Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1574/10.3PHMTS-A.P1 |  |
SIGILO BANCÁRIO
Relator: Melo Lima
Acordam em Conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. Nos autos acima identificados, o Exmo. Juiz titular do 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto proferiu a seguinte decisão:
«A B… escusou-se a prestar as informações que lhe foram solicitadas, invocando o sigilo bancário.
A Lei n.° 36/2010, de 2 de Setembro, que entrou em vigor no passado dia 3 de Março, alterou o artigo 79.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras que, sob a epígrafe “Excepções ao dever de segredo”, tem agora a seguinte redacção:
“1. Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
2. Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;
b) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
c) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores no âmbito das respectivas atribuições;
d) Às autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal;
e) À administração tributária, no âmbito das suas atribuições;
f) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.”
Assim, em face do novo regime legal das excepções ao sigilo bancário, concretamente do citado artigo 79.°, n.° 2, ai. d), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, consideramos ilegítima a escusa apresentada.
Nestes termos, e ao abrigo do disposto no artigo 135.°, n.° 2, do Código de Processo Penal, ordenamos que a B… preste, em dez dias, as informações que lhe foram solicitadas, porque de grande interesse para a investigação em curso relativa a crime de furto. Notifique e devolva.»
2. Inconformada, recorre a B…, retirando da respetiva motivação as seguintes conclusões:
2.1 Andou mal o Tribunal a quo ao determinar á B…, S.A. que prestasse a informação solicitada pelo Ministério Público de fls..
2.2 Tal informação encontra-se sujeita a segredo, nos termos do disposto no artigo 78,° do RGICSF;
2.3 O Tribunal a quo não interpretou correctamente a alínea d) do n.° 2 do artigo 79.° do RGICSF que dispõe que os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados ás autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal;
2.4 E aplicou indevidamente ao caso o disposto rio artigo 135.°, n,° 2 do CPP, pretendendo não ter a B…, S.A. legitimidade para se escusar à prestação da informação em causa, o que equivale a dizer que entendeu não existir in casu dever de guardar segredo profissional;
2.5 Nos termos do disposto no artigo 9.° do Código Civil, a norma contida na alínea d) do n.° 2 do artigo 79,° do RGICSF não pode ser Interpretada fora do contexto sistémico em que se integra;
2.6 E devem antes de mais aplicar-se, no âmbito de um processo penal, as normas da CRP, designadamente a disposição contida no seu artigo 26.°, que dispõe que a todos é reconhecido o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar;
2.7 Atendendo à forma como é actualmente utilizado o sistema bancário, o acesso à informação bancária dos cidadãos permite determinar os exactos contornos da respectiva vida privada;
2.8 Nos termos do disposto no artigo 18º n.° 2, da CRP, a lei apenas pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos;
2.9 A ponderação exigida pela CRP para que ocorram as restrições referidas em 8 antecedente apenas poderá resultar da intervenção de um tribunal superior, nos termos do disposto no artigo 135.°, n° 3, do CPP;
2.10 A interpretação que o Tribunal a quo faz da norma contida na alínea d) do n.° 2 do artigo 79.° do RQICSF não respeita o disposto nos artigos 18.° e 26° da CRP, facto que aqui se argui para todos os efeitos;
2.11 A alteração legislativa que esteve na origem da actual redacção da alínea d) do n.° 2 do artigo 79.° do RGICSF visou apenas clarificar o regime anteriormente vigente, procedendo designadamente à harmonização da expressão com a que consta da alínea f) da mesma disposição legal;
2.12 O nº 2, do artigo 79.° do CPP pretende apenas determinar as entidades às quais a informação sujeita a sigilo pode ser revelada, contendo regras de apuramento de legitimidade passiva para recepção da informação em causa, tal não significando contudo que não devam ser respeitadas as normas casuisticamente aplicáveis para que a informação possa ser prestada às entidades aí referidas;
