Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Inconformado com o despacho do senhor juiz de instrução criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde que, antes de proferir decisão instrutória, ordenou a notificação dos arguidos, requerentes e não requerentes da instrução, para o efeito do disposto na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, dele interpôs recurso o arguido B………., cuja motivação concluiu nos termos seguintes:
a) Sendo entendimento do tribunal a quo que a verificação da “circunstância” agora prevista no n.º 4 do art. 105.º do RGIT é necessária para o preenchimento do tipo de ilícito imputável ao arguido, é contraditória a decisão que, ao invés de determinar não estar preenchido o tipo de ilícito não sendo a conduta do arguido criminalmente punível, opta por ordenar se proceda às diligências necessárias a que tal preenchimento ocorra…
b) Decisão que, ao invés do pretendido (a aplicação do regime mais favorável ao arguido), redunda em manifesto prejuízo deste ao procurar tornar criminalmente punível a actuação despenalizada pela Lei Nova;
c) Salvo melhor entendimento, a Lei “Nova” configurada na redacção actual dada ao art. 105.º do RGIT, resultou “da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena”- Taipa de Carvalho. Ob. Cit.;
d) Assim tendo sido retirada dignidade penal às situações em que a existência da dívida fiscal é participada pelo próprio sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento;
e) Os factos descritos na douta acusação pública nestes autos, não constituem assim, por obrigatória aplicação da lei mais favorável ao arguido, factos criminalmente relevantes e puníveis enquanto tal, não sendo os factos descritos na acusação suficientes para que ocorra o preenchimento do tipo legal de crime previsto no art. 105.º do RGIT na sua nova (e retroactivamente aplicável) redacção;
f) A entender-se (e bem) que o novo elemento aditado ao art. 105.º, n.º 4 do RGIT constitui um elemento caracterizador do tipo-de-ilícito, cuja verificação se mostra essencial para que seja conferida dignidade penal à conduta imputada ao arguido, deveria o tribunal a quo, em consequência com tal manifesto entendimento, ter determinado não estarem preenchidos os elementos do tipo de crime e, em consequência, ter ordenado a extinção do procedimento criminal (ou, se designado – como deveria – debate instrutório, decidir pela não pronúncia do arguido);
g) Desde logo porque, salvo melhor entendimento, a interpretação feita das disposições dos arts. 105.º, n.º 4 do RGIT e 2.º do Cód. Penal, e as consequências práticas retiradas de tal interpretação, resultam em manifesto desfavor do arguido, assim “deitando por terra” o objectivo (e a imposição legal) de conceder ao arguido o tratamento mais favorável;
h) O entendimento de que o regime actual é mais favorável ao arguido (entendimento que, salvo erro, tem sido defendido unanimemente – embora com diferentes consequências) assenta, ou deveria assentar, no exacto pressuposto de que as condutas praticadas ao abrigo da Lei “antiga” terão de ser analisadas à luz desta nova “norma qualificada”, averiguando-se se revestem, ou não, tal característica;
i) Não sendo assim, como é manifestamente o caso dos autos, a “aplicação do regime mais favorável ao arguido” consubstancia-se com a determinação da manifesta falta de censura penal da conduta por que vem acusado e consequente extinção do procedimento criminal;
j) A realização da notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, não é possível no estado em que se encontram os presentes autos; desde logo por inexistir preceito legal que autorize a suspensão dos presentes autos, na fase em que se encontram, a aguardar “a notificação para pagamento”;
k) Por outro lado, a realização da notificação prevista na citada alínea b) do preceito do RGIT em análise, constitui ónus do órgão tributário e depende de decisão sua, não cabendo ao julgador, de novo por inexistir pressuposto legal que o legitime, operar tal notificação ou ordenar ao órgão tributário em causa que a efectue;
l) A notificação prevista no n.º4 do art. 105.º do RGIT, rectius, a ocorrência de tal notificação, é do exclusivo interesse da Administração Tributária a quem, internamente, cabe determinar se o pretende ou não fazer; não o fazendo, a mera falta de entrega da prestação tributária no prazo legalmente fixado não pode ser criminalizada e punida nos termos definidos no n.º 1 do art. 105.º do RGIT, não tendo assim dignidade penal;
m) Nem a realização de tal notificação na pendência dos presentes autos é compatível com o cumprimento do prazo máximo de duração da instrução previsto no art. 306.º do C. P. Penal;
n) Ora, em sede de instrução caberá ao julgador confirmar ou infirmar a acusação deduzida, tendo como limite inexorável os elementos constitutivos da infracção penal constantes da mesma acusação;
o) Ora, como supra se referiu, os factos descritos na douta acusação pública nestes autos, não constituem, por obrigatória aplicação da lei mais favorável ao arguido, factos criminalmente relevantes e puníveis enquanto tal, não sendo os factos descritos na acusação suficientes para que ocorra o preenchimento do tipo legal de crime previsto no art. 105.º do RGIT na sua nova (e retroactivamente aplicável) redacção;
p) E sendo assim, como modestamente entendemos que é, não estando preenchido o tipo legal de crime imputado ao arguido na acusação sujeita a “comprovação”, deve considerar-se não estarem reunidos os elementos essenciais para ser proferida uma decisão de pronúncia, não cabendo ao tribunal de instrução, ex oficio, suprir deficiências (que não meramente probatórias ou indiciárias) criando ou potenciando a criação ex novo de factos susceptíveis de permitir a censura criminal da conduta imputada ao arguido.
