre dos autos que tal relatório de desembarque foi enviado à DGRM, não pelo capitão, mas pelo nomeado representante da sociedade recorrente para acompanhamento da operação de descarga, a 9 de Maio de 2015, já há muito ultrapassado o prazo legal de envio do mesmo nos termos supra expostos.
Resultou demonstrado que o capitão, após o desembarque, se encontrava fisicamente debilitada e necessitou de cuidados médicos, o que concorreu para o atraso no envio do relatório mas não se tendo logrado apurar ter sido causa única de tal facto, tanto mais que o mesmo esteve presente, após o desembarque, em operações de descarga e assinou pessoalmente o relatório PSC3. Acresce que inexiste qualquer elemento nos autos que nos permita afirmar que tal situação de impedimento de saúde haja sido comunicada ou reportada à autoridade administrativa, mediante comunicação oficial escrita ou inoficiosa.
Neste sentido, a situação de doença do capitão não se assume como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, tratando-se de situação passível de ser valorada na medida da coima a aplicar.
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No que concerne à responsabilidade contra-ordenacional da pessoa colectiva em face do exposto supra. No caso em apreço, resultou demonstrado que os factos foram praticados pelo referido capitão do navio, já falecido.
Estamos assim perante pessoa que ocupava uma posição de liderança no exercício da actividade da recorrente, passível de vincular a pessoa colectiva.
Também resultou como provado que todos os factos em causa nos autos foram praticados no exercício e por causa daquelas funções, visto que a sua actuação diz respeito a actos próprios do capitão do navio, na execução das tarefas que lhe estão incumbidas, sendo aquele o responsável máximo a bordo da embarcação.
Por fim, para concluir pela responsabilidade da pessoa colectiva, necessário é que se possa afirmar que o referido trabalhador actuou em nome e/ou por conta e no interesse do ente colectivo.
E, quanto a este pressuposto, impõe-se igualmente concluir que o mesmo também se encontra verificado.
Ficou demonstrado nos autos que a recorrente tinha conhecimento de tudo quanto se passava a bordo, sendo que foi esta sociedade quem beneficiou, em primeira linha, das infracções cometidas pelo seu capitão.
Ainda que este pudesse igualmente beneficiar – nomeadamente por via da retribuição – certo é que os factos em causa nestes autos nunca poderiam deixar de chegar ao conhecimento da sociedade recorrente, a qual controla todos os momentos da descarga e comercialização do pescado.
Por conseguinte, impõe-se concluir pela condenação da sociedade recorrente pela prática das contra-ordenações em causa.
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Da determinação da medida concreta da coima Concluindo-se pela manutenção da condenação da sociedade recorrente pela prática das contra-ordenações em causa nos autos, cumpre agora aferir da medida concreta da coima a aplicar pela prática de cada uma delas e, posteriormente, a determinação da coima única pela punição das infracções em concurso.
Na determinação da medida da coima a lei manda atender, entre outros factores, à gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este tirou da prática da contra-ordenação (cfr. art. 18.º do R.G.C.O.).
A contra-ordenação decorrente da pela subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas é punível com coima fixável entre € 598.56 a € 37.409,84 e no caso de pessoa colectiva com coima que pode ser fixada até ao valor máximo elevado a €124.699,47. Foi aplicada uma coima concreta no valor de €2.000,00.
A contra-ordenação decorrente do preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura é punível com coima fixável entre €598.56 a €37.409,84 e no caso de pessoa colectiva com coima que pode ser fixada até ao valor máximo elevado a €74.818,68. Foi aplicada uma coima concreta no valor de €1.000,00.
A contra-ordenação decorrente da ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas, quanto a capturas acessórias é punível com coima fixável entre € 598.56 a €37.409,84 e no caso de pessoa colectiva com coima que pode ser fixada até ao valor máximo elevado a €124.699,47. Foi aplicada uma coima concreta no valor de €2.000,00
A contra-ordenação decorrente da não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque é punível com coima fixável entre €149,64 a €4.987,98 e no caso de pessoa colectiva com coima que pode ser fixada até ao valor máximo elevado a €24.939,89. Foi aplicada uma coima concreta no valor de €500,00.
Todas estas infracções, com excepção da referente ao envio não atempado do relatório de desembarque (que merece tratamento diferenciado), foram praticadas pela mesma altura de campanha de mar e através de um mesmo circunstancialismo, pelo que nada obsta a que a determinação da sanção se opere com base nos mesmos pressupostos para todas as condutas.
Há, nos presentes autos, que considerar a gravidade das condutas praticadas pela recorrente, que é significativa, considerando que toda a actuação se destinou à dissimulação da captura de bacalhau para além das quotas de que o navio dispunha, em contravenção com o determinado na regulamentação da NAFO, com possíveis sanções para o Estado Português como consequência deste incumprimento.
Como bem se refere na decisão administrativa “a gravidade da contraordenação é acentuada, pois atenta de forma grave contra a gestão integrada dos recursos marinhos, nomeadamente, de espécies ameaçadas. Acresce que as regras especiais de registo das informações relativas às capturas de peixe visam garantir o respeito das quotas atribuídas a cada um dos Estados-membros. A temática resulta directamente, quer das Medidas de Conservação e Controlo da NAFO, quer da regulamentação comunitária, cuja aplicabilidade é obrigatória e por cujo cumprimento Portugal é responsável perante a Comunidade Europeia, sendo o seu incumprimento não só penalizante monetariamente para o Estado (através da aplicação de sanções), mas também para os restantes operadores do sector, com embarcações com quota atribuída, que verão a quota ser individualmente reduzida.”
