Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXAME
CONTRAPROVA
Processo n.º ../08.9PAMDL do Tribunal Judicial de Mirandela
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
Por sentença de 5 de Maio de 2008 B……….[1] absolvido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292.º, n.º 1 do Código Penal de que vinha acusado.
Mais se decidiu: “Após trânsito, com cópia da presente sentença, remeta à ANSR para os efeitos tidos por convenientes.”
Inconformado com o decidido, vem o Ministério Público impugná-lo, concluindo assim a respectiva motivação:
1. É o Instituto Português de Qualidade (IPQ) - e só ele - enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade (SPQ), que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos;
2. À data dos factos do caso em tela, nem o Código da Estrada, nem o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, nem a Portaria n.º 1006/98 de 30 de Novembro, ou outro diploma em vigor, permitia fixar qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue;
3. Ainda que se aceite que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na sobredita Portaria, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n." 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados;
4. É ainda de referir, pela sua relevância, que foi publicado através da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai - a nosso ver - no quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis - EMA, são levados em conta na "Aprovação de modelo/primeira verificação" e na "Verificação periódica/verificação extraordinária" e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais.
5. O Tribunal a quo incorreu nos vícios da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410.°, n.º 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) e de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.°, n.º 2, al. c) do CPP, já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além, do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu urna TAS de 1,28g/1, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,17 g/1 uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação.
6. Nesta decorrência, concluindo-se pela TAS de 1,28g/1, mostrando-se preenchidos todos os elementos do tipo de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, deve, salvo o devido respeito e melhor opinião, conceder-se provimento ao recurso e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, determinando-se que sejam os autos remetidos ao tribunal a quo a fim de que a decisão recorrida seja substituída por outra que, aplicando o direito aos factos considerados provados, condene o arguido em pena principal e pena acessória adequadas, por cometimento do mencionado crime
V - NORMAS VIOLADAS.
Foram violados os arts. 410.°, n.º 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 153.°, n.º 1, e 158.°, n.º 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que lhes é dada nas sobreditas conclusões que aqui se dão por reproduzidas.
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Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que aplicando o direito aos factos considerados provados - considerando-se a TAS como sendo de 1,28g/1 - condene o arguido em pena e sanção acessória aplicável adequadas, em conformidade com o referido nas conclusões, pelo cometimento do crime de condução em estado de embriaguez.Respondeu o arguido, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Concluiu assim a sua resposta:
1 - O arguido confessou os factos, teve uma postura exemplar para com as autoridades e o Tribunal, sendo primário neste tipo de crime
2 - O arguido submeteu-se ao teste, não recusou submeter-se a segundo teste, sendo que deveria ter sido submetido a análise ao sangue, oportunidade que não teve.
3 - É certo que uma máquina é uma máquina cujo funcionamento é condicionado com o local, condições atmosféricas e pressão atmosférica do local de seu funcionamento. A máquina não é infalível. Todos conhecemos máquinas que para bem funcionar precisam de constantes afinações. Por isso variável o funcionamento de local para local, região para região, por iss as autoridades reconhecerem por Portaria margens de erro a ter em conta.
4 - Assim sendo, tendo em conta todo o exposto e o principio "in dubio pro reu", deve manter-se a douta decisão do Tribunal "a quo"
Venerandos Juízes, compreende-se, este recurso do Digno Ministério, que tem sua fundamentação em máquinas falíveis, no sentido de fazer justiça apertada e cega com resultados duvidosos.
Termos em que não se deve dar provimento ao recurso, mas sim, feita uma análise pormenorizada aos factos, mantendo na integra a douta decisão recorrida tendo em conta o principio "in dubio pro reu".