q) Ainda que tal notificação houvesse de ser realizada agora (o que se não aceita mas se concebe para mero efeito de raciocínio) sempre a decisão de pronúncia que, por hipótese, viesse a ser formulada, seria manifestamente nula por abranger factos que constituem alteração substancial dos originariamente descritos na acusação. – conf. art. 309.º do C. P. Penal;
r) Verifica-se assim que, a não se extinguir o presente procedimento criminal por despenalização das condutas imputadas ao arguido, sempre a prossecução dos mesmos se revela impossível, por falha dos pressupostos essenciais para apreciação da ilicitude da conduta imputada e do nível a que tal conduta deverá ser sancionada – nível criminal ou meramente contra-ordenacional;
s) Também nesta medida, portanto, teria o presente procedimento criminal que ser extinto como consequência de douto despacho de Não Pronúncia em virtude de “(…) não haverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena (…)” – conf. art. 308.º, n.º 1, do C. P. Penal;
t) Entendendo-se que a nova “circunstância” prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT configura uma condição de exclusão de punibilidade, não integrando os elementos consubstanciadores da conduta criminosa, mas, outrossim, um meio de o arguido se “libertar” da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação (alegadamente) devida acrescida de juros e coima, sempre a concretização prática, nos processos pendentes, da notificação prevista no citado diploma legal, suscita várias dificuldades: em primeiro lugar, o tribunal não tem, na sua posse, todas as informações indispensáveis para proceder à notificação em causa; isto impede, em segundo lugar, a fixação do valor (mínimo) da coima aplicável ao caso, dado o método fixado, para o seu cálculo, no n.º 1 do artigo 114.º do RGIT; e também não dispõe o tribunal de elementos que lhe permitam proceder, de forma cabal, à determinação dos juros moratórios eventualmente devidos pelo arguido;
u) A notificação ora prevista no n.º 4 do art. 105.º do RGIT, não só cabe em exclusivo à Administração Fiscal, detentora do bem jurídico violado e única a possuir os elementos necessários para tal, como constitui decisão sua (da Administração Fiscal) no sentido de dar cumprimento a um ónus que determine a criminalização da conduta dos contribuintes;
v) A decisão recorrida, ao proceder directamente à notificação do arguido para efectuar um pagamento (não quantificado ou devidamente determinado, nem determinando o modo de pagamento) constitui pois, salvo melhor entendimento, manifesta ingerência do Poder Judicial no poder da Administração Tributária, determinando a tomada de decisões e a prática de actos que apenas a esta competem no livre exercício do poder da Administração Pública junto do contribuinte;
w) Ao arguido são concedidos 30 dias para efectuar o pagamento de um montante cujo valor global não é determinado, não sendo aliás definida (e devidamente fundamentada) a coima “aplicável” sendo irrazoável pretender que, em tal prazo, o mesmo lograsse obter a informação concreta dos valores em causa e proceder, se devidos, ao seu pagamento;
x) Acresce que o prazo de 30 dias fixado pelo legislador no n.º 4 do art. 105.º do RGIT pressupõe que tais 30 dias sejam utilizados para obtenção dos meios de pagamento (ou negociação do modo de pagamento) de quantia determinada na notificação a efectuar pela Administração Fiscal, e não gastos a tentar definir e concretizar uma decisão judicial incompreensível e imperfeita na definição da actuação/comportamento que pretende seja assumido pelo arguido;
y) É assim tal decisão manifestamente ilegal, e, porque violadora de direitos fundamentais de defesa do arguido, inválida. (conf. n.º 2 do art. 118.º e art. 123.º ambos do C. P. P);
z) O entendimento de que o regime actual é mais favorável ao arguido deveria assentar, no exacto pressuposto de que as condutas praticadas ao abrigo da Lei “antiga” terão de ser analisadas à luz da nova “mora qualificada” (plasmada na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT), averiguando-se se revestem, ou não, tal característica;
aa) Não sendo assim, como é manifestamente o caso dos autos, a “aplicação do regime mais favorável ao arguido” consubstancia-se com a determinação da manifesta falta de censura penal da conduta por que vem acusado e consequente extinção do procedimento criminal;
