Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 84/15.7T9FLG.P1 |  |
PERDA DE VANTAGENS
AUTORIDADE TRIBUTÁRIA
2.ª Secção Criminal
Comarca do Porto Este - Felgueiras
*
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal:
*
I. No processo comum com intervenção de tribunal singular nº 84/15.7T9FLG da Comarca do Porto Este – Felgueiras – Inst. Local – Sec. Criminal – J1, o Ministério Público recorre da sentença que condenou B…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 103.º, n.º 1, al. b), do RGIT, na parte em que indeferiu a perda de vantagem patrimonial no valor de €275.929,72, apresentando as seguintes conclusões:Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal:
*
- “ …
1. Ao condenar a arguida B… como autora material, e 118 forma consumada, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo art. 103.°, 11.° I do Regime Geral das Infracções Tributárias, o que se encontra associado à não entrega nos cofres do Estado da quantia de €184.463,04, devida a título de imposto, devia o Tribunal a quo ter decretado a perda da vantagem patrimonial correspectiva, nos termos do disposto pelo art. 111.°, n." 2, 3 e 4 do Código Penal, como promovido pelo Ministério Público em sede de acusação.
2. A decisão do Tribunal a quo nesse tocante é contraditória, inconsistente, imponderada, e até surpreendente.
3. A sentença não se pronunciou adequadamente sobre a aplicabilidade, ou não, do art. 111.° do Código Penal, visto que o único trecho que se pronuncia em concreto sobre a questão a decidir - "Ora, não foi deduzido pelo Ministério Público pedido de indemnização civil, sendo que se entende que a Autoridade Tributária, sempre tem ao seu dispor dos meios legalmente previstos no art. 148º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) para cobrança coerciva do imposto em causa." - não explica minimamente as razões de Direito pelas quais aquela norma é prejudicada pela existência de "meios legalmente previstos no art. 148º do Código de Procedimento e de Processo Tributário".
4. Com efeito, parece considerar - sem a devida ancoragem na lei - que é pressuposto negativo de aplicabilidade do art.. 111.° do Código Penal a existência de título executivo prévio, ou que a não dedução do pedido de indemnização civil preclude a aplicação daquele mecanismo.
5. No que concerne à cobrança coerciva dos impostos, é a sociedade o sujeito passivo, ou seja, a responsável em termos tributários pela entrega do imposto, sendo a responsabilidade dos gerentes, administradores e gestores de facto meramente subsidiária, que para ocorrer pressupõe seja operada a reverão nos termos dos arts. 22.° a 24.° da LGT.
6. Acresce que a execução fiscal só incide sobre os sujeitos passivos e eventuais responsáveis subsidiários, sem afectar o património de terceiros que, em má fé, tenham integrado no seu património vantagens patrimoniais decorrentes de crime, limitação que o art. 111.° do Código Penal não conhece.
7. O crime pode compensar ao agente quando o pedido de indemnização civil não for requerido ou não for por algum motivo procedente, ou quando a vantagem obtida com o crime (v.g. o bem furtado e não apreendido, a utilização do veículo automóvel durante o período de apropriação ... ) for superior à pena determinada ou à condenação no valor peticionado como indemnização.
8. O confisco das vantagens do crime nos termos do art. 111.° do Código Penal visa recolocar o agente na mesma situação patrimonial antes de ter beneficiado da vantagem patrimonial, causada em consequência de um facto antijurídico, a ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente, ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra, motivado pela intensa eficácia preventiva que sinaliza.
9. Não tem por isso paralelismo com o pedido de indemnização civil, que visa a reconstituição natural, isto é, a reposição do lesado na situação em que se encontrava antes do dano.
10. É quando se aplica transversalmente a lei, seja quando o crime compense em €5, seja quando compense em €5.000.000,00 que melhor se poderá verificar a longo prazo os seus efeitos preventivos, e melhor se poderá circunscrever um espaço onde o Direito, e a igual aplicação da lei a todos, Impera.
11. O confisco das vantagens do crime incide sobre os benefícios directos ou indirectos retirados do crime (fructa sceleris, diferente do confisco dos os produtos deles resultados).