Ademais, ficou demonstrado que a recorrente não tem antecedentes contra-ordenacionais.
É de relevar que a recorrente actuou de forma intencional, uma vez que, apesar de conhecer a legislação aplicável, actuou de forma livre, voluntária e consciente, com clara intenção de com a errónea comunicação da pesca efectuada se sobrepor e salvaguarda as quotas fixadas e de que dispunham, tendo actuado com dolo directo.
No que concerne no não envio atempado do relatório de desembarque, resulta que tal facto não foi totalmente omitido mas apenas cumprido com atraso, ainda que não resulte dos autos demonstrado que a sociedade recorrente tenha procurado, de forma oficial, comunicar qualquer dificuldade ou entrave ao envio à DGRM, como, no nosso entendimento, se lhe impunha.
Quanto à situação económica da recorrente, em face do que ficou demonstrado, a recorrente B…, S.A. dispõe de condições económicas favoráveis, apresentando situação positiva de facturação, dado que referiu a existência de resultados positivos no ano em questão.
Por fim, relativamente ao benefício económico retirado, não tendo o mês sido apurado, de forma concreta, trata-se da possibilidade de comercialização e rentabilização sobretudo do pescado subdeclarado (bacalhau), dado que em face de tal circunstância, ludibriando a quota disponível, poderia pescar mais de tal espécie, comercializar mais e rentabilizar mais a mesma.
Atendendo a estes factores e ao demais circunstancialismo apurado nos presentes autos e em respeito pelo disposto no artigo 72.º-A do R.G.C.O., que proíbe a reformatio in pejus, consideram-se perfeitamente justos e adequados os montantes das coimas aplicadas na decisão administrativa referentes às primeiras três contra-ordenações, com excepção da coima aplicada pela prática da contra-ordenação da não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque, no prazo de 24 horas após o termos da mesma, por não se ter tratado de acto completamente omitido e não revestir tal falta situação com gravidade, que se entende por adequada fixar no mínimo legal de €149,64.
Nos termos do artigo 19.º do R.G.C.O., quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso, não podendo a coima a aplicar ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.
Será de aplicar à recorrente B…, S.A. coima única dentro do limite mínimo de €2.000,00 (coima mais elevada das concretamente aplicadas às infracções em concurso) e do limite máximo de €5.149,64 (soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso).
A justificação para o regime especial de punição previsto no artigo 19.º do R.G.C.O. radica nas finalidades das sanções, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente. As coimas a aplicar devem, ainda, reflectir a diferente situação de força económica resultante da relação trabalhador/entidade empregadora.
Assim, considerando conjuntamente os factos (cuja gravidade se mostra moderada), a natureza dos ilícitos em causa, a circunstância de todos os factos terem sido praticados no quadro do mesmo circunstancialismo e ainda a ausência de antecedentes contra-ordenacionais, determina-se a aplicação à recorrente B…, S.A. de uma coima única de 3.500,00€ (três mil e quinhentos euros).
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V. DECISÃO
- Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência, ALTERAR A DECISÃO ADMINISTRATIVA IMPUGNADA pela sociedade B…, S.A, nestes autos e proferidas pela autoridade administrativa DIRECÇÃO-GERAL DOS RECURSOS NATURAIS, SEGURANÇA E SERVIÇOS MARÍTIMOS, e em consequência V. DECISÃO
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 19.º n.º 1, 21.º e 51.º, alínea g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º 1 e 3 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) e 19.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho; na coima de €2.000,00 (dois mil euros);
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos artigo 21.º-A n.º 3 alínea r) e 21,.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 conjugado com a alínea a) do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO, na coima de €1.000,00 (mil euros);
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (pela ultrapassagem dos limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto no artigo 21.º-A n.º 2 alínea j) e n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no n.º 1 do artigo 4 e n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento (CE) n.º 18386/2007 do Conselho de 22 de Outubro e alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO; na coima de € 2.000,00 (dois mil euros)
- condena-se a sociedade recorrente B…, S.A PELA prática de contra-ordenação (não comunicação obrigatória e não preenchimento e transmissão electrónica de dados da declaração de desembarque) prevista e punida nos termos do disposto no artigo 24.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009 do Conselho, de 20 de Novembro e artigo 21.º-A, n.º 4 alínea f) e 21,.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, a coima de €149,64;
- em cúmulo jurídico, condena-se a sociedade recorrente B…, S.A na coima única de 3.500,00€ (três mil e quinhentos euros).
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Passando a apreciar as questões controvertidas.
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§ 1 Do alegado erro em matéria de direito no despacho recorrido, datado de 22 de Janeiro de 2019, ao considerar não substancial a alteração dos factos comunicada no decurso do julgamento em 13 de Dezembro de 2018, sendo esta nula, por configurar uma alteração substancial dos factos;Passando a apreciar as questões controvertidas.