2.13 Ao contrário do que pretende o Tribunal a quo, não veio o legislador introduzir na alínea d) do n.º 2 do artigo em causa qualquer excepção ao padrão constante das restantes alíneas do mencionado preceito, que devem ser complementadas com as regras procedimentais aplicáveis que possibilitem a prestação da informação coberta pelo dever de segredo;
2.14 Assim, quando se refere que a Informação bancária pode ser revelada nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 79.° do RGÍCSF, às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal, deverá entender-se que tal informação deve ser prestada nos termos das disposições aplicáveis do processo penal, que se mantiveram inalteradas;
2.15 A introdução do actual n° 3 do artigo 79.° do RGICSF em nada interfere com as conclusões supra expendidas, antes evidenciando incongruência na interpretação que o Tribunal a quo faz da alinea. 4) do n.° 2 do artigo 79.° do RQICSF;
2.16 Atendendo ao que antecede é legitima a escusa por parte da B…, S,A. na prestação da informação solicitada, ao abrigo do disposto nos artigos 78° do RGICSF e 135.° e 182 ambos do CPP;
2.17 A quebra de sigilo pela B…, SA. fá-Ia-ia aliás incorrer na violação do dever de segredo, nos termos e com as consequências previstos nos artigos 84.° do RGICSF e no artigo l95° do Código Penal;
2.18 É assim ilícita a aplicação feita in casu pelo tribunal a quo do disposto no artigo 135.°, nº2, do CPP. violando o disposto nos artigos referidos em 16 antecedente;
2.19 Acresce que, ao usar da competência atribuída ao Tribunal da Relação pelo nº 3 do artigo 135.° e pelo artigo 12º, ambos do CPP, verifica-se a nulidade insanável a que se refere a alínea e) do artigo 119º do CPP, que aqui expressamente se argui, com as consequências estatuídas no n.º 1 do artigo 122.° do CPP;
2.20 O despacho referido deverá assim ser revogado e substituído por outro que permita à B…, S.A. que guarde segredo acerca da informação em causa, a menos que ‘venha a ser determinada a quebra de tal segredo, nos termos legais
2.21 Assiste à B…, S.A legitimidade para interposição do presente recurso, nos termos do disposto no artigo 401., nº 1, alinea d), do CPP.
2.22 Termos em que deve o despacho ora recorrido ser revogado e substituído por outro que considere legítima a escusa pela B…, S.A na prestação da informação bancária solicitada e, sendo caso disso, desencadeie a aplicação do disposto no artigo 135., nº 3, do CPP.
3. Respondeu, no tribunal recorrido, o Exmo. Procurador da República, rematando com as seguintes Conclusões:
3.1 O M.° Juiz de Instrução proferiu despacho em inquérito, no qual se investiga a prática de um crime de furto de telemóvel, eventualmente praticado pelo utilizador do cartão de crédito utilizado para carregamento do aludido telemóvel em datas posteriores à prática do furto, ordenando à B…, SA, que preste, em dez dias, as informações que lhe foram solicitadas — relativas à identificação do titular da referida conta/cartão de crédito - porque de grande interesse para a investigação em curso relativa a crime de furto, ao abrigo do disposto no art.° 135.°, n.° 2, do CPP e no art.° 79.°, n.° 2, ai. d), do DL 298/92, de 31/12, na redacção da Lei 36/2010, de 02/09.
3.2 Não se conformando com tal decisão, interpõe recurso a B…, referindo, em síntese, que: - a informação solicitada encontra-se sujeita a segredo nos termos do disposto no art.° 78.° do RGICSF; - o Tribunal interpretou incorrectamente a ai. d) do n.° 2, do art.° 79.° do DL 298/92, de 3 1/12, e aplicou indevidamente o art.° 135.°, n.° 2, do CPP, violando, o despacho ora recorrido, com a interpretação que fez das citadas normas, o disposto nos art.°s 1 8.° e 26.° da Constituição; - ser legítima a escusa da B…, na prestação da informação solicitada, ao abrigo do disposto nos art.°s 78.° do RGICSF e 135.°, designadamente o seu n.° 3, e 182.° do CPP; - ser ilícita a aplicação ao caso concreto, pelo despacho ora recorrido, do disposto no art.° 135.°, n.° 2, do CPP, entendendo que a ponderação exigida pela CRP, para que ocorram restrições ao segredo bancário, apenas poderá resultar da intervenção de um Tribunal Superior, nos termos do art.° 135.°, n.° 3, do CPP; - ao usar da competência atribuída ao Tribunal da Relação, pelos art.°s 12.° e 135.°, n.° 3, do CPP, o despacho recorrido incorreu em nulidade insanável, art.° 1 19.°, ai. e), do CPP; - termina as suas conclusões pedindo seja considerada legítima a escusa na prestação da informação bancária solicitada e, sendo caso disso, seja solicitada a aplicação do disposto no art.° 135.°, 11.0 3, do CPP.