O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
“(…)
O presente recurso vem interposto pelo Ministério Público da sentença proferida no processo sumário n.º ../0S.9GPAMDL do .° Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, na qual, julgando-se embora ''procedente a acusação, ... em consequência [se decidiu]:
a) [Absolver] o arguido B………. da prática, em autoria material, de um crime de condução sob efeito do álcool, previsto e [punido pelos arts. 292. ° e 69º na alínea a) do Código Penal que lhe vinha imputado", sendo certo que nos ponto 1 e 2 da matéria de facto dada como provada, se fez constar que "l-No dia 19 de Abril de 2008, pelas 03:00 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-HC, na Rotunda ………., em Mirandela. 2- Submetido ao controlo de alcoolémia, através do alcoolímetro Drager modelo Alcotest 7110 MK IJJ-P com o na ARRL-0051, acusou a TA.S. de 1,28 g/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, no caso de 8%, apelo menos, 1,17 g/l" - fls. 30.
Consabido e pacificamente aceite que as conclusões definem e delimitam o objecto do recurso, depreende-se das do presente que o Recorrente impugna a decisão, de direito, pretextando falta de fundamento legal para aplicação pelo juiz da invocada margem de erro de leitura por a1coolímetro previamente aferido e aprovado, porquanto o campo de aplicação das margens de EMA (erro máximo admissível) previstas na invocada Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro (Regulamento do Controlo Metrológico dos A1coolímetros) se reporta ao momento da aprovação e verificação dos aparelhos (aferição), da competência do Instituto Português da Qualidade, sendo que em tal aferição são levados em conta e deduzidos nos valores tais margens de EMA, o que faz com que os aparelhos aprovados e distribuídos pelos agentes fiscalizadores já vêm expurgados das mesmas, pelo que não podem ser deduzidas "aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais"
Entende, por isso o Recorrente que "o Tribunal a quo incorreu nos vícios de contradição insanável da fundamentação ... e de erro notório na apreciação da prova ..., já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 1,28 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,17 g/l uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação".
Acaba o Recorrente a referir que ''foram violados os arts. 410º n. o 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 1 53º n.º 1, e 1 58º na 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24198, de 30 de Outubro e da Portaria n.º 155612007, de 10 de Dezembro, ... ".
E a impetrar a procedência do recurso, com a revogação da "decisão recorrida, substituindo-a por outra que, aplicando o direito aos factos considerados provados considerando-se a TAS como sendo de 1,28 g/l - condene o arguido em pena e sanção acessória aplicável adequadas, em conformidade com o referido nas conclusões, pelo cometimento do crime de condução em estado de embriaguez" - fls. 54 - 56.
Aderimos à bem fundamentada argumentação do Recorrente, que por inteiro subscrevemos e sufragamos, no sentido da procedência do recurso.
Na verdade, a decisão de aplicar a margem de EMA (Erro Máximo Admissível), ao valor da TAS dado pelo aparelho DRAGER no acta de controlo do condutor através do ar expirado, não tem fundamento legal, sendo certo que, como refere o Recorrente, a dedução prevista na invocada Portaria n.º 1556/2007 de 10/12 se reporta ao momento da aferição dos referidos aparelhos e não à sua leitura final.
O que quer dizer que, no momento em que são aferidos e aprovados pelo Instituto Português da Qualidade, por força da referida Portaria é deduzida tal margem de EMA à metrologia que os mesmos indicam.
Como assim, ao deduzi-la, no caso dos autos, o Sr. Juiz a quo aplicou-a a um aparelho que, na respectiva aferição já sofrera tal dedução, o que significa uma dedução dupla, como se disse, sem fundamento legal.
Para apoio da invocada falta de fundamento legal da aplicação da margem de erro pelo julgador cito, entre outros e para além dos invocados pelo Recorrente, os Acórdãos (in www.dgsi.pt: Jurisprudência do TRPorto e TRÉvora):
• Da Relação do Porto de 2007/03114 - Processo 0617247;
• Da Relação do Porto de 2007112112 - Processo 0744023;
• Da Relação do Porto de 2008/06/04 - Recurso n.º 6054/07 – 4ª;
• Da Relação do Porto de 2008/04116 - Recurso n.º 1454 – 4ª;
• Da Relação do Porto de 2008/05128 - Recurso n.º 1729 – 1ª;
• Da Relação do Porto de 2008/05128 - Recurso n.º 2431 – 1ª;
• Da Relação de Évora de 2007/05122 - Processo n.º 441/07 1ª.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal o arguido nada disse.