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A decisão administrativa subjacente ao processo considerou como «Factos provados»:
a) ter o capitão declarado 692.530 Kg de cantarilhos (vd. ponto 6.1.15. da decisão administrativa condenatória), e terem sido descarregados 692.530 Kg dessa espécie de pescado (vd. ponto 6.1.19. da decisão administrativa);
b) ter o capitão declarado 418.963 Kg de bacalhau (vd. 6.1.15.), e terem sido
1. descarregados 418.963 Kg desse peixe (vd. 6.1.19. da decisão administrativa),
c) ter o capitão declarado 56.920 Kg de pescada prateada (vd. 6.1.15.), e terem sido descarregados 56.920 Kg de tal espécie (vd. 6.1.19. da decisão administrativa).
Considerando ter existido um erro na transposição da prova documental para a decisão administrativa, o Tribunal “a quo” comunicou à ora recorrente uma alteração de tais factos:
d) Foram descarregados 344.767 Kg de RED (Cantarilho) com o equivalente em peso vivo de 477.818 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 692.530 Kg, correspondente ao valor de 214.712 Kg.
e) Foram descarregados 324.596 Kg de COD (Bacalhau) com o equivalente em peso vivo de 495.090 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 418.963 Kg, correspondente ao valor de 76.127 Kg.
f) Foram descarregados 28.799 kg de HKS (Pescada Prateada) com o equivalente em peso vivo de 38.391 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 56.920 Kg, correspondente ao valor de 18.529 kg.
g) No que concerne à espécie COD (Bacalhau) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 18% o que corresponde a uma diferença de 76.127 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
h) No que concerne à espécie HKS (Pescada Prateada) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 32,6%, o que corresponde a uma diferença de 18.529 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
A recorrente manifestou oposição a tal alteração, qualificando-a de alteração substancial da “acusação”.
Precisando os termos da divergência – e de um modo simplista – dir-se-á que enquanto o despacho recorrido qualificou tal alteração como alteração não substancial dos factos (pois não imputou à recorrente contraordenações diferentes daquelas que constavam da decisão administrativa), a recorrente considera que a mesma integra uma alteração substancial dos mesmos (uma vez que tal alteração configura uma violação da proibição “reformatio in pejus”).
De jure
Os conceitos de “alteração substancial e não substancial dos factos da acusação” são próprios, como é consabido, do direito processual penal. Este constitui direito subsidiário para o regime geral das contraordenações (artigo 41º do R.G.C.O.).
De acordo com o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.
Decorre do referido artigo 358.º, n.º 1, que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Ressalva-se, todavia, da necessidade de tal procedimento no caso da alteração ter derivado de factos alegados pela defesa (n.º 2, do mesmo artigo).
Na dinâmica processual dos autos “in iudicium”, recebida a impugnação judicial, o Ministério Público torna presentes os autos ao juiz, com indicação dos elementos de prova, valendo esse ato como acusação (artigo 37.º da Lei n.º 107/2009).
O direito de mera ordenação social encontra-se autonomizado no ordenamento jurídico português em relação ao direito penal (artigos 1º, 2º e 32º do mesmo regime legal).
O processo de contraordenação garante os direitos de audiência e defesa do arguido no n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (na redação introduzida pela segunda revisão constitucional).
Quanto à condenação por factos diversos dos imputados ao arguido pela autoridade administrativa, impõe-se analisar juridicamente tal possibilidade à luz do atrás citado princípio constitucional do direito de defesa em processo contraordenacional, o que implica que qualquer sanção apenas pode ser aplicada a arguido com base em factos relativamente aos quais lhe tenha sido concedida a possibilidade de se defender.
A doutrina e a jurisprudência não são unívocas quanto à aplicação do regime do processo penal respeitante à alteração dos factos da acusação, havendo quem sustente que a especificidade do processo contraordenacional não permite aplicar, diretamente e em toda a sua extensão, o disposto nos artigos 379.º e 358.º do Código de Processo Penal.
Porém, são consensuais ao entender que não pode haver condenação (decisão judicial) por factos diversos do que a arguida havia sido acusada (decisão administrativa), sem que à mesma tenha sido dada a oportunidade de sobre eles se pronunciar.
Concorda-se que o regime da alteração dos factos na audiência de julgamento no processo contraordenacional se rege por critérios distintos do processo penal, pois o Tribunal procede a uma renovação da instância baseada na remessa dos autos e não a uma mera reforma da decisão administrativa recorrida, devendo por isso ter em conta toda a prova já produzida nos autos e a que vier a ser produzida na audiência de julgamento, bem como todos os factos que dela resultem, mesmo que não tenham sido incluídos na decisão administrativa recorrida ou não tenham sido invocados pela defesa diante da autoridade administrativa[4] .
No mesmo sentido a doutrina, pela escrita de Paulo Pinto de Albuquerque[5], após precisar a falta de consenso jurisprudencial em tal matéria e de ressalvar que a alteração dos factos dificilmente poderá funcionar em sentido desfavorável ao arguido atenta a proibição da reformatio in pejus e a falta de competência contraordenacional primária do Ministério Público para conhecer de novas contraordenações – tese também citada pela recorrente -.
Note-se, no entanto, que o referido autor não reclama a aplicação subsidiária do artigo 359.º do Código de Processo Penal, antes considerando que as razões acima apontadas obstam, pura e simplesmente – mesmo que o arguido nela consinta –, à concretização de uma alteração substancial.