3.3 Importa determinar o alcance da alteração legislativa ocorrida com a entrada em vigor da Lei n.° 36/2010, de 02/09, designadamente, na ai. d), do n.° 2, do art.° 79.° do RGICSF (DL 298/92, de 3 1/12).
3.4 A eliminação, na referida alínea d), dos dizeres “nos termos previstos na lei penal e de processo penal” e a sua substituição por “às autoridade judiciárias no âmbito de um processo penal” só pode significar que foi criada uma nova excepção ao dever de segredo bancário, dispensando-se agora o recurso às regras de quebra do segredo profissional das instituições de crédito, previstas nas leis penal e processual penal, para a obtenção de informações/documentos, por autoridade judiciária no âmbito de um processo penal.
3.5 O que o art.° 79º do RGICSF diz, sob a epígrafe, “excepções ao dever de segredo” é que nas situações nele previstas, podem ser revelados os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo. E, dispondo, o n.° 2, do aludido preceito, que “fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: ... ai. d) às autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal”, não parece deixar dúvidas que perante tal situação — pedido de autoridade judiciária no âmbito de um processo penal — deixa de existir dever de segredo bancário e portanto as informações/documentos devem ser prestadas/fornecidos quando solicitadas/os.
3.6 Para a aludida alteração o legislador, embora tenha omitido qualquer nota explicativa, ponderou e sopesou os diferentes valores em causa, dando prevalência, por um lado, à necessidade de imprimir maior celeridade à investigação e julgamento dos processos penais, frequentemente retardados pela recusa das instituições bancárias em fornecer os elementos bancários indispensáveis para o apuramento dos factos e para a prova, e, por outro lado, à necessidade de libertar os Tribunais Superiores de inúmeras decisões em questões despidas de dignidade e complexidade que justificassem a Sua intervenção.
3.7 O legislador considerou que o dever de informar — perante solicitação efectuada por autoridade judiciária no âmbito de um processo penal - se sobrepõe ao dever de sigilo dos membros dos órgãos e funcionários das instituições de crédito, atentas as finalidades perseguidas pelo processo penal, e, alterando a aludida al. d), nos termos referidos, excepcionou do dever de segredo as referidas solicitações, retirando, àqueles membros dos órgãos e funcionários, o dever de guardar segredo, relativamente à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes, perante solicitação efectuada por autoridade judiciária no âmbito de um processo penal.
3.8 Nessa ponderação, o legislador não deixou de considerar que o art.° 26.° da Constituição garante o direito à reserva da vida privada, dos cidadãos. Porém, considerou também que o n.° 2 do art.° 26.° da CRP, remete para a lei o estabelecimento de garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ..., de informações relativas às pessoas e famílias, sendo que, no que respeita ao segredo bancário, tal direito, de reserva da vida privada, é garantido nos termos dos art.s° 78.° e 79.° do RGICSF.
3.9 Esta norma (n.° 2 do art.° 26.°), limita a protecção Constitucional do art.° 26.°, n.° 1, à obtenção e utilização abusivas de tais informações e, ainda, às contrárias à dignidade humana.
3.10 A Constituição admite que a lei pode restringir os direitos liberdade e garantia, nos caso expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, como resulta do disposto no art.° 18.°, n.° 2, da CRP.
3.11 Recorde-se, que está em causa, nestes autos, o direito de propriedade da ofendida sobre o telemóvel que lhe foi subtraído, sendo que o direito e propriedade tem assento constitucional, no art.° 62.°, integrado no capítulo 1, do título III, sobre direitos e deveres económicos, incluído na parte 1, relativa aos direitos e deveres fundamentais.
3.12 A limitação do direito à reserva da vida privada, dos cidadãos, tem de ceder, na medida do estritamente necessário, para garantir a defesa de um outro direito, com protecção constitucional, o direito de propriedade da ofendida sobre o telemóvel subtraído.
3.13 Por outro lado, a acção penal, considerando as finalidades preventivas que lhe estão assacadas (cfr. art.° 40.°, n.° 1, do CP), está essencialmente vocacionada para a defesa de direitos fundamentais dos cidadãos como sejam, a vida, a integridade fisica, o património, etc..
3.14 A acção penal é assim, o meio de que o Estado dispõe para garantir os direitos e interesses constitucionalmente garantidos, que são fundamentais à vida em sociedade, designadamente o direito de propriedade.
