Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1- No Tribunal da Comarca de Santa Maria da Feira, o Autor B………., S.A.”, ex C………., S.A.”, com sede na Rua ………., .., ….-… Lisboa, instaurou, em 21/05/2008, acção especial de insolvência contra D………., residente no ………., ………., Santa Maria da Feira, com sede na Rua ………., …, ………., requerendo a declaração de insolvência do requerido, alegando em resumo que:
Por força da celebração com a sociedade “E………., Lda” de um contrato de abertura de crédito até ao montante de C 350.000,00, o requerido o constituiu hipoteca sobre o seu prédio urbano constituído por armazém, sito no l………., freguesia de ………., concelho de Santa Maria da Feira.
Tendo sido tal contrato incumprido, veio a instaurar execução para cobrança de O 383.072,39.
É igualmente portador de uma a livrança no valor de € 9.572,92, vencida em 01.03.2006, subscrita pela sociedade “E………., Lda.” e avalizada pelo requerido a qual está a ser igualmente executada.
Não obteve, em nenhum dos processos, qualquer pagamento já que pese embora tenha a seu favor a hipoteca constituída sobre o prédio do requerido, sobre tal prédio impendem muitos outros ónus.
O requerido tem registado contribuições para a segurança social num último desconto efectuado em 30.01.2007 na sociedade “F………., Lda.”e apresenta também registos de descontos para a segurança social na qualidade de gerente da sociedade “E………., Lda.” mas aquelas sociedades declararam que se encontram encerradas e sem actividade e que não têm ao seu serviço o requerido.
2- Citado o requerido, apresentou defesa alegando, em síntese, que é titular de créditos no valor de centenas de milhares de euros, suficientes para fazer face aos seus débitos, créditos esses que se encontram já, na sua maioria, reclamados judicialmente, neste mesmo Tribunal.
Mais alega que os débitos indicados pelo requerente, nomeadamente aqueles referentes à Fazenda Pública, estão em discussão judicial no respectivo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu já que o requerido contesta, entre outras matérias, os valores reclamados pela Fazenda Nacional.
Terminou pedindo se declare improcedente o pedido de insolvência.
3 – O processo prosseguiu termos, designando-se data para realização da audiência de julgamento, em sede da qual se procedeu à selecção dos factos considerados assentes e à organização da base instrutória.
Observado o legal formalismo procedeu-se e posteriormente foi proferida sentença (fls. 107 e ss) que julgou a presente acção procedente e, em consequência, declarou o requerido como insolvente.
4 – Apelou o Requerido, nos termos de fls. 125 a 127, formulando as seguintes conclusões:
1ª- As dificuldades ocasionais, apelidadas de tesouraria, não poderão constituir base para declaração de insolvência.
2ª- Para esta ser decretada importa que, efectivamente, exista uma situação irreversível de passivo superior ao activo.
3ª- Sendo que neste devem entrar não apenas o acervo patrimonial efectivo, mas ainda o que se encontra nas justas expectativas de recebimento.
4ª- No caso dos autos, a demora no requerimento de insolvência por parte do B………., S.A. ilustra bem da potencialidade do D………. .
Conclui pedindo que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que não decrete a situação de insolvência do requerido.
5- Contra-alegou o Autor batendo-se pela confirmação do julgado.
II - FACTUALIDADE PROVADA
Encontram-se provados os seguintes factos:
1. Por escritura pública de “abertura de crédito com hipoteca” celebrada em 10.07.2003, no Segundo Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, e para garantir o cumprimento de um contrato de abertura de crédito até ao montante de € 350.000,00 a conceder pelo banco requerente à sociedade “E………., Lda.”, nos termos constantes do documento complementar à dita escritura, o requerido constituiu hipoteca sobre o seu prédio urbano constituído por armazém, sito no l………., freguesia de ………., concelho de Santa Maria da Feira, inscrito na matriz sob o artigo 3400, ………. e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 1270;
2. Em virtude do incumprimento do dito contrato o requerente enviou ao requerido a carta de 21.02.2006;
3. Em face do alheamento do requerido, o requerente intentou neste tribunal acção executiva para cobrança do seu crédito que, à data da apresentação em juízo (14.06.2006), ascendia ao montante de € 383.072,39, acção que constitui o processo nº …./O6ÁTBVFR, do 3° Juízo Cível;
4. A requerente é igualmente credora do requerido em virtude de ser dona e legítima portadora de uma livrança no valor de € 9.572,92, vencida em 01.03.2006, subscrita pela sociedade “E………., Lda.” e por ele avalizada pela aposição da sua assinatura no verso da mesma sob os dizeres “dou o meu aval à firma subscritora”, livrança emitida no âmbito do contrato de mútuo celebrado em 24.05.2004.