É pacífico que uma nova contraordenação carecerá de ser primeiramente apreciada pelo ente administrativo com competência para tanto e que a proibição da “reformatio in pejus” (artigo 72º-A, 1, do R.G.C.P.) não permite uma alteração de factos que implique a aplicação de uma coima maior – e, no limite, que uma situação de facto descrita na decisão administrativa que não integre, verdadeiramente, qualquer contraordenação, possa sofrer uma alteração factual que a faça constituir responsabilidade contraordenacional -.
Todas as alterações que respeitarem tais limitações devem ser comunicadas à defesa, respeitando as regras subsidiárias ínsitas no formalismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal, com a subsequente concessão de prazo para a defesa, de modo a ser assegurado o princípio do contraditório e do direito a uma defesa efetiva.
Interessa assim concretizar em que medida as alterações comunicadas à recorrente violaram, ou não, a proibição da “reformatio in pejus”:
a) Da contraordenação de subdeclaração e sobredeclaração de espécies sujeitas a TAC e quotas:
O n.º 1 do artigo 14.° do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro, que “(…) os capitães dos navios de pesca comunitários de comprimento de fora a fora igualou superior a 10 metros mantêm um diário de pesca das suas operações, com indicação específica de todas as quantidades de cada espécie capturada e mantida a bordo superiores a 50 kg de equivalente peso vivo, estabelecendo o n.º 3 do mesmo preceito legal que “A margem de tolerância autorizada na estimativa das quantidades de peixe mantidas a bordo, expressas em quilogramas, é de 10 % do valor inscrito no diário de pesca para todas as espécies.” Também a alínea b) do n.º 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008 (que estabelece um regime comunitário para prevenir, impedir e eliminar a pesca ilegal, não declarada e não regulamentada), determina que é "Por «pesca não declarada» entende-se as actividades de pesca: b) exercidas por navios de pesca que arvoram pavilhão de Estados Partes numa organização regional de gestão das pescas competente, mas que operam em infracção às medidas de conservação e de gestão adoptadas por essa organização, vinculativas para esses Estados, ou às disposições pertinentes do direito internacional aplicável”.
Por fim, nos termos do disposto na alínea l) do n.º 2 do artigo 21.º-A do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, pune a subdeclaração ou sobredeclaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas no preenchimento dos registos de bordo com coima de €598,56 a €37.409,84 e no caso da pessoa colectiva o valor máximo da coima é elevado para e €124.699,47.
Analisada a factualidade comunicada à recorrente, constata-se que o capitão do navio “C…”, no que tange ao preenchimento e apresentação da folha do diário de pesca, subdeclarou e sobredeclarou (por referência aos valores inscritos no diário de pesca) capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas, nomeadamente aquelas que constam de 11., 12 e 15. dos factos provados, tendo sido subdeclaradas a espécie bacalhau (COD) e sobredeclaradas as espécies cantarilhos (RED) e Pescada Prateada (HKS):
1. No que concerne ao bacalhau, foi declarada a captura, em peso vivo, de 418.963 kg. Aquando da descarga, foram apurados 324.596 kg de bacalhau processado, que correspondem, de acordo os fatores de conversão, a 495.090 kg de bacalhau em peso vivo, o que significa uma subdeclaração de 76.127 kg de bacalhau.
2. Quanto ao cantarilho/redfish, foi declarada a captura, em peso vivo, de 692.530 kg. Aquando da descarga, foram apurados 344.767 kg de redfish processado, que correspondem, de acordo com os fatores de conversão, a 477.818 kg de redfish em peso vivo, o que representa uma sobredeclaração de 214.712 kg de cantarilho/redfish.
3. No que concerne à pescada prateada, foi declarada a captura, em peso vivo, de 56.920 kg. Aquando da descarga, foram apurados 28.799 kg de pescada processada, que correspondem, de acordo com os fatores de conversão, a 38.391 kg de pescada[6] em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma sobredeclaração de 18.529 kg de pescada[7].
Por seu turno, a decisão administrativa, a este respeito, descreveu os factos do seguinte modo:
1. Ter o capitão declarado 692.530 Kg de cantarilhos (ponto 6.1.15. da decisão administrativa condenatória), e terem sido descarregados 692.530 Kg dessa espécie de pescado (vd. ponto 6.1.19. da decisão administrativa);
2. Ter o capitão declarado 418.963 Kg de bacalhau (6.1.15.), e terem sido descarregados 418.963 Kg desse peixe (vd. 6.1.19. da decisão administrativa),
3. Ter o capitão declarado 56.920 Kg de pescada prateada (vd. 6.1.15.), e terem sido descarregados 56.920 Kg de tal espécie (vd. 6.1.19. da decisão administrativa).
Analisando-se o teor da decisão administrativa, conclui-se, sem margem para dúvida, e não resultar do seu conteúdo fáctico qualquer contraordenação de subdeclaração ou sobredeclaração de espécies sujeitas a TAC e quotas, apesar de assim ter sido qualificada juridicamente.
O mesmo sucede relativamente à contraordenação referente ao preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura de RED (cantarilhos) e HKS (pescada prateada.