bb) O entendimento segundo o qual, nos processos judiciais pendentes, da aplicação do novo regime legal do art. 105.º do RGIT, resulta a “obrigatoriedade”/necessidade de ordenar a realização da notificação prevista na al. b) do n.º 4 do referido artigo, constitui, salvo melhor entendimento, interpretação manifestamente violadora dos princípios constitucionais consagrados nos arts. 13.º, 29.º (particularmente o seu n.º 4), e 32.º, n.º 2, todos da CRP;
cc) Acresce que, o entendimento segundo o qual, nos processos judiciais pendentes, da aplicação do novo regime legal do art. 105.º do RGIT, e subsequente realização da notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, resulta o preenchimento (ulterior) dos elementos essenciais para a punição criminal do arguido, constitui, salvo melhor entendimento, interpretação manifestamente violadora do princípio constitucional do acusatório consagrado no art. 32.º, n.º 5, da CRP;
dd) E, o entendimento segundo o qual, nos processos judiciais pendentes, da aplicação do novo regime legal do art. 105.º do RGIT, resulta a “obrigatoriedade”/necessidade do tribunal onde o processo se mostre pendente de, ex oficio, ordenar a realização da notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, constitui, salvo melhor entendimento, interpretação manifestamente violadora dos princípios constitucionais consagrados nos arts. 29.º, 32.º, 199.º, d), 202.º, 203.º e 111.º, todos da CRP;
ee) A douta decisão recorrida violou o disposto nos arts. 118.º, n.º 2, 123.º, 283.º, n.º 3 al. b), 306.º, 308.º, 309.º e 410.º, n.º 2, b) todos do C. P. P.; 105.º e 114.º, ambos do RGIT; art. 2.º, n.º 2, do C. Penal; arts. 13.º, 29.º, 32.º, 199.º, d), 202.º, 203.º e 111.º todos da CRP.
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Terminou pedindo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que contemple as conclusões apresentadas.X X X
Na 1.ª instância, respondeu o M.º P.º pronunciando-se pelo não provimento do recurso.Neste tribunal, a Exma. Procuradora Geral Adjunta suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso e da sua consequente rejeição, por entender que o despacho recorrido é de mero expediente.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, o arguido apresentou resposta em que defende que o despacho recorrido não é de mero expediente, sendo, portanto, passível de recurso.
No exame preliminar a que alude o n.º 1 daquela disposição legal, o ora relator pronunciou-se no sentido de que o recurso não é admissível, por o despacho recorrido ser de mero expediente, mas que a subida deve ser diferida, tendo, entretanto, mudado de opinião quanto à inadmissibilidade do recurso, mas mantendo a posição quanto ao momento da subida deste.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto e, nomeadamente, os títulos com que o arguido encimou os capítulos em que dividiu a motivação, são as seguintes as questões a merecerem apreciação, a saber: a) contradição insanável entre a fundamentação e a decisão recorrida; b) despenalização das condutas imputadas ao arguido; c) inadmissibilidade da realização da notificação prevista no art. 105.º, n.º 4, do RGIT, em sede de instrução; d) inadmissibilidade/impossibilidade de realização pelo tribunal da notificação a que alude a alínea anterior; e) inconstitucionalidade dos arts. 105.º, n.º 4, al. a), do RGIT, e 2.º, n.º 2, do Código Penal, quando interpretados no sentido de que nos processos judiciais pendentes deva agora ser realizada a notificação prevista na 1.ª daquelas disposições legais.X X X
Dos autos, com interesse para a decisão, constam os seguintes elementos:Pelo M.º P.º foi deduzida acusação contra o recorrente e uma outra arguida na qual imputou àquele a prática de factos que qualificou como integradores de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, p.p., à data da prática dos factos, nos termos do art. 24.º, n.ºs 1 e 5, do D/L n.º 20-A/90, de 15/01, com a redacção que lhe foi dada pelo art. 2.º do D/L n.º 394/93, de 24/11, e, à data da formulação da acusação, pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06, devendo aplicar-se o regime que concretamente se mostrar mais favorável.