3.15 A defesa de tais direitos e interesses, só pode ser eficazmente garantida com a limitação de outros direitos, como sucede, no presente caso, com a reserva da “vida privada” do utilizador do cartão de crédito com o qual foi carregado o telemóvel subtraído à ofendida.
3.16 A interpretação que o Tribunal fez da norma em apreço, considerando que a informação se mostra de grande interesse para a investigação em curso, como se refere no douto despacho ora recorrido, não viola os referidos preceitos constitucionais, na medida em que a pretendida informação é indispensável para garantir outro direito, o de propriedade privada, constitucionalmente garantido, sendo por isso permitida a limitação do direito à reserva da vida privada, nos termos do disposto no art.° 1 8.°, n.° 2, da CRP.
3.17 Tal interpretação, considerando que o direito de propriedade privada tem protecção constitucional, revelando-se por isso um bem jurídico com dignidade jurídico-penal e, por outro lado, que necessita ou carece da tutela penal, a qual deverá obedecer, como obedece o despacho recorrido, aos princípios da necessidade, intervenção mínima e da subsidiariedade ou da ultima ratio, para garantir a sua consagração, não ofende outras normas constitucionais, designadamente os art.°s 1 8.° e 26.° da Constituição, como pretende a recorrente.
3.18 Quanto à ilícita a aplicação ao caso concreto do disposto no art.° 135.°, n.° 2, do CPP, por entender, a B…, que a ponderação exigida pela CRP, para que ocorram restrições ao segredo bancário, apenas poderá resultar da intervenção de um Tribunal Superior, nos termos do art.° 135.°, n.° 3, do CPP.
3.19 A aplicação do art.° 135.°, n.° 2, do CPP, tem lugar sempre que surjam dúvidas sobre a legitimidade da escusa, como sucede nos presentes autos.
3.20 O processo próprio para decidir da ilegitimidade da escusa, atenta a inexistência de dever de segredo profissional na situação ora em apreço, como se referiu supra, é o recurso ao Tribunal (de 1.0 instância), o qual, constatando a ilegitimidade da escusa, face à ausência do dever de segredo, perante a solicitação de autoridade judiciária no âmbito de um processo penal, ordena a prestação das informações solicitadas.
3.21 A intervenção do Tribunal Superior, prevista no art.°135,°, n.° 3, do CPP, está reservada apenas para as situações em que se verifique a existência do dever de segredo profissional, permitindo ao Tribunal Superior determinar a quebra do segredo profissional, daqueles a quem a lei impõe a guarda de tal segredo, sempre que da avaliação da justificação para a quebra do segredo resulte, considerados o princípio da “prevalência do interesse preponderante”, nomeadamente, a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos, se conclua ser justificada a quebra do segredo profissional.
3.22 Porém, face à alteração introduzida pela ai. d) do n.° 2, do art.° 79.° do RGICSF, as instituições de crédito deixaram de estar obrigadas ao dever de segredo, perante solicitações efectuadas por autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal, razão porque não existe, neste caso, dever de segredo profissional a avaliar e, eventualmente, quebrar pelo Tribunal Superior.
3.23 Deixou de ser exigível, sempre que o pedido de informação - relativo à vida das instituições de crédito ou às relações com os seus clientes - seja feito por autoridade judiciária, no âmbito de um processo penal, o cumprimento do formalismo anteriormente exigível, pelos art.°s 135.°, n.° 3, e 182.° do CPP, e designadamente a intervenção do Tribunal Superior.
3.24 Pelo que, no despacho ora recorrido, não usou, o M.° Juiz de Instrução da competência atribuí da ao Tribunal da Relação não incorrendo por isso na invocada nulidade prevista na al. e) do art.° 1 19.° do CPP.
3.25 Assim, porque carece de fundamento a pretensão da recorrente, deve ser julgado improcedente o recurso e confirmada a douta decisão recorrida.
4. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer corroborativo da posição assumida na Resposta dada em 1ª Instância.
5. Colhidos os Vistos. Realizada a Conferência, cumpre conhecer e decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Delimitação objetiva do recurso:
A questão nuclear emergente das conclusões do recurso reconduz-se a saber se a decisão do Juiz de Instrução Criminal, ao ordenar à B…, a prestação de informação bancária:
i. Viola, desde logo, um direito fundamental constitucionalmente garantido (direito à reserva da vida privada – Artº 26º/1 CRP); outrossim,
ii. Consubstancia, por violação da lei penal adjetiva - ao assumir competência que cabia, em exclusivo, ao Tribunal da Relação - nulidade insanável [Artº 119º al. e) CPP].