Ao proceder à alteração dos factos, em audiência, o Tribunal “a quo” concretizou factos diferentes que passaram a integrar a prática de duas contraordenações, razão pela qual não resta outra solução, senão valorar a alteração comunicada em 13 de Dezembro de 2018 como uma violação da proibição da “reformatio in pejus”, com as necessárias consequências legais:
a) Julgando-se o recurso da decisão interlocutória provido; e
b) Não configurando os factos descritos na decisão administrativa a aludida contraordenação, importa julgar provido o recurso de contraordenação, revogando-se a decisão administrativa – e judicial - quanto à condenação pela prática:
- De uma contraordenação (subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 19.º n.º 1, 21.º e 51.º, alínea g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º 1 e 3 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) e 19.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho;
- De uma contraordenação (preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos artigo 21.º-A n.º 3 alínea r) e 21.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 conjugado com a alínea a) do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO – por referência aos valores inseridos no diário de pesca referentes às seguintes espécies: RED (cantarilhos) e HKS (pescada prateada);
§ 2 – Do indeferimento da prova requerida pela recorrente em 7 de Janeiro de 2019;
A recorrente entende que o indeferimento da prova por si requerida na sequência da supra referida alteração dos factos descritos na decisão administrativa viola de forma manifesta o princípio do contraditório e as mais elementares garantias de defesa da recorrente (cfr. art.º 50º do RGCO e art.º 32º, nº 10 da Constituição da República Portuguesa).Cumpre apreciar.
Nos termos do disposto no artigo 72º, 2, do R.G.C.O, compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir e a arguida pode requerer a produção de prova sobre uma alteração da matéria de facto que integra o objeto do recurso, por tal se mostrar indispensável às garantias processuais de defesa, designadamente ao direito ao contraditório e à audiência.
No entanto, isso não significa que os meios concretos de prova requeridos pela arguida tenham de ser deferidas (não existe um direito potestativo da arguida em ver admitidos todos os meios de prova), devendo o tribunal aferir a necessidade das mesmas, tendo em conta o devido apuramento dos factos e a justiça material.
No limite, todas poderão ser indeferidas ou deferidas, consoante se reconheça, ou não, a sua necessidade para o devido apuramento dos factos – seguindo a “ratio” do artigo 340º do Código de Processo Penal –, tendo o tribunal poderes acrescidos em processos de contraordenação para definir o âmbito e os meios concretos de prova a produzir, tal como resulta do disposto no artigo64º, nº 2, do R.G.C.O., devendo essa decisão ser devidamente fundamentada.
Foi o que sucedeu no despacho recorrido, em que o tribunal considerou que “(…) ocorreu lapso na transcrição da informação constante de tal relatório para os factos constantes da decisão administrativa, no que concerne à consignação de quantidades de pesagem por reporte ao peso declarado no diário de pesca e peso verificado à descarga, “nos seguintes termos:
1. Foram descarregados 344.767 Kg de RED (Cantarilho) com o equivalente em peso vivo de 477.818 kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 692.530 Kg, correspondente ao valor de 214.712 Kg.
2. Foram descarregados 324.596 Kg de COD (Bacalhau) com o equivalente em peso vivo de 495.090 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 418.963 Kg, correspondente ao valor de 76.127 Kg.
3. Foram descarregados 28.799 kg de HKS (Pescada Prateada) com o equivalente em peso vivo de 38.391 Kg, com diferença face ao peso vivo declarado no diário de pesca, que foi de 56.920 Kg, correspondente ao valor de 18.529 kg.
4. No que concerne à espécie COD (Bacalhau) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 18% o que corresponde a uma diferença de 76.127 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.
5. No que concerne à espécie HKS (Pescada Prateada) a discrepância entre o peso vivo declarado no diário de pesca e o peso vivo descarregado é de 32,6%, o que corresponde a uma diferença de 18.529 kg entre o peso à descarga e as estimativas de captura inscritas no diário de pesca.”
(…)
No que concerne à produção de prova requerida pela sociedade recorrente, respeitante a re-audição do legal representante da sociedade recorrente e as testemunhas E… e F… demais considerações, mas breves, se nos impõem.
O legal representante foi confrontado, na pendência da audiência de julgamento, com o relatório PSC3, do qual revelou conhecimento e face ao qual manifestou as razões da sua discordância; sendo que não se alcança a relevância da reinquirição das demais testemunhas nos termos solicitados, na medida em que a alteração comunicada – conforme bem referido pelo Ministério Público - está relacionada com as quantidades de diferentes espécies de peixe que foram descarregadas, tendo a mesma resultado de informação que consta de prova documental junta aos autos (a referida análise do relatório PSC3) e mesmo a testemunha F… depôs sobre matéria diversa, quanto às advertências prévias efectuadas ao capitão antes da jornada de mar, referindo não ter acompanhado a descarga ou a elaboração do relatório final da mesma.
Pelo exposto, indefere-se a produção de prova requerida pela sociedade recorrente. além do prazo para indicação.
Para impugnar o despacho, a recorrente referiu que foi “indeferida a totalidade da produção da prova testemunhal requerida, sem que o tribunal sequer se pronunciasse sobre a relevância da inquirição da uma das duas testemunhas arroladas, E….
