Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 134/04.2TBOVR-C.P1 |  |
GUARDA CONJUNTA
REGIME MISTO
Relatora: Sílvia Pires
Adjuntos: Henrique Antunes
Ana Lucinda Cabral
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Requerente: B……….
Requerido: C……….
Menor: D……….
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Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto
B………. veio requerer a alteração da regulação do exercício do poder paternal relativo à menor D………., pedindo que o exercício daquele lhe seja atribuído em exclusivo, que seja alterado o regime de visitas e pensão de alimentos fixada, bem como seja o Requerido condenado a pagar o valor de € 100,37 referente a ½ das despesas do ano de 2007.
Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 182º, n.º 3 da OTM defendeu do Requerido que, improcedendo o pedido formulado pela Requerente, lhe seja a si atribuído o exercício exclusivo do poder paternal referente à menor filha de ambos.
Teve lugar a conferência de pais não tendo sido possível obter o acordo dos Requeridos quanto ao poder paternal.
Alegaram Requerente e Requerido e foram realizados relatórios sobre as condições económicas e sociais de cada um dos progenitores.
Na sequência da audiência de discussão e julgamento veio a ser proferida sentença que julgou a acção nos termos seguintes:
I – Alterar a regulação do exercício do poder paternal da menor D………. no que ao exercício do poder paternal concerne, nos seguintes termos:
- D………. mantém-se confiada à guarda e cuidados da mãe, incumbindo a esta última o exercício do poder paternal.
A mãe fica obrigada a:
- dar conhecimento ao pai de todas as circunstâncias e acontecimentos de importância relevante para a vida, saúde e educação da D………., designadamente, alterações de morada e de número de telefone da menor.
II – Manter o regime de regulação do poder paternal fixado nos autos principais quanto ao regime de visitas e alimentos.
III – Julgar verificado o incumprimento à regulação do exercício do poder paternal suscitado pela Requerente B………. e, em consequência, condenar o Requerido C………. a pagar a sua filha D………., a quantia de € 100,37 (cem euros e trinta e sete cêntimos) referente a metade do valor das despesas médicas, medicamentosas e escolares do ano de 2007, vencidas e não pagas.
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Inconformado com esta decisão dela recorreu o Requerido, formulando as seguintes conclusões:
1 - A circunstância de a mãe da menor ter ido residir para Inglaterra em Março de 2008, onde se encontra a trabalhar como empregada de mesa num café, não é motivo justificativo e suficiente para que lhe seja atribuído em exclusivo o exercício do poder paternal da sua filha D………., afastando dessa forma o apelante dessa função.
2 - A atribuição do exercício do poder paternal em exclusivo à mãe da menor permite-lhe levar para junto de si, em Inglaterra, a menor D………., no final do ano lectivo de 2008/2009, arrancando-a da escola primária e do meio onde sempre viveu, em casa da avó materna, em ………., onde está muito bem integrada e com quem tem uma relação de grande afectividade.
3 - A menor D………. tem nove anos, é feliz em ………, onde frequenta o 3° ano de escolaridade, tratando-se de uma aluna muito bem integrada na escola. Nessa escola possui grande parte dos seus amigos e é bastante acarinhada pela professora, de quem gosta. A menor D………. frequenta o rancho folclórico, a catequese e a piscina duas vezes por semana, em ………. .
4 - O Apelante mantém um relacionamento próximo e de grande afectividade com a D………. que é uma criança alegre, desenvolta, extrovertida. A D………. passa os fins-de-semana com o apelante em ………. e por vezes em ………., em casa dos avós paternos, com quem também tem uma relação de grande afectividade.
6 - Existe erro na apreciação da prova dos factos constantes dos pontos n.ºs 7, 9, 10 e 29 dos factos provados.
7 - Da prova produzida não ficou afastada a possibilidade do contrato de trabalho da Requerente ser a prazo/precário. Um estúdio não possui condições mínimas de habitabilidade para três pessoas, sendo que a menor D………. não terá sequer um quarto para dormir e desenvolver as suas actividades de criança.