5. A requerente intentou neste tribunal acção executiva para cobrança do seu discriminado crédito, acção que constitui o processo n……...3TBVFR, do .° Juízo Cível.
6. À data da instauração deste segundo processo (11.09.2006) o crédito da requerente ascendia a € 9.771,20.
7. O banco requerente é credor do requerido em montante que, presentemente, ascende a € 462.297,45, assim discriminado:
a) Processo n. …./06.4TBVFR, do .° Juízo Cível:
1. valor à data da entrada do requerimento executivo: € 383.072,39
2. mora desde 14.06.2006 a 20.05.2008: 705 dias
3. taxa de juros contratada: 5,33%+4% cláusula penal: 9,33%
4. valor dos juros em 20.05.2008: € 68.794,24
5. 1.+4.: € 451.866.63;
b) Processo n° ..../06.3TBVFR, do 2° Juízo Cível:
1. valor à data da entrada do requerimento executivo: € 9 771,20;
2. mora desde 11.09.2006 a 20.05.2008: 616 dias
3. taxa de juros legal: 4%
4. valor dos juros em 20.05.2008: € 659,62
5. 1.+4.: €10430,82.
8. Em nenhum dos dois processos executivos identificados a requerente obteve qualquer pagamento, no todo ou em parte, quer da sociedade devedora “E………., Lda.”, quer do requerido, avalista.
9. Nem mesmo relativamente ao prédio identificado em 12, relativamente ao qual foi constituída hipoteca a favor do requerente, foi bem sucedida a penhora do dito imóvel, em virtude da pré existência de penhoras constituídas no âmbito de outros processos executivos já registadas sobre o mesmo imóvel, facto que originou o despacho de sustação.
10. Verifica-se que sobre o mesmo se encontram registadas as seguintes inscrições:
- F - Ap. 44 de 2002/07/05, penhora constituída no âmbito do processo n. …/2002, do 40 Juízo Cível deste tribunal;
- E - Ap. 45 de 2002/07/05, penhora constituída no âmbito do mesmo processo n. .../2002, do .º Juízo Cível deste tribunal;
- F - Ap. 22 de 2006/07/19, arresto, por créditos no valor de C 45.100,00 reclamados por G………. sobre o requerido, reclamados no processo nº …../06.1TWFR, do .° Juízo deste tribunal;
- E - Ap. 45 de 2007/01/15, penhora, por créditos no valor de € 18.906,92 reclamados pela Fazenda Nacional sobre o requerido, no processo executivo n. ………….., do serviço de finanças da Feira;
- F - Ap. 28 de 2007/01/26, arresto, por créditos no valor de € 1.204.323,55 reclamados pela Fazenda Nacional sobre o requerido no mesmo processo;
- F - Ap. 31 de 2007/03/23, arresto, por créditos no valor de € 211.070,33 reclamados pela Fazenda Nacional sobre o requerido no mesmo processo.
11. O banco requerente também não logrou penhorar outros bens do requerido, nomeadamente salários e/ou vencimentos por ele auferidos, porquanto em 24.01.2008, no processo executivo n. …./06.3TBVFR, do .° Juízo Cível deste tribunal, foi notificado pela carta com a referência n. ……., do teor dos documentos de fis. 38 a 51 de tal processo, da qual resulta para além do mais que o requerido tem registado contribuições para a segurança social num último desconto efectuado em 30.01 .2007 na sociedade “F………., Lda.”, com sede na Zona Industrial ………., Apartado …, ………. .
12. Apresenta, também, registos de descontos para a segurança social
III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 nº 3 do Código de Processo Civil.
A) A questão de que cumpre conhecer e decidir é a seguinte:
1ª- A factualidade provada é ou não suficiente para que seja decretada a insolvência do requerido?