Os autos tiveram os legais vistos após o que se realizou a conferência.
Cumpre conhecer do recurso.
Constitui entendimento pacífico que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos, excepto quanto àqueles casos que sejam de conhecimento oficioso.
É dentro de tal âmbito que o tribunal deve resolver as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).
Cumpre ainda referir que é também entendimento pacífico que o termo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
Questão a decidir segundo as conclusões: valor da taxa de alcoolemia a atender em caso de o mesmo ter sido encontrado na sequência de exame em aparelho quantitativo
O tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade:
“1- No dia 19 de Abril de 2008, pelas 03.00 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matricula ..-..-HC, na Rotunda ………., em Mirandela.
2- Submetido ao controle de alcoolémia, através do alcoolímetro Drager modelo Alcotest MKIII-P com o nº ARRL-0051, acusou a T.A.S. de 1,28 gl/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, no caso de 8%, a pelo menos 1,17 g/l.
3- Agiu conscientemente, bem sabendo que ingerira bebidas com teor alcoólico em quantidade que não lhe permitia conduzir veículos automóveis na via pública como efectivamente fazia.
4- O arguido confessou.
5- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
6- É solteiro, vive sozinho, auferindo do seu trabalho cerca de 620 € mensais pagando de renda 120 €.
7- É proprietário do veículo Mercedes que conduzia.”
Fundamentação da matéria de facto:
“A convicção do tribunal acerca dos factos referidos em II., fundou-se no teor do talão do alcoolímetro de folhas 10, quanto aos factos relativos ao nível de alcoolémia, corrigido pela margem de erro máxima admissível.
Antes da entrada em vigor da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, seguíamos uma linha de raciocínio que não vemos razões para alterar, bem ao invés cremos sair reforçada.
Julgamos que a correcção da taxa de alcoolémia com as margens de erro é imposta pelo plasmado na
- Recomendação da OIML, transposta nos Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro e Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro, Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto e Lei 18/2007 de 17 de Maio força do estatuído no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa;
- a Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados- Membros respeitantes às disposições comuns sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último que expressamente consigna o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Neste particular o Tribunal não deu como provado o nível exacto de alcoolémia detectado pela análise do alcoolímetro Drager modelo Alcotest MKIII-P com o nº ARRL-0051; antes procedeu à aplicação da taxa de 8% nos termos da portaria[2] que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos 1, 17 g/l.
Trata-se quanto a nós de uma questão de apreciação de prova em que temos que lançar mão da regra prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Todavia, face ao bloco normativo que de modo detalhado define e limita os modos processualmente idóneos à demonstração de um dos elementos do tipo objectivo do crime, excluindo quaisquer outros, afigura-se-nos dilúcido que no caso concreto vale nesta matéria algo mais do que uma mera limitação ou excepção ao princípio da livre apreciação da prova vigente em processo penal.
Não está aberta ao juiz a possibilidade de apreciação diversa daquela que impõe o recurso a tais meios técnicos, ainda quando fundamentasse essa apreciação (e na medida em que tal fosse cogitável) em razões também técnicas, nos termos do n.º 2 do artigo 163.º do Código de Processo Penal.
Em conclusão, trata-se aqui de um autêntico domínio de prova vinculada[3].
Por isso principiámos por dizer que a prova de diversa taxa de alcoolémia da apresentada no talão do alcoolímetro se baseava nos dispositivos legais supra mencionados, conforme passaremos a explicitar.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado.
Não constitui o exame ao álcool no sangue realizado por alcoolímetro um meio de prova, como é por exemplo a prova pericial, mas meio de obtenção prova.
Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
Ao proceder à leitura dos registos concretizados nos alcoolímetros da taxa de álcool no sangue de um arguido, temos por seguro que o julgador deve usar das margens de erro previstas para esses registos, pois de outro modo estaria a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exactos, sendo que tais margens de erro são[4] as previstas no actual Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou Substâncias Psicotrópicas aprovado pela Lei 18/2007 de 17 de Maio e legislação conexa.
Vejamos.
No 14º daquele Diploma, reportando-se à aprovação dos equipamentos para o efeito:
«1 - Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2 - A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.»
Procedendo a atenta leitura do preceito, cumpre perguntar, então, se acaso a Portaria 748/94 de 13 de Agosto estivesse nesse momento revogada, para que Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros remeteria o actual compêndio legal?
Poder-se-ia pensar que tal estaria previsto em Regulamentação posterior designadamente na Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto, que para além do mais veio fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos.
Todavia, a referida Portaria, logo na sua I Secção, epigrafada Analisadores Quantitativos estatui:
1.º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração da massa de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (TAE).
2.º Os aparelhos definidos no número anterior devem obedecer às seguintes características:
A - Características técnicas:
a) Cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Entretanto entrou em vigor a Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último, em cujo preâmbulo pode ler-se
«O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição.
Recentemente, o Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2.º
Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando, assim, cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007.
Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros.»
Se dúvidas houvesse quanto à vigência do Regulamento contido na Portaria nº 784/94 de 3 de Outubro, até à entrada em vigor deste novo Regulamento, julgamos que o teor do Preâmbulo da nova Portaria e bem assim da disposição revogatória expressa do seu artigo 2º («2.º É revogada a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro.») não permitem a subsistência delas.
Doutro passo esta Portaria 1556/07 vem expressamente aprovar novo Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros no qual, como se constata no Anexo, constam os erros máximos admissíveis.
No caso vertente a margem de erro é de 30 %, face às tabelas da já supra referenciada norma[5] quadro demonstrativo se pode compulsar infra:
TAS Erro Máximo Admissível
<0,920----------------------------------------+-0,032g/l
0, 4< ou =2g/l-------------------------------+-8%
< ou =2g/l------ -----------------------------30+-%
São pois aplicáveis as margens de erro máximo admissíveis previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701.
Em deliberação recente aliás o CSM emitiu Circular 89/2007 circulando esclarecimento do IPQ a propósito de tal questão, em ofício de 27 de Junho.
Diga-se até que tais margens foram elevadas pela Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último.
Se as compararmos com as anteriores são notórias as diferenças:
TAS Erro Máximo Admissível
< 0, 920---------------------------------------------+-0,07g/l
0,92<2,30g/l----------------------------------------+-7,5%
2,2<4,60g/l---------- -------------------------------+-15%
4,60<6,90g/l----------------------------------------+-30%
No caso vertente a margem de erro é agora de 8%.
Outro sentido não tem a nosso ver tal elevação senão exprimir, por banda do legislador a diminuída fiabilidade absoluta que tem tais aparelhos de medição e deste modo, em sede como a penal, dotar a necessária valoração da prova técnica – por natureza mais fiável do que a restante – de um critério depurativo e algo elástico que permita ao arguido ser defendido da contingência da evolução científica.
Se o que hoje é verdade em ciência amanhã já o não é – e a mutação das margens de erro dos mesmíssimos aparelhos expressa nas duas portarias que vimos de analisar em percentagens não despiciendas, que podem significar a diferença entre uma condenação e uma absolvição…. bem o exprime – há-de a mesma mutabilidade ser de algum modo acautelada no domínio da verdade judiciária, onde por razões de certeza e segurança jurídica, não pode dizer-se que o que é verdade hoje, amanhã já o não será….
Como?
Assumindo que a ciência não é exacta e infalível, nem os instrumentos por ela criados o são e por essa via, admitindo que as margens de erro por ela própria postas e ditas como fiáveis deverão ser para o julgador um norte e não uma tábua rasa.