12. A lei estruturou a vantagem de um modo amplo, contemplando recompensas dadas ou prometidas, coisas, direitos ou vantagens adquiridos através do facto ilícito típico representantes de uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
13. Por outro lado, as coisas, direitos ou vantagens adquiridos pelo facto ilícito típico são, por exemplo, os bens furtados (coisas), e a vantagem patrimonial obtida por uma burla (vantagens). Sublinhando-se que estará em causa uma vantagem patrimonial de qualquer espécie, o que alarga o espectro de aplicação.
14. Para aplicação do confisco das vantagens, deverá reunir-se de dois pressupostos: o facto jurídico (anti-jurídico doloso), e o proveito patrimonial, considerando "não só as coisas e direitos, mas também as vantagens derivadas do uso ou dos gastos que se deixaram de fazer" - Leal Henriques e Simas Santos, "Código Penal Anotado", 3.ªEdição, 1.º Volume, Parte Geral, Editora Rei dos Livros, 2002, pg. 1161.
15. A lei não erigiu a dedução ou falta dele do pedido de indemnização civil, ou a existência de um título executivo prévio, como um pressuposto negativo, o que já intuíamos da consideração da natureza completamente distinta dos institutos, pelo que a decisão do Mm.o Juiz a quo não tem qualquer fundamento legal.
16. A aplicação do confisco das vantagens do crime é de natureza imperativa ("toda a recompensa ... é perdida", e "são também perdidos", numa formulação frásica legal assertiva e inequívoca), pelo que reunidos os dois pressupostos, deve ser decretada, devendo posteriormente considerar-se a compatibilização com eventuais pedidos de indemnização civil procedentes (quer sejam iguais à vantagem patrimonial, caso em que deixa de existir verdadeira vantagem, ou quer sejam inferiores à vantagem patrimonial).
17. No caso concreto, estão reunidos os pressupostos de aplicação do confisco com o o incremento registado com o facto de o respectivo valor de €184.463,04, líquido, ter sido alocado para outros fins, determinado pela arguida B… (cfr. facto n." 15 da matéria de facto dada como provada).
18. O Estado não cobrou, em todo o caso, o imposto devido, pelo que em nenhuma perspectiva se pode desconsiderar a existência de uma vantagem patrimonial (como se poderia defender ser teoricamente o caso se a totalidade do imposto fosse voluntária ou coercivamente pago antes da leitura da sentença).
19. Está em causa, assim, reinstituir a arguida na posição patrimonial que ocupava antes da apropriação do valor do imposto, frisando os efeitos preventivos gerais e especiais do confisco das vantagens do crime.
20. A compatibilização com o processo executivo fiscal a correr os seus termos para cobrança coerciva do imposto é urna questão posterior ao decretamento da perda da vantagem patrimonial, de concordância prática dos dois institutos diferentes, mas que têm o mesmo objecto (o processo executivo fiscal c o confisco, incidentes sobre o imposto e sobre a vantagem patrimonial, que são no caso o mesmo), devendo após o decretamento oficiar-se o Serviço de Finanças c dar conhecimento da decisão, solicitando-se a indicação sobre se relativamente ao mesmo valor houve já satisfação, e em que medida, do crédito do Estado.
21. Pelo que, quando dado como provado que um arguido integrou no seu património o valor devido a título de imposto (ou, mais genericamente, sempre que apurada uma vantagem patrimonial de qualquer espécie decorrente da prática de um facto ilícito típico), mesmo que não seja peticionado o pedido de indemnização civil (ou quando este for improcedente ou inferior à vantagem), exista ou não título executivo prévio, e conquanto a vantagem patrimonial seja actual, deve ser aplicado o art. 111.°, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal como requerido in casu, a par da condenação penal.
22. Ao não decretar a perda, como promovido pelo Ministério Público em sede de acusação, optando por interpretação singular, inconsistente, imponderada e indemonstrada, violou o Tribunal a quo o disposto pelos arts. 9.°, n.º 1,2 e 3 do Código Civil e 111.°, n.ºs 2,3 e 4 do Código Penal.