Vejamos
Atento o disposto no artigo 1º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.
Ora, estabelece o art. 3º nº 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) que “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
E nos termos do artigo 20º nº 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) “A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono…
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em processo de insolvência…
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência.
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no nº 2 do art. 3º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado…”.
Podemos ler no preâmbulo do Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março, que aprovou o CIRE, (pontos 3 e 6) que “O objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores….
A vida económica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-se necessariamente na situação económica e financeira dos demais.
(…) é sempre a vontade dos credores a que comanda todo o processo. (…) Aos credores compete decidir se o pagamento se obterá por meio da liquidação integral do pagamento do devedor, nos termos do regime disposto no Código ou nos de que constem de um plano de insolvência que venham a aprovar, ou através da manutenção em actividade e reestruturação da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiros, nos moldes também constantes de um plano.
A primazia que efectivamente existe, não é demais reiterá-lo, é a da vontade dos credores, enquanto titulares do principal interesse que o direito concursal visa acautelar: o pagamento dos respectivos créditos, em condições de igualdade quanto ao prejuízo decorrente de o património do devedor não ser, à partida e na generalidade dos casos, suficiente para satisfazer os seus direitos de forma integral”.
Por último importa ter em atenção a parte final do nº 19 do referido preâmbulo, no qual se pode ler “Expressamente se afirma, todavia, que o devedor pode afastar a declaração de insolvência não só através da demonstração de que não se verifica o facto indiciário alegado pelo requerente, mas também mediante a invocação de que, apesar da verificação do mesmo, ele não se encontra efectivamente em situação de insolvência, …”.
Sendo este o direito aplicável importa relembrar os factos essenciais e face aos quais cumpre decidir se o requerido deve ou não ser considerado insolvente.
Tais factos são os seguintes:
Por escritura pública de “abertura de crédito com hipoteca” celebrada em 10.07.2003, para garantir o cumprimento de um contrato de abertura de crédito até ao montante de € 350.000,00 a conceder pelo banco requerente à sociedade “E………., Lda.”, nos termos constantes do documento complementar à dita escritura, o requerido constituiu hipoteca sobre o seu prédio urbano identificado nos autos.
Em virtude do incumprimento do dito contrato o requerente intentou neste tribunal acção executiva para cobrança do seu crédito que, à data da apresentação em juízo (14.06.2006), ascendia ao montante de € 383.072,39.
O requerente é igualmente credora do requerido em virtude de ser dona e legítima portadora de uma livrança no valor de € 9.572,92, vencida em 01.03.2006, por ele avalizada pela aposição da sua assinatura no verso da mesma sob os dizeres “dou o meu aval à firma subscritora”, livrança emitida no âmbito do contrato de mútuo celebrado em 24.05.2004.
O requerente intentou neste tribunal acção executiva para cobrança do seu discriminado crédito.
O banco requerente é credor do requerido em montante que, presentemente, ascende a € 462.297,45.
Em nenhum dos dois processos executivos identificados o requerente obteve qualquer pagamento.
Nem mesmo relativamente ao prédio identificado nos autos, relativamente ao qual foi constituída hipoteca a favor do requerente, foi bem sucedida a penhora do dito imóvel, em virtude da pré existência de penhoras constituídas no âmbito de outros processos executivos já registadas sobre o mesmo imóvel, facto que originou o despacho de sustação.
O requerente também não logrou penhorar outros bens do requerido, nomeadamente salários e/ou vencimentos por ele auferidos.
Sendo estes os factos fundamentais será que os mesmos são suficientes para considerar o Requerido como insolvente como considerou a decisão recorrida ou pelo contrário, tal como pretende o Recorrente, será que esta factualidade não permite declarar o Requerido em estado de insolvência?
Tem-se considerado que os factos enumerados no art. 20 nº 1 do CIRE constituem meros índices da situação de insolvência, tal como definida no art. 3 do mesmo diploma.
A verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor. Trata-se todavia de uma presunção que pode ser elidida pelo devedor.
Qualquer deles é condição suficiente da declaração de insolvência, tal como resulta dos arts. 30 nº 5 e 35 nº 4, se a presunção de insolvência não for elidida.