Mais que não fosse, pois face a tal meio de obtenção de prova, tendo em conta a admissão pelo próprio legislador da existência de falibilidade permanente do mesmo, em coerência com o princípio de um exame crítico das provas produzidas, mais não restaria ao julgador a nosso ver do que, lançando mão do princípio in dúbio pro reo dar como não provado o facto que o talão do alcoolímetro se destina a provar…
Em sentido semelhante ao que ora defendemos poderá ver-se jurisprudência disponível nas bases de dados on-line dos Tribunais Superiores[6]
Quanto às condições económicas do arguido valoraram-se as suas declarações e a ausência de antecedentes decorre do CRC.”
Questão prévia:
Em termos gerais, a questão colocada com o presente recurso é a seguinte:
O tribunal a quo considerou que a TAS de 1,28 g/l detectada no arguido através do aparelho Seres, Modelo 7110 MKIII P, com o número de série ARRA-0051, aprovado pelo LPQ poderia estar afectada por uma margem de erro e que por isso, por força do princípio in dúbio pro reo, a reduzia para uma taxa de 1,17 g/l.
Porém, o Ministério Público não concordou e interpôs recurso para esta relação porquanto, em seu entender, “à data dos factos do caso em tela, nem o Código da Estrada, nem o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, nem a Portaria n.º 1006/98 de 30 de Novembro, ou outro diploma em vigor, permitia fixar qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue” e por isso deveria ter considerado como válido o resultado de 1,24 g/l.
Acontece que a montante desta questão se coloca uma outra que tem reflexos fatais sobre a decisão pretendida.
Explicando:
Os factos ocorreram em 19 de Abril de 2008 e consequentemente teremos que atender, para além do mais, ao disposto nos art.ºs 153º, n.ºs 1, 2, 3, alínea a., 4 e 6 do Código da Estrada e 3º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio.
De acordo com tais disposições legais, se o resultado do exame de pesquisa de álcool no ar expirado for positivo, o examinando deve ser notificado do resultado, das consequentes sanções legais e ainda “de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova” (n.º 2 do art.º 153º).
Decidindo-se pela realização de contraprova, o examinando pode optar por exame a efectuar através de aparelho aprovado ou através de análise ao sangue (nº 3).
Caso o examinando opte por novo exame, deve ser de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o exame possa ser efectuado (nº 4), sendo que os métodos e equipamentos que servem para a realização do exame, são aplicáveis à contraprova (art.º 3º do Regulamento).
No caso “sub judice”, através de analisador quantitativo aprovado (Drager, Modelo 7110 MKIII P, com o n.º de série ARRA-0051, aprovado pelo Despacho 001/Direcção-Geral de Viação/ALC98-26AGO) foi o arguido, pelas 02:19 horas do dia 19 de Abril de 2008 e enquanto condutor de veículo automóvel, sujeito a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, tendo acusado uma TAS de 1,42 g/l.
Inconformado com tal resultado, o arguido requereu a contraprova, a qual foi realizada com o mesmo aparelho, dezanove minutos depois, e acusou o valor 1,28 g/l.
Com base nesta taxa, foi o arguido submetido a julgamento.
Questão que desde logo se coloca é a de saber se a contraprova pode ser realizada no mesmo aparelho em que o exame foi efectuado.
Vejamos
O Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro[7] estabelecia no art.º. 3º, nº 1, que a contraprova a que se refere a alínea a) do nº 3 do art. 159º do C. da Estrada era efectuada em analisador quantitativo, no prazo máximo de quinze minutos após a realização do primeiro teste, podendo para o efeito, ser utilizado o mesmo analisador, caso não fosse possível recorrer a outro no mesmo prazo.
Temos assim que na vigência deste diploma não se exigia que a contraprova fosse realizada em aparelho diferente do que realizou o exame inicial, antes se previa que a contraprova pudesse ser realizada no mesmo analisador nos casos em que não fosse possível recorrer a outro aparelho no prazo de quinze minutos.