Nesta delimitação, importa dar conta que o Banco recorrente, posto que apelando aos fundamentos da Constituição da República, coloca-se no lado adjectivo da questão, que não do lado substantivo. Dizer: a instituição recorrente limita-se a questionar a legitimidade do juiz de Instrução Criminal para proferir a decisão de dispensa de sigilo, não pondo em causa, nunca, os fundamentos da decisão, assim quanto à sua razão de ser, assim quanto à sua justa medida (necessidade / adequação / proporcionalidade da decisão proferida, in se).
Conhecendo.
Fundamentação constitucional
O argumento nuclear em que a Recorrente suporta a motivação do seu recurso identifica-se com a ideia de que:
“Quando se refere que a Informação bancária pode ser revelada nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 79.° do RGICSF às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal, deverá entender-se que tal informação deve ser prestada nos termos das disposições aplicáveis do processo penal, que se mantiveram inalteradas”.
A recorrente mostra, pois, perfeito conhecimento da alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 36/2010, de 02/09, sobre o artº 79º do DL 298/92 de 31 de Dezembro [Diploma que aprova o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras- RGICF]
Originariamente, dispunha-se aqui:
«1. Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
2. Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
a. Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;
b. À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
c. Ao Fundo de Garantia de Depósitos, no âmbito das suas atribuições;
d. Nos termos previstos na lei penal e de processo penal;
e. Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.
Em 1999, pelo DL 222/99 de 22/6, seria introduzida a 1ª alteração legislativa, passando a alínea c) a ter a seguinte redação:
b) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores, no âmbito das respectivas atribuições.
Uma segunda alteração ocorreria, mais tarde, através da Lei 94/2009 de 1 de Setembro, passando a alínea e) a ter a seguinte redação:
e) À Administração tributária, no âmbito das suas atribuições
e acrescentando-se a alínea f), com a redação anteriormente conferida à alínea e).
Finalmente, com a referida Lei 36/2010, de 02/09, o Artº 79º [«EXCEÇÕES AO DEVER DE SEGREDO] do DL 298/92 de 31 de Dezembro, passou a ter a redação que hoje releva, nos termos da qual:
1. Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser relevados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
2. Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;
c) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
d) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores, no âmbito das respectivas atribuições;
e) Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal;
f) À administração tributária, no âmbito das suas atribuições;
g) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.
Entendeu o Sr. Juiz de Instrução Criminal que, qual autoridade judiciária [1], podia, in casu, obter os elementos cobertos pelo dever de segredo.
Entende a Recorrente que não. E como expressamente o refere, tal consubstanciaria, desde logo, uma violação do disposto nos artigos 18º e 26º da Constituição da República.
Reporta-se a recorrente, respetivamente:
Artigo 18º:
«1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.»
Artigo 26º:
«1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação.
2. A lei estabelecerá garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informação relativas às pessoas e famílias.»
Deflui daquela primeira norma (item 2), que a Constituição acolhe o princípio da reserva da lei. [2]
Item 2 com uma referência apenas às denominadas “restrições legais”.
Dizer: diferentemente do item 1, caracterizado pela abrangência da sua formulação, o item 2 (tal como o 3) tem por destinatário direto apenas o legislador, assim deixando de fora “todos os atos de afetação individual e concreta desses direitos, por força de decisão administrativa ou jurisdicional tomada com base em lei própria”. [3]
Nos termos do artigo 165º da Constituição da República, «É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: b) Direitos, liberdades e garantias”
No caso concreto, estamos perante uma Lei, com origem óbvia na Assembleia da República: a Lei 36/2010, de 02/09.
Não se duvida, de outra parte, que o sigilo bancário encontra o seu fundamento último na reserva de intimidade da vida privada.