8 - A Requerente e a tia da menor trabalham no mesmo período do dia, no mesmo horário, não podendo dar a atenção devida à menor, que ficará sozinha, num país distante, quando estas forem trabalhar.
9 - O facto de a D………. saber dizer quatro ou cinco frases em Inglês não significa que saiba expressar-se fluentemente em inglês.
10 - A vontade da menor de ir viver com a mãe e a tia em Inglaterra não deve ser determinante para a atribuição em exclusivo à Requerente do exercício do poder paternal, tanto mais que a qualquer momento a mãe e a tia poderão ter de regressar a Portugal.
11 - Desde que foi para Inglaterra, em Março de 2008, a Requerente e a menor já estiveram juntas por várias vezes, tendo a Requerente regressado a Portugal para tal uma semana em Abril de 2008, dez dias em Setembro de 2008, uma semana em Novembro de 2008, dez dias em Janeiro de 2009, sendo que a menor também já se deslocou a Inglaterra, em Agosto de 2008, para aí passar 21 dias com a Requerente.
12 - Se a meritíssima juiz "a quo" considera que a ida da menor para Inglaterra é apenas uma expectativa e que nesta acção não está em causa a ida ou não da menor para Inglaterra, não devia ter atribuído em exclusivo o poder paternal à mãe, que está ausente, quando o pai reside em Ovar, perto da menor e é uma presença assídua na educação da filha.
13 - Se a menor D………., no final do ano lectivo de 2008/2009, for viver com a mãe e tia para Inglaterra, em Londres, será desenraizada do seu normal habitat e pode ser lançada numa "aventura" de consequências imprevisíveis, a cujos riscos não precisa, de forma alguma, de se submeter.
14 - Em Inglaterra, a menor D………. não poderá contar nem com o apoio do seu pai, aqui apelante, nem da sua avó materna e avós paternos, que quer ser queira ou não, constituem um retaguarda demasiado importante para ser desprezada.
15 - A douta sentença recorrida violou o disposto no art. 1906 n.ºs 1 e 7 do Código Civil e é manifesto que não defende os superiores interesses da menor, pelo que deve ser revogada.
Conclui pela revogação da decisão recorrida.
O Ministério Público respondeu, defendendo a confirmação da decisão.
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1. Do objecto do recurso
Encontrando-se o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente cumpre apreciar as seguintes questões:
a) A prova produzida não permite considerar provados os factos enumerados sob os n.º 7, 9, 10 e 29?
b) O exercício exclusivo do poder paternal referente à menor não deve ser atribuído à Requerente?
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2. Os Factos
Defende o Requerido que a prova produzida não permite que sejam considerados provados os factos n.º 7, 9, 10 e 29.
É o seguinte o teor destes factos:
7 – Actualmente a Requerente tem a sua situação laboral definida, trabalhando como empregada de café na E………., em .. ………., London ………. .
9 – A Requerente e a irmã F………. residem ambas num estúdio pelo qual pagam mensalmente £ 650, dispondo tal residência de condições mínimas de habitabilidade.
10 – A Requerente pode conjugar o seu horário de trabalho com o da sua irmã de forma a poder levar e trazer a D………. à escola, dando a atenção devida à filha.
29 – A D………. sabe expressar-se com fluência em Inglês, tendo em conta que é uma criança com apenas 9 anos de idade.
São os seguintes os fundamentos que estiveram na base da decisão da matéria de facto:
Os factos dados como provados foram assim considerados atentos os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento em conjugação com os documentos juntos aos autos, em especial fls. 68-84, os relatórios sociais de fls. 46-52, e a inquirição da menor, também ocorrida em sede de audiência de julgamento.