Em 15 de Agosto de 2007 entrou em vigor o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que no seu art.º 3º nos diz que
“os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artigo 153° do Código da Estrada”.
Por seu turno, estipula-se no n.º 2 do art.º 1º que
“a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue”
e nos n.ºs 1 e 2 do art.º 2º que
“quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos”,
sendo que para o efeito,
“o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.”
Temos assim que o regime actualmente vigente não contém norma idêntica à do art.º 3º, nº 1, do Decreto Regulamentar nº 24/98.
O que concluir desta “supressão”?
Terá o legislador querido afastar a possibilidade de realização da contraprova no mesmo analisador quantitativo, ou, pelo contrário, terá querido afastar a possibilidade de realização em analisador quantitativo diferente? (seriam estas as duas únicas alternativas porque a lei deixou de fazer referência à possibilidade de não ser possível recorrer em tempo útil a um outro analisador).
Não temos dúvidas de que o legislador pretendeu afastar a possibilidade de a contraprova ser efectuada no mesmo analisador.
Vejamos:
A realização de contraprova prende-se essencialmente com a necessidade de dar oportunidade à defesa de se resguardar de um hipotético defeito do aparelho e por isso não faz sentido que aquela seja realizada no mesmo analisador.
É certo que o condutor pode requerer que a contraprova seja realizada através de análise ao sangue (art.º 153º, n.º 3, alínea b. do Código da Estrada), mas tal não lhe pode ser imposto, visto a lei lhe dar a possibilidade de optar por qualquer um dos meios.
Tendo ele optado pela realização da contraprova através aparelho aprovado, só a utilização de um distinto assegurará os fins visados pela mesma.
Parece-nos evidente.
Aliás, é o que resulta do n.º 4, do art.º 153º que nos diz que “no caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.”
Com efeito, o que esta norma nos diz é que se não houver um segundo analisador quantitativo aprovado no local do exame, a contraprova terá que ser realizada onde o mesmo se encontre.
O que é lógico: o analisador quantitativo em que foi realizado o exame está no local e é necessariamente um aparelho aprovado e por isso, se fosse intenção do legislador que a contraprova fosse nele efectuada, não determinaria que o condutor fosse conduzido a local diverso para a realizar.
Retira-se daqui que o legislador, tendo em vista a defesa do condutor, determina que a contraprova se realize em aparelho diverso do utilizado no exame.
É certo que o art.º 3º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro (que vigorou ao mesmo tempo da actual redacção do art.º 153º) permitia que aquela fosse realizada pelo mesmo aparelho no caso de não ser possível recorrer a outro no prazo de quinze minutos, mas parece-nos que esta possibilidade de dupla utilização do mesmo analisador extravasa os limites impostos pelo art.º 158º, n.º 1 à regulamentação da contraprova.
No entanto, a Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio que revogou aquele diploma e é a aplicável ao caso em análise[8], não contém norma idêntica, o que nos leva a concluir que o legislador afastou tal possibilidade e harmonizou o Regulamento com o art.º 153º, n.º 4.
Acresce que ao ampliar de quinze para trinta minutos o intervalo entre o exame e a contraprova (como claramente resulta da conjugação dos art.ºs 3º e 2º, n.º 1 da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, comparativamente com art.º 3º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro), o legislador veio facilitar a utilização de um segundo aparelho que não se encontre no local.
Pelas razões expostas, entendemos que no âmbito do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, a contraprova a que se referem os n.ºs 3, alínea a. e 4, do art.º 153º do Código da Estrada terá que ser realizada em aparelho distinto do que foi utilizado no exame a que se refere o n.º 1 da mesma disposição legal[9].
Posto isto, vejamos as incidências no caso em apreço.