No ensinamento de Costa Andrade:
«Tanto o dever de sigilo que a lei substantiva prescreve como o direito ao sigilo que o direito processual reconhece, visam salvaguardar simultaneamente bens jurídicos de duas ordens distintas. A par dos interesses individuais da preservação do segredo sobre determinados factos, protegem-se igualmente valores ou interesses de índole supra-individual e institucional que, por razões de economia, poderemos reconduzir à confiança sobre quem deve assentar o exercício de certas profissões». [4]
Dir-se-á, então, que com a instituição do segredo bancário terá o legislador pretendido salvaguardar simultaneamente interesses públicos ou colectivos e interesses de ordem individual. Aqueles, tendo a ver com o regular funcionamento da actividade bancária, o qual pressupõe a existência de um clima de generalizada confiança nas instituições que a exercem – daí a consideração do segredo bancário como um dos pilares do crédito e garante de uma economia saudável; nestes, a consideração pelo interesse dos clientes “para quem o aspecto mais significativo do encorajamento e tutela do aforro é a garantia da máxima reserva a respeito dos próprios negócios e relações com a banca” [5]
Reserva que tem a ver com a esfera da vida privada, com tutela constitucional.
Respeitando, embora, à esfera privada de ordem económica, é também merecedora de tutela. [6]
Quem duvida que a investigação da conta corrente de um particular lhe pode lesar gravemente a intimidade da sua vida privada?
“Tendo em conta a extensão que assume na vida moderna o uso de depósitos e conta corrente, é de crer que o conhecimento dos seus movimentos activos e passivos reflecte grande parte das particularidades da vida económica, pessoal ou familiar dos respectivos titulares. Através da investigação e análise das contas bancárias torna-se possível penetrar na zona mais estrita da vida privada.
Pode dizer-se, de facto, que, na sociedade moderna, uma conta corrente pode constituir a biografia pessoal em números.
Daqui a afirmação de que ‘a situação económica do cidadão, espelhada na sua conta bancária, incluindo as operações activas e passivas nela registadas, faz parte do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada condensado no Artigo 26º nº1 da Constituição, surgindo o segredo bancário como um instrumento de garantia deste direito.” [7]
Não obstante.
Sendo embora correcto que, no sistema democrático a regra é a transparência e o segredo constitui a excepção, do mesmo passo que, igualmente em democracia, os direitos constitucionalmente garantidos ao sujeito privado têm como regra a privacy e como exceção a publicidade, para um e outro caso há-de valer a ‘regra comum de que o segredo há-se ter-se como aceitável somente enquanto constitua uma proteção ou uma projeção de interesses constitucionalmente relevantes, havendo o segredo-excepção de ser aferido caso a caso, pela respectiva legitimidade constitucional’ (Paulo Barlie)
Ora, tal como é sublinhado por Otto, não é fácil referenciar uma qualquer esfera da personalidade a que a ordem jurídica dispense uma protecção tão contínua e absolutizada que a coloque completamente à margem do jogo e das consequências prático-jurídicas da colisão e ponderação de interesses – individuais ou comunitários – transcendentes ao interesse processual da descoberta dos crimes e perseguição dos criminosos. [8]
O que vale dizer: o segredo bancário não é um direito absoluto, antes pode sofrer ‘compressão’ ou restrições impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Assim sucede com os Artigos 135º, 181º e 182º do CPP, os quais procuram consagrar uma articulação ponderada e harmoniosa do sigilo bancário com o interesse constitucionalmente protegido da investigação criminal.
Assim sucede, igualmente, revertendo ao caso sub specie, na aplicação direta do regime consignado no artigo n79º do RGICF.
Neste conspecto, o segredo profissional dos membros dos órgãos sociais das instituições de crédito e sociedades financeiras, dos seus empregados e pessoas que prestem serviços às mesmas instituições e sociedades cederá “sempre que a quebra se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante” (Artigo 135º nº3 –Red. DL 317/95 de 28/11)
Ponto é que a restrição se contenha nos justos limites da necessidade, dizer ainda: observe o princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição do excesso, devendo ser por isso necessária, adequada e proporcional.
Vale dizer, socorrendo-nos das palavras da Lei Fundamental, ponto é que “as restrições se limitem ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Norma esta, que, como se deixa referido “tem por destinatário direto apenas o legislador e são somente as leis os atos jurídico-públicos que pretendem condicionar de imediato”.
2.2 Fundamentação com apelo à restrição legal
O segredo bancário não é um direito absoluto, antes pode sofrer ‘compressão’ ou restrições impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, deixou-se referenciado.