As testemunhas G………., mãe da Requerente, H………., amiga da Requerente e da testemunha G………., demonstrando um conhecimento directo dos factos, descreveram o relacionamento da D………. com a Requerente, sua integração na comunidade e na escola, descrevendo a D………. como uma criança alegre, bem integrada, que participa em actividades como o rancho folclórico, natação, catequese, mantendo um relacionamento afectivo próximo com ambos os progenitores.
G………. esclareceu, ainda, as condições de vida da Requerente em Londres. I………., irmã do Requerido, esclareceu a vivência estreita que o Requerido, bem com a família alargada, constituída por si e pelos seus pais, mantêm com a D………., a quem recebem semanalmente e com quem têm laços afectivos muito fortes.
O seu depoimento relevou ainda quanto à actividade exercida pelo Requerido e rendimento auferido pelo mesmo.
As testemunhas depuseram de forma isenta e credível, revelando conhecimento pessoal e directo dos factos.
Foi considerado, ainda, o depoimento de J………., técnico da Segurança Social que contactou com os pais da D………., bem como com a professora primária e a avo materna da menor, relatando o modo como realizou os relatórios e a percepção tida da Requerente, como sendo pessoa dinâmica, empreendedora, que foi para o estrangeiro para melhorar de vida.
Atendendo a que nenhuma prova foi feita por parte do Requerido de ter efectuado o pagamento da quantia peticionada a título de despesas médicas, medicamentosas e escolares, prova essa que incumbia ao Requerido, foi tal facto dado como provado.
Ouvida a prova produzida quanto aos factos em apreço resulta:
Quanto aos factos 7º, 9º e 10º a avó materna da menor, depondo de forma convincente e isenta, corroborou a sua verificação justificando o seu conhecimento dos factos não só daquilo que a Requerente lhe conta como também daquilo que constatou, uma vez que passou com a menor, três semanas em Londres em casa das filhas. Esta estadia permitiu-lhe conhecer as pessoas com quem a Requerente trabalha, condições de habitabilidade, bem como a distância de casa à escola que, eventualmente, a D.……… frequentará.
Para a prova destes factos releva também o conteúdo dos documentos juntos aos autos que constituem fls. 68 a 84.
Assim, são de manter como provados os factos 7º, 9º e 10º.
Quanto ao facto 29º a única prova produzida foi o depoimento da avó materna que disse que o conhecimento que a menor tem da língua Inglesa é aquele que aprende no ensino oficial desde o 1º ano de escolaridade. Também da audição da menor em audiência resulta que a mesma tem os conhecimentos que todas as crianças portuguesas, nas mesmas circunstâncias, têm, sabendo formular as perguntas básicas, nomeadamente sobre a idade e nome.
Tais factos são manifestamente insuficientes para se poder concluir que a menor se expressa fluentemente em Inglês, pelo que o mesmo deve ser eliminado dos factos provados.
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São os seguintes os factos provados:
1 – D………. nasceu a 06 de Janeiro de 2000, e é filha de B………. e de C………. .
2 – Em 25.3.2004, foi homologado acordo de regulação do exercício do poder paternal nos termos do qual a menor ficou confiada à guarda e cuidados da mãe, sendo o poder paternal exercido conjuntamente por ambos os progenitores.
3 – Mais ficou estabelecido que o pai pode visitar a menor ou tê-la consigo, sempre que desejar, sem prejuízo das obrigações escolares ou domésticas desta; a menor passará com cada um dos progenitores fins-de-semana alternados 15 dias das férias de Verão; a menor passará o Natal, a véspera de Natal, a passagem de ano, o aniversário da menor, as férias da Páscoa, de Carnaval e de Natal alternadamente com cada um dos progenitores.
4 – Ficou, ainda, estabelecido, que o pai contribui mensalmente, a título de alimentos, com a quantia de €80, a entregar à mãe da D………. até ao dia 08 do mês a que respeitar, sendo actualizado anualmente, por aplicação da percentagem do aumento do vencimento do pai.
