Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1984/07.3TBVRL.P1 |  |
CULPA
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
II - O dever de fornecer água aos habitantes dos concelhos tem uma génese contratual e o dever de actuação em conformidade com a lei tem uma génese legal, devendo o dever de base contratual ceder perante o dever legal, isto é, o abastecimento de água só deve iniciar-se depois de obtida a licença necessária.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
Em Processo de Contra-ordenação instaurado pela Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território contra B………., SA. foi esta empresa condenada:
- na coima de € 6.500,00 pela prática da contra-ordenação p. e p. nos artºs. 36º a 40º, 86º nº 1 al.v), nº 2 al. c) e nº 3 do Dec-Lei nº 46/94 de 22.2;
- na coima de € 1.000,00 pela prática da contra-ordenação p. e p. nos artºs. 19º nºs 1 e 2, 25º, 86º nº 1 al. p), nº 2 al. a) e nº 3 do Dec-lei nº 46/94 de 22.2;
- em cúmulo jurídico foi a arguida condenada na coima unitária de € 7.000,00.
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A arguida impugnou judicialmente a decisão administrativa e, após julgamento, foi proferida sentença que, revogando parcialmente aquela decisão, absolveu a recorrente da prática da contra-ordenação p. e p. nos artºs. 36º a 40º, 86º nº 1 al.v), nº 2 al. c) e nº 3 do Dec-Lei nº 46/94 de 22.2, confirmando porém a condenação da arguida no pagamento da coima de € 1.000,00 pela prática da contra-ordenação p. e p. nos artºs. 19º nºs 1 e 2, 25º, 86º nº 1 al. p), nº 2 al. a) e nº 3 do Dec-lei nº 46/94 de 22.2.Inconformada com a sentença condenatória, dela veio a arguida interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1. O presente recurso é da parte da sentença que confirmou a condenação da arguida no pagamento de uma coima de € 1.000,00;
2. Dos factos provados retira-se, inequivocamente, a conclusão de que não era, objectivamente, possível à recorrente estar na posse de licença [concessão] para captação de água na albufeira do ……….;
3. A recorrente tinha apenas duas alternativas: ou não procedia à captação de água e, nesse caso, as populações dos municípios de Santa Marta de Penaguião e de Vila Real não teriam abastecimento público de água, ou procedia a essa captação e, nesse caso, as populações em causa teriam esse abastecimento;
4. Resulta provado que a recorrente se dedica à exploração e gestão do sistema multimunicipal de água e saneamento ………. para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público dos municípios utilizadores, entre os quais, os de Santa Marta de Penaguião e de Vila Real e que no sistema multimunicipal se inclui a C………., em Vila Real;
5. A recorrente é, assim, uma entidade gestora de sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público;
6. Os sistemas multimunicipais estão previstos nos artigos 1º nº 2 e 3º nº 2 do Decreto-Lei 379/93 de 5 de Novembro;
7. A criação de sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público tem por objectivo o previsto no artº 6º do Decreto-Lei nº 319/94 de 24 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 222/2003 de 20 de Setembro;
8. As entidades gestoras de sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público estão incumbidas, essencialmente, da realização das missões de interesse público previstas no artigo 6º nº 2 do Decreto-Lei nº 319/94 de 24 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 222/2003 de 20 de Setembro;
9. O Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional tem, relativamente às entidades gestoras de sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, os poderes previstos no artigo 6º nº 10 do Decreto-Lei nº 319/94 de 24 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 222/2003 de 20 de Setembro;
10. A recorrente tinha, assim, o dever – imposto pelo Estado – de proceder à captação de água na albufeira do ………., no âmbito da C………., para que as populações dos municípios de Santa Marta de Penaguião e de Vila Real pudessem ter, de forma regular, contínua e eficiente, o abastecimento de água, no respeito pelos parâmetros sanitários aplicáveis;
11. E tinha o dever de o fazer ainda que tivesse de actuar sem estar na posse de uma licença que, objectivamente, não podia ter;
12. Se, escudada na falta de título, não efectuasse a captação da água para a tratar e fornecer, poderia pôr em perigo actual a saúde das populações e, portanto, a sua integridade física;
13. Em matéria de saúde pública, não há alternativa a um abastecimento público de água, efectuado de forma regular, contínua e eficiente, e com respeito pelos parâmetros sanitários, não sendo alternativa a água engarrafada e a utilização de poços, como sustentou o tribunal recorrido;