Diz a este propósito PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE:
«O interesse bancário cede diante do interesse da descoberta da verdade em processo penal sempre que a utilização do sistema bancário e financeiro possa ter sido instrumental para a prática de crime grave ou a aquisição dos proveitos desse crime, de acordo com um princípio de direito internacional dos direitos humanos refletido em várias convenções sobre matéria criminal firmadas desde o início dos anos 90 do século passado e, designadamente, no artº 4º da convenção do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime, de 19890, ratificada por decreto do PR nº 73/97 de 13.12, o artº 23º nº3 da convenção penal do Conselho da Europa contra a corrupção, já aprovada pela Resolução da A.R. nº+ 68/2001 de 26.10 e ratificada pelo decreto do PR nº 56/2001 de 26.10 e o artº 12º nº6 da convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional, ratificada por decreto do PR nº19/2004 de 2.4»
Nesta ordem de ideias, dá conta o mesmo Autor, que o legislador português foi alargando o domínio das restrições à proteção do sigilo bancário:
● No âmbito da investigação do crime de tráfico de estupefacientes [Artº 60º do DL 15/93 de 22.1, cfr. Red. Da Lei 45/96 de 3.9]
● No âmbito da investigação do crime de branqueamento de capitais [Artigos 13º e 20º da lei 11/2004 de 27/3]
● No âmbito do crime de emissão de cheque sem provisão [Artº 13º-A DL454/91 de 28/12 (Red. DL 316/97 de 19.11)]
● No âmbito da “criminalidade organizada e económico-financeira” [Artº 2º nº2 da Lei 5/2002 de 11.1]
Mais paradigmaticamente, dá ainda conta o mesmo Autor:
«Por fim, o legislador até já prescindiu de qualquer intervenção judicial ou do MP. Assim, nos termos do artº 63º-B da Lei Geral Tributária, na redação da Lei 55-B/2004 de 30.12, a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária ou quando existam fatos concretamente identificados indiciadores da falta da veracidade do declarado. A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder diretamente aos documentos bancários, em certas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta” [9]
Pois bem, contrariamente ao entendimento expresso pela B… recorrente, entende-se que o legislador com a alteração introduzida no Artigo 79º do RGICF quis exactamente alargar a competência para obtenção direta dos elementos cobertos pelo dever de segredo bancário às Autoridades Judiciárias no âmbito de um processo penal.
E assim, desde logo, na compreensão que os sucessivos alargamentos de competência, no âmbito da investigação criminal - que atrás se deixam enunciados -, o legislador vem concretizando.
Maxime, sob pena de perda de sentido da alteração legislativa produzida.
Nos termos do Artº 9º nº1 do C. Civil, o primeiro passo para dissipar dúvidas de interpretação é ler o texto que corporiza a vontade do legislador. Texto que, sendo ponto de partida, é, de igual passo, limite à interpretação, na justa medida em que não pode “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que perfeitamente expresso”.
Se o legislador alterou uma norma de modo que onde dizia:
«Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: Nos termos previstos na lei penal e de processo penal»,
Passou a dizer
«Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal»,
e fê-lo, como pretende a Recorrente, sem daí tirar qualquer conclusão de sentido prático, pois manteria intacto o sistema vigente, obviamente seria entender que o legislador pratica atos sem sentido, sem dimensão prática!
Mas, não foi seguramente apenas alteração verbal!
Diz o Digno Magistrado do MºPº na instância recorrida:
«Para a aludida alteração o legislador, embora tenha omitido qualquer nota explicativa, ponderou e sopesou os diferentes valores em causa, dando prevalência, por um lado, à necessidade de imprimir maior celeridade à investigação e julgamento dos processos penais, frequentemente retardados pela recusa das instituições bancárias em fornecer os elementos bancários indispensáveis para o apuramento dos factos e para a prova, e, por outro lado, à necessidade de libertar os Tribunais Superiores de inúmeras decisões em questões despidas de dignidade e complexidade que justificassem a Sua intervenção»
Subscreve-se por inteiro esta afirmação, nomeadamente quanto à parte final.
Era, aliás, significativo o número de decisões Sumárias proferidas, neste Tribunal da Relação, no âmbito dos então deduzidos Incidentes de Dispensa de Sigilo Bancário!
Destarte, como se entende, perdeu razão de ser a doutrina assumida no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ de 13 de Fevereiro de 2008:
«... têm tratamento claramente diferenciado as situações de legitimidade e de ilegitimidade da escusa de prestação de depoimento ou informações pelas instituições bancárias, sendo evidentemente mais simples o caso de ilegitimidade, que é da competência do próprio tribunal em que a escusa tenha sido invocada, precisamente porque aí se trata apenas de constatar a inexistência de sigilo bancário e consequentemente a ilegitimidade da escusa, e consequentemente ordenar a prestação da informação (ou do depoimento).