5 – Desde que se separou do Requerido que a Requerente e a menor D………. residem na casa da avó materna da menor.
6 – A fim de tentar melhorar a sua situação económica, a Requerente, em Março de 2008, foi para Inglaterra, onde conseguiu um emprego.
7 – Actualmente a Requerente tem a sua situação laboral definida, trabalhando como empregada de café, na E………., em .. ………., London ………. .
8 – Do exercício da sua actividade como empregada de mesa, B………. aufere semanalmente £250.
9 – Vive na companhia da irmã, F………., de 20 anos de idade, que também trabalha como empregada de mesa.
10 – Residem ambas num estúdio pelo qual pagam mensalmente £650, dispondo tal residência de condições mínimas de habitabilidade.
11 – A Requerente pode conjugar o seu horário de trabalho com o da sua irmã de forma a poder levar e trazer a D………. à escola, dando a atenção devida à filha.
12 – Perto do local onde reside a Requerente existe uma escola primária na qual pretende fazer ingressar a sua filha, no próximo ano lectivo.
13 – Com a partida da Requerente para Londres, em Março de 2008, a D………. continuou a residir com a avó materna, que dela cuida e provê ao seu sustento e educação.
14 – A D………. está perfeitamente integrada e adaptada à escola primária que frequenta em ………. .
15 – A menor frequenta o 3º ano de escolaridade, tratando-se de aluna muito bem integrada na escola.
16 – A encarregada de educação da D………. é a sua avó materna que tem desempenhado tal papel com total dedicação à neta.
17 – Nessa escola possui grande parte dos seus amigos e é bastante acarinhada pela sua professora, de quem gosta.
18 – A D………. também está perfeitamente integrada na casa da sua avó materna, com quem tem uma relação de grande afectividade;
19 – Frequenta o rancho folclórico de ………., em ………;
20 – Também frequenta a catequese, em ……….;
21 – Passa os fins-de-semana com o Requerido em ……… e por vezes em ………, em casa dos avós paternos, com quem também tem uma relação de grande afectividade.
22 – A D………. é feliz em ………., onde frequenta a escola primária e tem os seus amigos, é feliz em casa da avó materna.
23 – O Requerido leva a D………. à piscina duas vezes por semana.
24 – O Requerido mantêm um relacionamento próximo e de grande afectividade com a filha D………. .
25 – A Requerente telefona todos os dias à D………. .
26 – Não obstante o referido em 22, desde que a Requerente foi embora, que D………. atravessa um período de alguma ansiedade e tristeza reflexo da ausência da mãe.
27 – Desde que foi para Inglaterra, em Março de 2008, a Requerente veio a Portugal, ver e estar com a filha, uma semana em Abril e em Novembro de 2008, e cerca de 10 dias em Setembro de 2008, bem como em Janeiro de 2009.
28 – A menor foi passar 21 dias na companhia da Requerente, a Londres, em Agosto de 2008, com a autorização do Requerido, indo acompanhada da avó materna.
29 – A D………. é uma criança alegre, desenvolta, extrovertida.
30 – Demonstra vontade de ir viver com a mãe e a tia para Inglaterra e de ali continuar os estudos com novos amigos e novas actividades.
31 – Encara com alegria e vivacidade a permanência com a mãe.
32 – O Requerido encontra-se a trabalhar num gabinete de projectos (projecção de casas), ganhando mensalmente cerca de € 500;
33 – Reside sozinho na casa que era do dissolvido casal, – um T3 – pagando mensalmente cerca de € 402 do empréstimo contraído para aquisição de tal habitação;
34 – Conta com a ajuda económica dos seus pais e irmã.
35 – O Requerido não pagou a quantia de € 100,37 referente a metade do valor das despesas médicas, medicamentosas e escolares da D………., respeitantes ao ano de 2007.