Diz-nos o n.º 6 do art.º 153º que o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
Ora, apresentado o arguido uma TAS de 1,42 g/l no exame que lhe foi feito ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 153º, mas tendo requerido a contraprova, seria o valor encontrado nesta que relevaria para efeitos de taxa de alcoolemia.
Contudo, contraprova foi efectuada fora das condições impostas por lei.
Quais as consequências?
Determina-se no art.º 153º, n.º 3, alínea a. que a contraprova é efectuada em aparelho aprovado, ou seja, para efeitos legais, apenas são válidos os valores encontrados por aparelho aprovado.
Mas a lei impõe ainda um outro requisito: o aparelho utilizado na contraprova tem que ser diverso do utilizado no exame inicial.
Temos assim que a contraprova só se mostra efectuada se for realizada em aparelho aprovado e diverso do que realizou o exame inicial.
Se algum destes requisitos faltar, não há contraprova.
No caso “sub judice”, foi pedida a contraprova mas o exame foi efectuado no mesmo aparelho do exame inicial.
Por isso, há que considerar que, ao contrário do que pretendia o arguido, não se realizou a contraprova.
Assim sendo, o resultado prevalecente desta não foi apurado e por isso, afastado que foi o valor do exame inicial, há que concluir que não ficou provada a TAS com que o arguido conduzia.
Não sendo já possível determinar a realização da contraprova, mais não nos resta do que, ainda que por razões diversas, confirmar a sentença recorrida na parte em que absolveu o arguido, uma vez que não se provou um dos elementos objectivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292.º, n.º 1 do Código Penal: a condução com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l.
Como consequência necessária, terá que ficar sem efeito a decisão de remessa de certidão à ANSR.
Assim sendo, fica prejudicado conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente o recurso e manter, ainda que com fundamentos diversos, a decisão recorrida, da qual, porém, se revoga a ordenada remessa de certidão à ANSR.
*
Sem tributação.*
Porto, 9 de Fevereiro de 2009
Luís Jorge Medeira Ramos
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves (voto a decisão, em virtude de perfilhar o entendimento que defende o desconto dos EMA e, por isso, os factos provados não constituírem ilícito de natureza criminal; no entanto demarco-me da fundamentação na medida em que entendo que o facto de a contraprova não ter sido realizada em aparelho diverso do utilizado no teste inicial não constituí vício de conhecimento oficioso pelo que, não tendo sido seguido, nada impunha que tivesse sido conhecido)
______________________
[1] B………., solteiro, pedreiro, nascido em 12/09/1977, natural de França, filho de C………. e de D………., residente na ………., .., ………., em Mirandela
[2] Actualmente Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro.
[3] Em sentido oposto Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, 1996, p. 81.
[4] Rectius eram, face à entrada em vigor do Novo Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros
Anteriormente Portaria 748/94 de 13 de Agosto que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
Vejamos: o Código da Estrada dispõe no seu artigo 81º, na parte que ora interessa:
Condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas1 - É proibido conduzir sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas.
2 - Considera-se sob influência de álcool o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico.
3 - A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue.
4 - Considera-se sob influência de substâncias psicotrópicas o condutor que, após exame realizado nos termos do presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico ou pericial.
(…)
Quanto aos meios a utilizar na determinação da alcoolémia, rege o artigo 153º do Código da Estrada:
Fiscalização da condução sob influência de álcool
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
7 - Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode a autoridade ou o agente de autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Os aparelhos em questão estão sujeitos à aprovação e fiscalização Instituto Português da Qualidade e o quadro legal que lhes é aplicável é actualmente o seguinte:
a) - Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro que estabelece o Regime Geral do Controle Metrológico, estabelecendo no seu artigo 1º nº 2
«Os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.»
b) Portaria 962/90 de 9 de Outubro que aprovou o Regulamento Geral do Controlo Mterológico;
c) Portaria nº748/94, de 13 de Agosto que aprovou em Anexo o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
É precisamente o nº 6 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que determina a aplicabilidade dos erros máximos previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701 (v.nº.4 do seu Anexo)
Ora, não desconhecemos que parte da jurisprudência entende que tal normativo já se não encontra em vigor.