Podendo o credor, por sua iniciativa requerer a insolvência do devedor, o artigo 20 indica factos ou situações cuja verificação objectiva pode fundamentar o pedido de insolvência.
Tais factos ou situações constituem meros índices de insolvência, a qual tem que ficar provada no processo. “Trata-se daquilo a que, correntemente, se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência, tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto” – cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 131 nota 3 ao artigo 20.
A existência ou prova de um determinado facto-índice não significa de per si que se verifica a situação de insolvência.
Como se pode ler no ponto 19 do preâmbulo do CIRE, a situação de insolvência definida no art. 3º nº 1 é o único pressuposto objectivo da declaração de insolvência.
Ou seja, o devedor tem de se encontrar numa situação de impossibilidade de cumprir as suas obrigações vencidas.
Pensamos que a jurisprudência tem sido unânime neste ponto, podendo ver-se a título meramente exemplificativo os Ac. da Relação do Porto de 04-12-2007, Relator Desembargador Carlos Moreira “Para a declaração de insolvência, a lei (art. 20º nº 1 b) do CIRE) não se basta com um qualquer e pontual incumprimento, antes exigindo a prova de um incumprimento por parte do devedor da generalidade das suas obrigações”, de 04-10-2007, Relator Desembargador Ataíde das Neves “I – Sem prejuízo do estatuído na al. g) do nº1 do art. 20º do CIRE, o incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto – índice de insolvência quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, devendo o requerente, então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias, das quais seja razoável, uma vez demonstradas, deduzir a penúria generalizada. II – Fundamental é que haja o incumprimento generalizado dentro de cada categoria de obrigações, não bastando, por isso, que o devedor deixe de cumprir as inerentes a um contrato, mantendo a satisfação das que resultam de outros.”, de 26-10-2006 Relator Desembargador Amaral Ferreira “I- O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do cumprimento evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. II- O estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade de, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência. III- Caberá então ao devedor trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir.”
Todavia, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas. Pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo de obrigações pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante – cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 70/71.
Mas também é seguro que a lei não se contenta com um qualquer e pontual incumprimento mas antes exige a prova de um incumprimento por parte do devedor da generalidade das suas obrigações.
Expostos os termos da questão, será que a dívida do Requerido para com o requerente é de tal modo relevante que se deva considerar verificada uma situação de insolvência?
Será que perante o quadro fáctico supra descrito podemos concluir (como pretende o Requerente e a decisão recorrida) que o Requerido se encontra numa situação de penúria, característica da sua insolvência, ou pelo contrário podemos afirmar, como faz o recorrente, que estamos perante “dificuldades ocasionais, apelidadas de tesouraria” as quais não poderão constituir base para declaração de insolvência.
Será que o Recorrente demonstra saúde financeira bastante para solver as suas dívidas?
Entendemos que a razão se encontra do lado da decisão recorrida.
O montante da dívida, ponderando que estamos perante uma pessoa individual, não é de diminuto valor, pelo contrário, atento o seu montante demonstra, por si só, que o Requerido está impossibilitada de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações [da al. b) do artigo 20].
Afigura-se-nos que a factualidade provada permite claramente a conclusão de insolvência pretendida pelo Requerente, pois que está demonstrada a penúria generalizada do requerido.
Sabendo-se que “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”, Carvalho Fernandes e João Labareda, op. cit, pag.70 nota 6, afigura-se-nos que os factos provados são suficientes para declarar o requerido como insolvente.
Em suma e em conclusão, podemos afirmar que tendo o Requerido dívidas para com o Requerente da insolvência no montante de € 462.297,45, não tendo bens susceptíveis de penhora nas execuções que contra ele foram movidas, nem lhe sendo conhecidos outros bens designadamente salários ou vencimentos, existe fundamento suficiente para o declarar em situação de insolvência.
Deste modo, dúvidas não restam de que se impõe a improcedência desta questão e, consequentemente do presente recurso de Apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
IV - Decisão
Por tudo o que se deixou exposto e nos termos dos preceitos citados, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Apelante.
Porto, 2008/11/14
José António Sousa Lameira
António Eleutério Brandão Valente de Almeida
José Rafael dos Santos Arranja