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3. O Direito Aplicável
O poder paternal respeitante à menor D………. foi regulado por acordo entre os pais, ficando estabelecido, além do regime de visitas e alimentos, o exercício conjunto daquele pelos progenitores, tendo a guarda sido confiada à mãe.
Passados cerca de 4 anos a Requerente veio deduzir pedido de alteração da regulação do poder paternal, manifestando o seu desacordo quanto à continuação do exercício conjunto, pretendendo que o mesmo lhe seja atribuído em exclusivo, nomeadamente por pretender que a menor vá consigo residir para Inglaterra.
O Requerido opõe-se a tal pretensão, alegando que assim ficará privado dos contactos frequentes que mantém com a filha.
O art.º 1906º, do C. Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 59/99, de 30.6, dispõe:
1 — Desde que obtido o acordo dos pais, o poder paternal é exercido em comum por ambos, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2 — Na ausência de acordo dos pais, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado.
3 — No caso previsto no número anterior, os pais podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4 — Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.
Deste modo, é claro que, em caso de divórcio ou de separação dos cônjuges, o acordo dos pais é um requisito indispensável ao exercício conjunto do poder paternal.
O legislador português optou pela raiz consensual do exercício conjunto do poder paternal nos casos de divórcio ou separação de facto dos cônjuges, exigindo o acordo dos progenitores como um pressuposto permanente, ou seja, tanto deve ser exigido no momento da fixação inicial desse regime de regulação do exercício do poder paternal como durante todo o seu desenrolar posterior [1].
Basta que um dos progenitores manifeste a sua discordância com a manutenção do exercício conjunto do poder paternal, para que tal facto constitua uma das circunstâncias supervenientes a que se refere o art.º 182º da OTM para fundamentar a alteração do regime do exercício do poder paternal, não se mostrando necessário provar a existência de qualquer factualidade que leve à conclusão da impossibilidade de manutenção do exercício em comum do poder paternal.
Ao tribunal não e lícito impor aos pais, ainda que só contra a vontade de um só deles, o exercício conjunto do exercício do poder paternal, não devendo, por isso, o progenitor que o recusa ser prejudicado ou penalizado na decisão sobre a guarda do filho.
O desacordo da Requerente na manutenção do exercício conjunto do poder paternal é manifesto, pelo menos desde a instauração desta acção – 27.2.08, pelo que, falhando um dos pressupostos de determina a sua vitalidade há que alterar o que foi acordado e homologado.
A regulação do poder paternal atenderá, primordialmente, ao interesse e direitos da criança, sem prejuízo, da consideração que é devida a outros interesses e direitos igualmente presentes no caso: os dos pais – art.º 4, a), da LPCJP, art.º 1905º, n.º 2, do C. Civil, e art.º 180º, n.º 1, da OTM.
O poder paternal é um conjunto de faculdades de carácter altruísta, que devem ser exercidas primariamente no interesse do menor – e não dos pais, (art.º 1878º, n.º 1, do C. Civil), visando a sua regulação, promover, em articulação com os interesses atendíveis dos pais, os direitos da pessoa que deve constituir a sua centralidade: a criança.
Exigindo também consensualidade a fixação de um regime misto – art.º 1906º, n.º 3, do C. Civil –, a sua falta patente no caso leva-nos a concluir que o único modelo admissível, no caso em análise, do exercício do poder paternal referente à filha é o de exercício unilateral ou de guarda única, modelo este previsto no art.º 1906º, n.º 2, do C. Civil.
Como já atrás se disse, a decisão sobre a escolha do progenitor a quem a criança deve ser confiada ou sob cuja guarda deve ser colocada deve ser tomada orientada pelo princípio do interesse da criança.
Este princípio, sendo um simples princípio regulativo, não é apto, por si só, para declarar o que, em cada caso, é e o que não é do interesse da criança, mostrando-se, para o efeito, o recurso a outros critérios, nomeadamente o da igualdade dos pais, devendo ser todos eles conformes com o princípio da intervenção mínima, de aplicação ágil e fácil.