Pelo recorrente foi requerida a abertura de instrução.
Efectuados os actos instrutórios requeridos e antes da realização do debate instrutório, pelo senhor juiz de instrução criminal, depois de considerar que, face à alteração introduzida ao art. 105.º, n.º 4, do RGIT, pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, o actual regime é concretamente mais favorável ao arguido, foi proferida a seguinte decisão:
“Desta feita, determina-se a notificação do(s) arguido(s) (requerentes e não requerentes da abertura de instrução) para, em 30 dias, proceder(em) ao pagamento da(s) quantia(s) em dívida mencionada(s) na acusação pública, acrescida(s) dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
Mais deverão ser o(s) arguido(s) notificado(s) de que os mencionados pagamentos determinarão a extinção do presente procedimento criminal.
Tais pagamentos deverão ser comprovados nos presentes autos no prazo máximo de 10 dias após o decurso do prazo de 30 dias previsto na al. b) do artigo 4º do artigo 105º do RGIT (sic).
Face ao que decidido ficou, não se designa desde já data para realização de debate instrutório.
Notifique o presente despacho a todos os sujeitos processuais.”
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Questões prévias da inadmissibilidade do recurso suscitada pela Exma. Procuradora Geral Adjunta e do seu momento de subida suscitada pelo ora relator no despacho liminar:Expressou a Exma. Procuradora Geral Adjunta no seu parecer o entendimento de que o recurso é inadmissível por o despacho recorrido ser de mero expediente.
Nos termos do art. 400.º, n.º 1, als. a e b), do C. P. Penal, não é admissível recurso dos despachos de mero expediente e de decisões que ordenem actos dependentes da livre resolução do tribunal.
Não definindo o Código de Processo Penal o que são despachos de mero expediente, o seu conceito tem de se ir buscar ao C. P. Civil, aqui aplicável por força do art. 4.º do primeiro daqueles códigos.
Segundo o Prof. Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, V, 250, reimpressão, em anotação ao artigo 679.º, então com a seguinte redacção “Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os proferidos no uso legal de um poder discricionário. Nos despachos de mero expediente compreendem-se os que se destinam a regular, em harmonia com a lei, os termos do processo”, os despachos de mero expediente são os que o juiz profere para assegurar o andamento regular do processo, concluindo, depois de ter passado em revista vários despachos que o juiz tem de lavrar no decurso da causa, pela fixação dos seguintes dois traços: 1.º Por meio deles, o juiz provê ao andamento regular do processo; 2.º Não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros.
Citando Reis Maia no comentário a um acórdão do STJ sobre a questão, refere o Prof. Alberto dos Reis na obra citada, págs. 249 e 250, que os despachos de mero expediente são todos aqueles que o juiz profere sobre a marcha ou andamento do processo, dentro dos seus termos legais ou previamente estabelecidos, e que nada decidam, portanto, sobre a forma do processo ou sobre os direitos e obrigações dos litigantes.
Segundo o mesmo autor, na obra citada, pág. 249, os despachos mencionados no art. 679.º não admitiam recurso porque, pela sua própria natureza, não eram susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros, tratando-se de despachos banais, que não punham em causa interesses das partes, dignos de protecção, ou de despachos que exprimiam o exercício de livre poder jurisdicional. Pelo facto de os emitir, o juiz não via esgotado o seu poder jurisdicional, podendo, logo a seguir, proferir outro despacho em sentido oposto. Ou, por outras palavras, o juiz não ficava necessariamente vinculado ao despacho que tinha proferido, não dando este lugar à formação de caso julgado.
Actualmente, a definição de despachos de mero expediente é-nos dada pelo n.º 4 do art. 156.º do C. P. Civil.
Nos termos desta disposição legal, “Os despachos de mero expediente destinam-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes; consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do juiz.”
Embora com uma redacção algo diferente e com outra inserção sistemática, o conceito de despacho de mero expediente dado pelo n.º 4 do art. 156.º do C. P. Civil não é muito diferente do que constava do art. 679.º supra citado.
No despacho recorrido, o senhor juiz de instrução criminal, depois de considerações feitas a propósito das alterações ao art. 105.º do RGIT, cujo regime entendeu ser mais favorável ao arguido, ordenou a notificação deste nos termos supra referidos e decidiu não designar data para a realização do debate instrutório.
Tal despacho, na parte em que não designou data para a realização do debate instrutório, destinou-se a regular os termos do processo, mas já não assim na parte em que ordenou a notificação do arguido para efectuar o pagamento das quantias em dívida.