23. Deve assim, in casu, ser anulada e substituída a douta sentença nessa palie, por segmento que determine a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111.º, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal, no valor de €184.463,04, quantia que era devida à Administração Tributária e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pelas arguida de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 103.°, n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias.”
A arguida não respondeu.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pela procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, são as conclusões que definem e delimitam o objecto e âmbito do recurso (v, por ex. “Curso de Processo Penal”, Germano Marques da Silva, 2.ª ed. vol. III, pág. 335; ac. do STJ de 28.04.1999, CJ/STJ, ano VII, tomo 2, pág. 196), sendo a imposição delas resultante do disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP. Tal como emerge das conclusões apresentadas, a questão colocada à apreciação desta instância é a de saber se estão reunidos os pressupostos para declarar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial correspondente à quantia devida por retenção de IVA não entregue à AT, a requerimento do Ministério Público.
É a seguinte a fundamentação da sentença recorrida no que ao perdimento da vantagem patrimonial de IVA retido e não entregue pela arguida respeita:
- “…
O Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111°, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal, no valor de €275.929,72, quantia que era devida à Administração Tributária e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pela arguida de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 6° e 105°, n.ºl, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Dispõe o artigo 111°, do Código Penal que:
"1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico) para eles ou para outrem) é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado) sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas) direitos ou vantagens que) através do facto ilícito típico) tiverem sido adquiridos) para si ou para outrem) pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor".
Ora, como é sabido a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção.
Como bem ensina Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 315, em anotação ao art. 111°, não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque também não depende uma condenação. Trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes, "mostrando ao agente e à generalidade que) em caso de prática de um facto ilícito típico) é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do ofendido" (Figueiredo Dias, 1993: 638, e apontando também nesse sentido, Maia Gonçalves, 2007: 436, anotação 3ª ao artigo 111°, considerando que o preceito tem em vista "mais uma perigosidade em abstracto" e visa a "prevenção da criminalidade em geral", Leal Henriques e Simas Santos, 2002: 1162 e 1164, e Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2007: 299, anotação 6.ª ao artigo 111°.
Ora, não foi deduzido pelo Ministério Público pedido de indemnização civil, sendo que se entende que a Autoridade Tributária, sempre tem ao seu dispor dos meios legalmente previstos no art. 148° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) para cobrança coerciva do imposto em causa.
Pelo exposto e, porque assim se entende, afigurando-se que a Autoridade Tributária dispõe de meios legais para ser ressarcida das quantias que lhe são devidas, a perda de vantagem patrimonial requerida pelo Ministério Público terá que improceder.”
Dispõe o art. 111.º do CP sob a epígrafe “Perda de vantagens”:
“1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transação ou troca com as coisas ou direitos diretamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.”
Sobre a natureza jurídica do regime da perda de vantagens, concluiu o Prof. Figueiredo Dias (“Direito Penal Português – Consequências jurídicas do crime”, pág. 638) tratar-se de uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança (e não de uma pena acessória), “no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito; e que, por isso mesmo, esta instauração se verifica com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa.”
Para Jescheck (“Tratado de Derecho Penal – Parte General”, 4.ª ed., pág. 721), não se trata de pena acessória como não se trata de medida de segurança, apenas medida que não pode determinar-se em geral, mas apenas atendendo a cada contexto, constituindo requisitos da declaração de perda de vantagens a existência de um facto anti-jurídico, bastando que seja negligente, desde que obtidas pelo delito ou a partir dele (pág 722).
Para Leal-Henriques e Simas Santos (“Código Penal Anotado”, 1.º vol., 1995, pág 784), trata-se de “uma medida destinada a restabelecer a ordem económica conforme o direito, conduzindo a uma justa privação dos benefícios ilicitamente obtidos que só indirecta e imprecisamente se poderia conseguir com a multa, elevando a taxa diária ou impondo multa cumulativamente com a prisão”, indicando como pressupostos para a perda de vantagens que tenha ocorrido um facto antijurídico, doloso quanto à previsão do n.º 1 do art. 111.º do CP ou culposo, quanto à previsão do seu n.º 2, que tenha proporcionado uma vantagem patrimonial, como tal se entendendo “tudo o que pode ser objecto de uma pretensão de enriquecimento”.Expostas estas considerações, dúvidas não restam de que a quantia recebida a título de IVA e não entregue à AT no quadro da comissão de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 103, n.º 1, al. b), do RGIT, constitui vantagem que pode ser declarada perdida a favor do Estado.