O critério da continuidade das relações da criança tem como fundamento a importância que lhe é reconhecida no desenvolvimento saudável e equilibrado da criança.
A criança exige uma figura parental adulta que dela cuide, que preencha as suas necessidades afectivas e que, quotidianamente, de forma contínua, se responsabilize por ela. Se as tarefas relacionadas com o cuidado e com responsabilização diária da criança são exclusiva e predominantes desempenhadas por um dos pais, a preservação desta relação privilegiada da criança com esse progenitor é a solução que melhor promove a estabilidade da vida do menor, já sujeita à tensão e a à perturbação da dissociação parental [2].
Dado que o interesse da criança está ligado à qualidade das suas relações efectivas e essa ligação deve ser aferida em face do carácter prospectivo que deve imprimir-se à regulação – que não consiste no julgamento do passado dos pais mas numa decisão sobre o futuro da criança – a decisão correspondente deve ter em conta a situação existente no momento mais actual possível.
No caso que nos ocupa, o pai da D………. discorda que o exercício do poder paternal seja atribuído à Requerente, sem no entanto apresentar qualquer solução compatível com o interesse da menor, limitando-se a dizer, sem se colocar em crise o afecto que nutre por ela, que também pode ficar com a filha.
É notória a existência de fortes laços afectivos entre a D………. e a mãe, com quem sempre viveu desde a separação dos pais e até à ida da mãe para Inglaterra. A menor manifestou vontade de viver com a mãe no estrangeiro, sendo de considerar relevante esta preferência, considerando a sua idade e ligação afectiva com a Requerente.
Nessas condições, e sendo necessário optar por um deles – sempre no interesse da menor – cremos que a opção pela mãe será a mais adequada e equilibrada, pelo que nos parece que nada há a apontar nesse aspecto à sentença da recorrida.
É verdade que a atribuição à mãe do exercício do poder paternal privará, em caso de saída para o estrangeiro, o pai de contactos tão frequentes como aqueles que agora tem com a filha, mas o mesmo aconteceria se houvesse motivos por optar pela atribuição daquele exercício ao Requerido, esgotadas que estão, face ao desacordo necessário, outras opções.
Cumpre frisar que o progenitor a quem não compita, de todo, o exercício do poder paternal, sempre goza do irrenunciável direito de vigiar a educação e as condições de vida da criança – art.º 1906º, n.º 4, do C. Civil – compreendendo este direito um poder de controlo, quer relativamente à pessoa do filho quer em relação ao progenitor que detém a guarda e tem por fim assegurar que este último desempenhe adequadamente a sua função e que as decisões tomadas no tocante à pessoa da criança sejam conformes aos interesses desta.
Face ao exposto é de confirmar a decisão recorrida.
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4. Sumário
Nos termos do art.º 713º, n.º 7, do C. P. C., é o seguinte o sumário do presente acórdão:
Na falta de acordo de um dos pais, tanto o exercício conjunto do poder paternal, a que se refere o n.º 1 do C. Civil, bem como a fixação de um regime misto previsto no n.º 3 do mesmo artigo, não é passível de ser imposto por decisão judicial.
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Decisão
Nos termos expostos, julga-se improcedente o recurso interposto pelo Requerido e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida.
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Custas do recurso pelo Requerido.
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Porto, 20 de Outubro de 2009.
Sílvia Maria Pereira Pires
Henrique Ataíde Rosa Antunes
Ana Lucinda Mendes Cabral
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[1] Neste sentido os Acórdãos do TRL de:
14.12.06, relatado por Bruto da Costa, acessível em www.dgsi.pt, proc. n.º 3456/2006-8,
18.12.07, relatado por Jorge Leal, acessível em www.dgsi.pt, proc. n.º 9204/2007-2.
[2] Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens, pág, 113 e segs., ed. 1995, UCP.