Com efeito, a alteração ao artigo 105.º do RGIT veio possibilitar a extinção do procedimento criminal quanto aos crimes nele previstos e em que esteja em causa o pagamento de quantias em dívida, independentemente do seu valor, ao contrário do que acontecia antes daquela alteração, em que tal faculdade era permitida apenas quando o seu valor fosse até um determinado montante, desde que o arguido efectue o pagamento de tais quantias.
A jurisprudência e a doutrina encontram-se divididas quanto às consequências jurídico-penais de tal alteração para os crimes cometidos antes da sua entrada em vigor, havendo quem defenda que se trata de uma descriminalização. Assim, no Acórdão deste tribunal e secção, que pode ser consultado em http://www.dgsi.pt,JTRP.nsf. e no parecer do Prof. Taipa de Carvalho junto ao processo n.º 107/2001, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia.
Independentemente da querela doutrinal e jurisprudencial sobre tal questão, uma coisa é certa: a notificação dos arguidos e o pagamento ou não das quantias em dívida no prazo fixado são susceptíveis de ofender direitos daqueles. Basta para tanto ter em conta que se efectuarem o pagamento das quantias em dívida o procedimento criminal se extingue. Ao proferir o despacho a ordenar a notificação do arguido nos termos supra referidos, o senhor juiz de instrução criminal, embora de forma implícita, tomou uma decisão sobre o crime pelo qual o arguido foi acusado, pronunciando-se assim sobre um direito dele.
Questão diferente é a do momento de subida do recurso.
O art. 407.º do C. P. Penal estabelece o momento de subida dos recursos interpostos de decisões em processo penal, sendo a actual redacção a mesma, apenas com uma alteração sistemática. Assim, o actual n.º 1 é o anterior n.º 2 e o anterior n.º 2 é o actual n.º 1.
Prevê-se no n.º 1 daquela disposição legal, com a actual redacção, uma cláusula geral, que consiste em determinar que sobem imediatamente os recursos cuja retenção os tornaria absolutamente inúteis, e prevêem-se no n.º 2, também com a actual redacção, as situações típicas (taxativas) de recursos com subida imediata.
O recurso ora em discussão não se enquadra na previsão de qualquer das alíneas do n.º 2, pelo que importa decidir se a fixação de subida diferida o tornaria absolutamente inútil.
Como se decidiu no Acórdão deste tribunal e secção, processo n.º 4357/07, “A jurisprudência e a doutrina têm entendido que a absoluta inutilidade dos recursos verifica-se quando da sua retenção resulta a inexistência, no processo, de qualquer eficácia, na hipótese de provimento, ou seja, em situações em que, ainda que a decisão do tribunal superior seja favorável ao recorrente, não possa este aproveitar-se dessa decisão, aqui se incluindo os caos em que a retenção produza um resultado oposto ao efeito jurídico que o recorrente quis alcançar com a interposição do recurso, não se abarcando, consequentemente e por outro lado, os casos em que o provimento do recurso possa conduzir à inutilização ou reformulação de actos processuais entretanto praticados”, tendo-se já o TC pronunciado no sentido de que o n.º 2 do art. 407.º do C. P. Penal, quando interpretado no sentido de permitir a subida diferida de recursos quando a retenção os não torna absolutamente inúteis, não viola qualquer princípio ou norma constitucional, nos Acórdãos n.ºs 474/94 e 350/2002.
No caso, se ao recurso for fixada subida diferida, na hipótese de obter provimento o arguido pode ainda tirar benefícios da sua procedência, não se estando, portanto, em face de uma situação em que a subida diferida do recurso o tornaria absolutamente inútil.
Neste sentido, também, Ac. da 1.ª sec. deste tribunal, de 2007/10/03, in JTRP00040628.
A decisão da 1.ª instância que fixou o regime de subida do recurso não vincula este tribunal – n.º 3 do art. 414.º do C. P. Penal -, pelo que nada obsta a que neste tribunal se altere o regime ou o momento de subida do recurso.
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Deste modo, fixa-se como momento de subida do recurso o daquele que eventualmente for interposto da decisão que puser termo à causa e, em consequência, não se toma conhecimento das questões nele suscitadas.Sem tributação, por neste momento se desconhecer se assiste ou não razão ao recorrente na sua pretensão e por o momento de subida do recurso ter sido fixado pelo senhor juiz do tribunal recorrido.
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Porto, 2007/12/05
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
António Gama Ferreira Ramos