Vejamos porquê.
Na sequência da alteração do Código da Estrada, por via do Decreto-Lei nº.2/98, de 3 de Janeiro, o Decreto Regulamentar nº.24/98, de 30 de Outubro revogou expressamente o Decreto Regulamentar nº.12/90, consignando os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool.
Ora com base nesta expressa menção do artigo 15º os partidários da revogação da Portaria nº.748/94 entendem que esta aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros nos termos e para os efeitos do disposto no nº.2 do artigo.1º do Decreto Regulamentar nº.12/90, como decorre do nº.1 do seu Anexo, onde se diz que «O presente Regulamento aplica-se, exclusivamente, a alcoolímetros destinados à determinação da taxa de álcool, para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio.»
Ora, se este último, veio a ser expressamente revogado tacitamente deveria entender-se que igualmente o foi o compêndio normativo em análise.
Salvo o devido respeito pela interpretação em causa, cremos que se toma a árvore pela floresta.
Na verdade, o que o mencionado Decreto Regulamentar nº.24/98, de 30 de Outubro instituiu foram os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool.
Em nada veio alterar, dispor ou modificar – ou sequer reservar para posterior intervenção legislativa - o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
E tanto assim é que ulteriormente nenhuma intervenção nesse domínio ocorreu, não sendo em boa e sã interpretação sistemática de entender que desde então até ao presente o IPQ levou a cabo a sua actividade de fiscalização e aprovação sem Regulamento expresso.
Mais.
Se tal interpretação se sustentasse, seria supor que um Decreto Regulamentar (o nº.24/98, de 30 de Outubro) teria levado a cabo uma autêntica derrogação da recepção no direito interno de norma, já transposta e aplicada, de uma Recomendação da Organização Internacional de Metrologia Legal, consubstanciada no Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro, Portaria 962/90 e Portaria 748/94 de 13 de Agosto.
Tal normativo, na medida em que traduz o cumprimento de uma Convenção Internacional a que Portugal aderiu, beneficia da protecção que a tais normais de direito supra-nacional é garantida por força do artigo 8º da Constituição da República Portuguesa.
Doutro passo, está também o Estado Português obrigado ao respeito pelas Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados- Membros respeitantes às disposições comuns sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 748/94 de 13 de Agosto que expressamente consigna o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Não se vê, pois, como pura e simplesmente poderia o Decreto-Regulamentar deixar o vazio legal da transposição operada por uma Directiva Comunitária.
Cremos, pois, que quando se defende a revogação da falada Portaria 748/94 de 13 de Agosto por via de se ter revogado o regime de fiscalização da condução sob efeito do álcool mediante a utilização de alcoolímetros se confundem duas realidades: uma coisa é o regime de fiscalização em si, outra, bem diversa, é a Regulamentação do Controlo Metrológico mediante o qual se efectua tal fiscalização.
E nessa medida afigura-se-nos bem pobre e simplista o argumento literal do disposto no já transcrito nº.1 do seu Anexo, onde se diz que «O presente Regulamento aplica-se, exclusivamente, a alcoolímetros destinados à determinação da taxa de álcool, para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio.».
[5] e aliás circuladas pelo CSM a pedido da DGV em Oficio/Circular
[6] Acórdão de 19.12.2007, do Tribunal da Relação do Porto; de 09.01 de 2008 e da mesma data, de diversa secção, ambos do Tribunal da Relação de Coimbra;
[7] Que regulamentou os procedimentos para a fiscalização da condução sob o efeito do álcool ou de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas
[8] Os factos ocorreram depois de 15 de Agosto de 2007
[9] No mesmo sentido, v.g., AcTRP de 30 de Abril de 2008, in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/22605b2133a7b00c8025744200376071?OpenDocument&Highlight=0,contraprova,18%2F2007