O que se questiona é se essa perda pode ter lugar a pedido do Ministério Público quando não tenha sido por si deduzido pedido de indemnização civil por vontade da AT.
No caso em apreço, a fl.s 258, consta a seguinte declaração da AT:
“Relativamente à questão suscitada na Directiva 2/13, de 10 de Setembro da Procuradoria Geral da República, a posição da AT é a de que não pretende que o Ministério Público deduza pedido de indemnização civil no presente processo, por considerar suficientes os meios legalmente previstos no art.º 148.º do CPPT para cobrança coerciva do imposto em causa.”
Este instrumento hierárquico do Ministério Público manda que os seus magistrados e representantes observem o seguinte:
“1 – Cabe ao Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduzir pedido de indemnização civil conexo com o processo penal, por crimes de natureza fiscal, sem excepção, e desde que aquela solicite tal intervenção [artigo 1.º, alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Estatuto do Ministério Público, artigo 71.º e n.º 3 do artigo 76.º do Código de Processo Penal].
2 – A pretensão dirigida ao Ministério Público para que, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduza pedido de indemnização civil conexo com o processo penal por crime fiscal, deve ser expressamente formalizada no inquérito pelo dirigente do serviço desconcentrado competente, e, sempre que possível, prévia ou contemporaneamente à remessa ao Ministério Público do parecer a que alude o n.º 3 do artigo 42.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
…”
No caso, a AT manifestou a sua opção por usar os seus próprios meios para cobrança coerciva do imposto em causa.
Nos termos definidos na orgânica da Autoridade Tributária e Aduaneira, aprovada pelo DL n.º 118/2011, de 15.12, esta entidade é um serviço da administração directa do Estado dotado de autonomia administrativa, (art. 1.º, n.º 1) e tem a seguinte missão e atribuições, nos termos do art. 2.º::
“1 - A AT tem por missão administrar os impostos, direitos aduaneiros e demais tributos que lhe sejam atribuídos, …
2 – A AT prossegue as seguintes atribuições:
a) Assegurar a liquidação e cobrança dos impostos sobre o rendimento e sobre o consumo, …
…
c) Exercer a acção de justiça tributária e assegurar a representação da Fazenda Pública junto dos órgãos judiciais;
…
e) Promover a correcta aplicação da legislação e das decisões administrativas relacionadas com as suas atribuições e propor as medidas de carácter normativo, técnico e organizacional que se revelem adequadas;
…”
A autonomia de que goza a AT permite-lhe, em caso de incumprimento de obrigações fiscais, instaurar execução fiscal (art. 148.º do CPPT) ou instaurar inquérito criminal (art. 35.º do RGIT) onde, se for deduzida acusação, o Ministério Público, em sua representação, deduzirá pedido de indemnização civil, nos termos sobreditos.
No que ao caso importa, temos que o Estado, através da AT, ficou desapossado de €275.929,72 a título de IVA de que a arguida se apropriou, logo essa quantia poderá ser declarada perdida nos termos do art. 111.º do CP. Porém, o mesmo art. 111.º, n.º 2, do CP estabelece uma condição para a perda de vantagens a favor do Estado que é precisamente a salvaguarda dos direitos do ofendido. No caso, o ofendido é o Estado que, através da AT optou, como é competência sua, pela execução fiscal, arredando o Ministério Público de intervenção na recuperação daquela quantia, por considerar que tem meios suficientes para cobrança coerciva do imposto em causa.
III. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Sem custas.
Elaborado e revisto pela primeira signatária.
Porto, 22 de Março de 2017
Airisa Caldinho
Cravo Roxo