Na verdade, sem que tenha sequer sido aventada qualquer fundamentação para tal, foi indeferida a inquirição da testemunha E… relativamente à matéria aditada, que tem a ver com os valores apurados no acto inspectivo levado a cabo aquando da descarga do navio, não obstante essa testemunha ter estado presente na descarga, sendo até representante da recorrente nesse acto inspectivo (como resulta do ponto 3. da matéria de facto provada e de fls. 19 da Sentença recorrida), e ela não ter sido inquirida nos autos.”
Porém, a recorrente não tem razão.
Tendo em conta a fundamentação do despacho considera-se que, contrariamente ao sustentado na motivação do recurso, o tribunal explicitou o motivo pelo qual foi indeferida a inquirição da testemunha E…: “ No que concerne à produção de prova requerida pela sociedade recorrente, respeitante a re-audição do legal representante da sociedade recorrente e as testemunhas E… e F… demais considerações, mas breves, se nos impõem. O legal representante foi confrontado, na pendência da audiência de julgamento, com o relatório PSC3, do qual revelou conhecimento e face ao qual manifestou as razões da sua discordância; sendo que não se alcança a relevância da reinquirição das demais testemunhas nos termos solicitados, na medida em que a alteração comunicada (…) está relacionada com as quantidades de diferentes espécies de peixe que foram descarregadas, tendo a mesma resultado de informação que consta de prova documental junta aos autos (a referida análise do relatório PSC3) (…)”
A impugnação de decisão de autoridade administrativa inicia uma fase de primeira apreciação judicial da matéria contraordenacional, com poderes amplos de cognição do tribunal, não estando este limitado, sequer, pelas questões concretas suscitadas na impugnação, devendo também apreciar a veracidade, suficiência e exatidão dos factos e da correção da sua qualificação.
Pelo exposto, tendo o tribunal explicitado, de forma fundamentada, as razões do indeferimento e não tendo a recorrente colocado em causa, com motivação real e processualmente relevante, tal juízo de desnecessidade, não resta outra solução, senão julgar improcedente o recurso do despacho interlocutório.
§ 3 - Da alegada nulidade da alteração dos factos comunicada em 22 de Setembro de 2020 e considerada na sentença;
No entender da recorrente, só através da verificação do elemento de facto referente ao comprimento de fora a fora do navio em causa, por forma a poder concluir-se ter o mesmo «comprimento de fora a fora igual ou superior a 10 metros» ou «comprimento de fora a fora igual ou superior a 12 metros», poderiam ter-se por preenchidos os elementos objetivos dos tipos de ilícito que determinaram a condenação da recorrente pela autoridade administrativa, e a manutenção dessas condenações por parte do tribunal a quo. Apenas através do facto aditado aos autos (O navio “C…” tem um comprimento de fora a fora de 84,94 metros») permitiu preencher os tipos legais das contraordenações que conduziram à aplicação das coimas à recorrente, violando a proibição da “reformatio in pejus”.
Cumpre apreciar e decidir.
O preenchimento das contraordenações em causa, efetivamente, pressupõe (artigo 2º do R.G.C.O.) que o navio tenha as dimensões que foram concretamente apuradas em sequência do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, compreendendo-se esta decisão, precisamente, no âmbito da maximização dos direitos de defesa garantidos pelo processo contraordenacional: os direitos de audiência e de defesa do arguido assegurados pelo n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (na redação introduzida pela segunda revisão constitucional).
Resulta(va) já de presunção judicial – admissível no processo de contraordenação, por ser sempre admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351º do Código Civil) – nos termos do disposto no artigo 349º do Código Civil, por se tratar de ilação que os julgadores tiram de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido -, que o navio em causa tinha uma dimensão forçosamente superior a 12 metros, porquanto o volume imenso de peixe capturado e que estava a bordo do navio “C…” (volume de pescado admitido pela própria recorrente) apenas poderia existir, se o navio tivesse tal envergadura.
A dimensão concreta do navio apenas foi estabelecida, por se entender que tal se justificava no âmbito do cumprimento das garantias de defesa da recorrente.
Deste modo, constando da decisão administrativa o volume de peixe que estava a bordo e as normas que tipificam as contraordenações, presumia-se que o navio tinha um comprimento superior a doze metros, não constituindo a concretização da sua medida concreta uma violação da proibição da “reformatio in pejus”.
§ 4 – Da alegada contradição insanável na fundamentação;
A recorrente motiva o seu recurso da sentença, também, numa alegada contradição insanável na fundamentação, consubstanciada por esta passagem dos factos provados:“Cumpre nesta parte salientar uma contradição na fundamentação exarada na Sentença recorrida, designadamente na parte em que, de forma incompreensível, se menciona «No que concerne à pescada prateada, foi declarada a captura, em peso vivo, de 56.920 kg. Aquando da descarga, foram apurados 28.799 kg de pescada processada, que correspondem, de acordo com os factores de conversão, a 38.391 kg de solha em peso vivo. Temos assim que ocorreu uma sobredeclaração de 18.529 kg de solha».
Verifica-se ininteligibilidade desse trecho, não se entendendo se o tribunal a quo se estará a referir à espécie pescada prateada ou à espécie solha, o que constitui uma flagrante contradição insanável da fundamentação (cfr. art.º 410º-2/b do CPP).”
Conforme já se corrigiu anteriormente (“vide” notas 7 e 8), trata-se de erros materiais de escrita, facilmente depreendidos no contexto do escrito, e que já foram objeto de retificação.