..........................
«.... quando invocado o sigilo bancário, a autoridade judiciária perante a qual tiver sido suscitada deverá decidir se essa escusa é legítima ou ilegítima. Quando conclua, após as diligências que considerar necessárias e cumprido o formalismo do nº 5 do mesmo artigo, que a escusa é ilegítima, a autoridade judiciária ordena ou requer ao tribunal que ordene a prestação do depoimento, não podendo então a instituição bancária deixar de cumprir o ordenado.
Se concluir que a escusa é legítima, dois caminhos estão abertos à autoridade judiciária: ou se conforma com a invocação do segredo, não podendo insistir na obtenção do depoimento, ou então suscita o incidente de quebra de segredo junto do tribunal imediatamente superior» e assim porque «Estando, ... , o facto coberto pelo segredo, e sendo portanto legítima a escusa, só a quebra do segredo pode obrigar a entidade bancária à prestação da informação. Mas a quebra do segredo impõe um juízo de prevalência entre os interesses em conflito, que o legislador entendeu dever deferir a um tribunal superior.»
Em face da redação conferida pela Lei 36/2010 de 2 de Setembro ao Artº 79º do RGICF, foi efetivamente criada uma nova excepção ao dever de segredo bancário, dispensando-se agora o recurso às regras de quebra do segredo profissional das instituições de crédito, previstas nas leis penal e processual penal, para a obtenção de informações/documentos, por autoridade judiciária no âmbito de um processo penal.
Nesta conformidade, na falência da argumentação deduzida, confirma-se a decisão recorrida.
III DELIBERAÇÃO
Termos em que, na improcedência do recurso, confirma-se a decisão recorrida.
Da responsabilidade da Recorrente a taxa de justiça de 8 UC
Porto, 12 de Outubro de 2011
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Élia Costa de Mendonça São Pedro
_________________
[1] Cnsidera-se «AUTORIDADE JUDICIÁRIA» o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos atos processuais que cabem na sua competência [Artº 1º alínea b) CPP]
[2] Acolhe-o, igualmente, «no artigo 165º nº1 alínea b), que integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a matéria de direitos, liberdades e garantias, sem prejuízo de alguns deles (e de parcelas do seu regime) intergrarem mesmo a reserva absoluta do artº 164º, designadamnte por força das sua alíneas a), e), f), h), j), l) e o). E é toda a matéria legislativa dos direitos liberdades e garantias que nintegra as reservas parlamentares, não apenas as bases ou o regime geral de cada um deles. No mesmo sentido , também, o artigo 29º nº2 da DUDH, aplicável por via do artigo 16º nº2, prescreve que no exercício dos direitos nela consagrados “ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei.» JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA – CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, JORGE MIRANDA – RUI MEDEIROS; Tomo I, 2ªEd., Artigo 18º, XXXI
[3] JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA ob. cit. Artigo 18º, XXVII
[4] “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora 1992, pags. 52 e 53
[5] Alberto Luís, Direito Bancário, Coimbra 1985, Pág. 93
[6] Num sentido significativamnete mais restrito, ensinam GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA:
«É problemática a inclusão nestes direitos de personalidade do pretenso “direito ao segredo do ter” (“segredo bancário”, “segredo dos recursos financeiros e patrimoniais”, “segredos de aplicação dos dinheiros”, sigilo fiscal). Além de não haver qualquer princípio ou regra constitucional a dar guarida normativa a um “segredo do ter” (o que obriga alguns autores a recorrerem forçada e esforçadamente a “direitos fundamentais implícitos”), sempre haverá que ter em conta a necessidade de concordância prática com outros interesses (ex: combate à criminalidade organizada, combate à corrupção e tráfico de influências, combate à fraude fiscal, combate ao branquamento de capitaius, combate ao financiamento de terrorismo, etc.) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, ANOTADA, VOL. I, 4ªEd. Revista, COIMBRA EDITORA, Artigon 26º XI [Itálico e negrito do Relator]
[7] AC. T. Constitucional nº 278/95 in DR 2ª Série, 28.07.1995
[8] Costa Andrade, ob. Cit. Pág. 97
[9] COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL à luz da CRP e da CEDH, 2ª Ed., Universidade Católica Editora, Lx.2008, Notas 26, 29, 30.