§ 5 – Do alegado erro em matéria de direito: a ora recorrente não cometeu as contraordenações pelas quais foi condenada, as quais foram cometidas pelo capitão do navio, entretanto falecido;
No entender da recorrente, a mesma não podia ter sido condenada a não ser por aplicação do disposto no art.º 19º, 1, do Decreto-Lei nº 278/87, na redação introduzida pelo DL n.º 383/98; e não tendo sido decidida, em virtude do falecimento do capitão do navio, a condenação do alegado agente das alegadas infrações, não podia a recorrente armadora ter sido condenada pela prática dos ilícitos sub judice, porquanto resultou provado que “D…, enquanto capitão do Navio C…, a 10 de Novembro de 2014, assinou uma declaração através da qual a recorrente sociedade expressamente instou a “cumprir rigorosamente toda a legislação para a área NAFO” (…)” e o capitão do navio não faz parte dos «órgãos ou representantes» da recorrente sociedade.Cumpre apreciar e decidir.
A legislação especial em vigor à data das contraordenações, invocada pela recorrente, não diverge, substancialmente, do estatuído no artigo 7º, 2, do R.G.C.O.:
Artigo 19.º do Decreto-Lei nº 278/87, na redação introduzida pelo DL n.º 383/98, de 27 de Novembro:
Responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas
1 - As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome ou no interesse colectivo.
2 - A responsabilidade é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo anterior, a responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
Resultou provado que o capitão do navio (representante da empresa) participou na prática das contraordenações no interesse da empresa ora recorrente, não podendo considerar-se o escrito invocado como “instrução expressa” contra a prática de tais contraordenações, para efeitos do disposto no número 2 do preceito atrás aludido, por ser genérica[8].
Não basta a um empregador transmitir uma ordem escrita aos seus representantes e trabalhadores no sentido de cumprirem a lei, para se isentar de qualquer responsabilidade contraordenacional emergente da prática de infrações no seu interesse.
Além do mais, resulta da factualidade provada que foi a sociedade quem praticou as contraordenações.
Uma referência final à alegação da recorrente, ao referir que a pescada prateada não está sujeita às referidas TAC e quotas, de acordo com o determinado no Despacho do Senhor Secretário de Estado do Mar n.º 4697/2014, publicado no DR, II série, n.º 64, de 01/04/2014, vigente à data do início da viagem, as espécies de pescado sujeitas a TAC e quotas, no que respeita ao exercício da pesca na zona de regulamentação da NAFO, eram apenas a abrótea, o bacalhau, o cantarilho, a palmeta, o camarão e a raia: como resulta da factualidade provada e da fundamentação jurídica, não foi feita referência à pescada, mas à solha (PLA) como sendo “uma das espécies sujeitas a TAC nos termos do Anexo I.A e C. das Medidas NAFO: o artigo 21.º-A, n.º 2 alínea j) do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho que constitui contra-ordenação punível com coima de €598,56 a €37.409,84 (para as pessoas singulares) ultrapassar os limites de captura fixados por totais admissíveis de capturas (TAC) e quotas; mais dispondo o n.º 5 do dispositivo legal que tratando-se de pessoas colectivas, os limites máximos das coimas (…) são elevados, respectivamente, para os montantes de €124.699,47.
O n.º 1 do artigo 4.º e alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO estabelece como limite máximo para as capturas acessórias mantidas a bordo o maior dos seguintes valores: 5% do peso total das espécies regulamentadas pela NAFO capturadas e mantidas a bordo ou 1250 Kg.
A solha (PLA) é uma das espécies sujeitas a TAC nos termos do Anexo I.A e C. das Medidas NAFO.
À data da inspecção levada a cabo pelos inspectores canadianos (9.2.2015), os registos o diário de pesca do navio “C…” indicavam 14.497 kg de captura de Solha (PLA), a qual representava 9,4% das espécies regulamentadas pela NAFO mantidas a bordo.
Verifica-se, assim, que o capitão do navio, ao manter a bordo capturas em quantidades superiores ao legalmente estabelecido, ultrapassando os limites das capturas acessórias mantidas a bordo, cometeu a infracção supra descrita, sendo a mesma do conhecimento da sociedade recorrente, como afirmou o seu legal representante.
Estes factos foram praticados pelo capitão do navio no exercício das suas funções e no interesse da sociedade recorrente.”
Não tendo a contraordenação em causa sido cometida relativamente à espécie “pescada”, a motivação do recurso não merece provimento.
§ 6 – Da alegada violação do princípio da proibição da "reformatio in pejus" e do alegado erro em matéria de direito na interpretação do artigo 21º-B, do Decreto-Lei nº 278/97, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 383/98, resultando na excessividade da coima;
A recorrente motiva o seu recurso numa alegada violação, pela sentença recorrida, da garantia processual atrás identificada (artigo 72º-A-1 do R.G.C.O.).Para tanto, alega que o tribunal a quo manteve, pelos mesmos valores que haviam sido fixados pela autoridade administrativa, as condenações referentes às primeiras três contraordenações, nas quais tanto a DGRM como o tribunal a quo aplicaram coimas de €2.000,00, €1.000,00 e €2.000,00, respetivamente, apesar do art.º 21º-B do DL n.º 278/87 (na redação introduzida pelo DL n.º 383/98) estatuir como um dos fatores de determinação da medida da coima a consideração dos «antecedentes do infractor relativamente ao não cumprimento das disposições do presente diploma e dos seus regulamentos». Tendo-se apurado em juízo, através de documento autêntico, que na realidade a recorrente não tinha no seu cadastro anteriores condenações relativamente ao não cumprimento das disposições do DL n.º 278/87 e dos seus regulamentos, ao contrário do que havia suposto a DGRM na decisão administrativa de aplicação de coima, nunca a medida das referidas sanções poderia ter sido mantida inalterada pelo tribunal a quo.
Considera, assim, ter existido uma violação da proibição da “reformatio in pejus”.
Cumpre apreciar e decidir.
A argumentação da recorrente é manifestamente improcedente.
O tribunal não decidiu aplicar qualquer sanção mais grave e, logo por essa razão, não ocorreu a alegada violação do disposto no número 1 do artigo 72º-A, do R.G.C.O..
Mais: a medida das coimas aplicadas respeitou integralmente os critérios legais: “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da infração, bem como dos antecedentes do infractor relativamente ao não cumprimento das disposições do presente diploma e dos seus regulamentos.” (art.º 21º-B do DL n.º 278/87, na redação introduzida pelo DL n.º 383/98)
Dada a limitação da proibição da “reformatio in pejus”, uma vez que as coimas fixadas pela autoridade administrativa foram fixadas em montantes muito reduzidos, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos - apenas se compreendendo os mesmos, por uma valorização do grau de culpa menor evidenciado pela recorrente na prática das contraordenações, pela ausência de antecedentes contraordenacionais e pelas vicissitudes descritas na factualidade provada -, não merecendo a graduação das coimas a menor censura.
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Pelo exposto, os dois recursos são julgados não providos.
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Das custas
Sendo os recursos julgados não providos, a recorrente suportará as custas pelo seu decaimento, fixando-se a taxa de justiça individual devida em 5,5 UC (cinco unidades de conta e meia), nos termos do disposto no artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal e 8º, 9, do Regulamento das Custas Processuais.Das custas
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III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam por unanimidade os juízes ora subscritores, do Tribunal da Relação do Porto, em:III – DECISÃO
a) julgam provido o recurso do despacho interlocutório apresentado pela sociedade arguida “B..., S.A.”, valorando a alteração comunicada em 13 de Dezembro de 2018 como uma violação da proibição da “reformatio in pejus”, com as necessárias consequências legais:
- Não configurando os factos descritos na decisão administrativa a aludida contraordenação, julgando nesta medida provido o recurso de contraordenação, revogam a decisão administrativa – e judicial - quanto à condenação pela prática:
- De uma contraordenação (subdeclaração e sobre declaração de capturas de espécies sujeitas a TAC e quotas) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 19.º n.º 1, 21.º e 51.º, alínea g) do Regulamento (CE) n.º 1386/2007, do Conselho, de 22 de Outubro de 2007, artigo 14.º n.º 1 e 3 do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009, artigo 2.º n.º 3 alínea b) do Regulamento (CE) n.º 1005/2008, do Conselho, de 29 de Setembro de 2008, e artigo 21.º-A n.º 2 alínea l) e 19.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho;
- De uma contraordenação (preenchimento obrigatório com a variação em peso vivo superior a 20%, por excesso ou por defeito, entre o peso à descarga e a estimativa de captura) prevista e punida nos termos do disposto nos artigos artigo 21.º-A n.º 3 alínea r) e 21,.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 278/87, de 7 de Julho, atento o disposto no artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 1224/2009, do Conselho, de 20 de Novembro de 2009 conjugado com a alínea a) do artigo 28.º das Medidas de Conservação e de Execução NAFO – por referência aos valores inseridos no diário de pesca referentes às seguintes espécies: RED (cantarilhos) e HKS (pescada prateada);
b) Negam provimento ao recurso da sentença – sem prejuízo do decidido na alínea anterior;
c) Custas a cargo da recorrente, quanto ao recurso da sentença, fixando-se a taxa de justiça individual em 5,5 UC (cinco unidades de conta e meia).
Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.
Tribunal da Relação do Porto, em 24 de Fevereiro de 2021.
Jorge Langweg
Maria Dolores da Silva e Sousa
_________________________
[1] Parecer subscrito pelo Procurador-Geral Adjunto Dr. Pedro Branquinho Dias.
[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.
[4] Neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 3 de Abril de 2002, Colectânea de Jurisprudência, 2002, tomo II, pág. 233, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 18 de Dezembro de 2002, Colectânea de Jurisprudência, 2002, tomo V, pág. 292 e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de Janeiro de 2007, Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo I pág. 37.
[5] Comentário do Regime Geral das Contraordenações à luz da Constituição da República er da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, U.C.E., 2011, pág. 274.
[6] De pescada e não de solha, contrariamente ao escrito na primeira instância, tratando-se de um manifesto erro material de escrita, imediatamente depreendido do contexto, assim retificado.
[7] De pescada e não de solha, contrariamente ao escrito na primeira instância, tratando-se de um manifesto erro material de escrita, imediatamente depreendido do contexto, assim retificado
[8] Vide a respeito desta questão, a anotação 25 ao artigo 7º do Comentário do Regime Geral das Contraordenações (…), da autoria de Paulo Pinto de Albuquerque, já citado.