14. Sem abastecimento público de água, não pode haver desenvolvimento económico sustentável, sendo a recorrente a entidade gestora do sistema multimunicipal de abastecimento de água na região mais problemática e deprimida do nosso país;
15. A recorrente podia (devia) proceder à captação de água no âmbito da C………., sem estar sujeita ao licenciamento específico do Decreto-Lei nº 46/94 de 22 de Fevereiro;
16. Não obstante, a recorrente não deixou de solicitar à CCDR Norte a respectiva licença e, pelo teor das cartas da CCDR Norte, forçoso é que se conclua não ser, (nem ter sido), objectivamente, possível a obtenção da mesma;
17. A recorrente não agiu com dolo, nem com negligência: a captação foi efectuada em resultado de um dever legal (de captação, tratamento e abastecimento de água) e era (e é) objectivamente impossível estar na posse da respectiva licença, por ainda não estarem, sequer, estabelecidos os respectivos termos, pelo que, nos termos do disposto no artigo 8.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, faltando o elemento subjectivo da infracção, desde logo, se impõe a absolvição da recorrente;
18. O legislador reconheceu, ele próprio, a necessidade de encontrar uma alternativa para as situações existentes não tituladas, o que fez através do artigo 89.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio;
19. Se, no momento da inspecção, em 23 de Agosto de 2005, estivesse em vigor o Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, a recorrente teria ficado isenta de aplicação de coima pela utilização não titulada até à emissão do respectivo título;
20. A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável se posteriormente ocorrer modificação legislativa (artigo 3.°, n.°s 1 e 2 do DL 433/ 82);
21. Uma interpretação do artigo 3.°, n.° 2, do DL 433/82, no sentido de considerar que não seria aplicável à situação fáctica descrita nos presentes autos o regime do artigo 89.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, e a consequente isenção de aplicação de coima, seria inconstitucional desde logo, por violação do artigo 29.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, mas também, por violação do princípio da igualdade ínsito no artigo 13.° da Constituição, uma vez que, nas mesmíssimas circunstâncias, a uma empresa, em Agosto de 2005, seria aplicada uma coima, enquanto que outra, em Agosto de 2007, ficaria isenta da mesma;
22. Assim, também, por esta razão, sempre teria de ser revogada a decisão de aplicação da coima e dela absolvida a recorrente, por beneficiar da isenção de aplicação de coima pela utilização não titulada;
23. Acresce, ainda, que, em qualquer caso, sempre se teriam de considerar verificadas, aqui, causas que excluem a ilicitude e a culpa;
24. Com efeito, o Código Penal, aplicável por força do artigo 32.° do DL 433/82, prevê, no seu artigo 31.°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), não ser ilícito o facto praticado no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade e no artigo 36.°, n.° 1, não ser ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar;
25. A recorrente ponderou os dois deveres, e considerou que o de efectuar o abastecimento é de valor manifestamente superior ao outro - de só actuar após a obtenção da licença — (bastando, no entanto, para a previsão da lei, que o valor fosse igual), - excluindo-se, assim, ao abrigo do disposto no artigo 36.°, n.° 1, do Código Penal, a eventual ilicitude decorrente da falta de licença de captação, com a consequente absolvição da recorrente;
26. Agora, sob o prisma dos artigos 34.° e 35.° do Código Penal: se a recorrente não pudesse captar a água, por não ter título, não poderia ter procedido ao respectivo tratamento e fornecimento e a situação prática seria a de que não teria fornecido água aos municípios utilizadores, os quais, por sua vez, não a poderiam ter fornecido às populações;
27. Haveria, aqui, por um lado, uma sensível superioridade do interesse a salvaguardar (saúde das pessoas) relativamente ao interesse sacrificado (ausência de título), sendo, por outro lado, razoável impor ao lesado (Estado) o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado, uma vez que, perante o confronto entre o valor de só proceder à captação depois da emissão do título e o valor de efectuar a captação da água para a tratar e fornecer, assim evitando pôr em grave perigo actual a saúde das populações e, portanto, a sua integridade física, deve ser este último o valor prevalecente;
28. Perante o grave perigo actual que ameaçava a saúde das populações, perigo esse só evitável mediante a continuação da actividade de captação da água e inerente tratamento e fornecimento, a recorrente sabia que a única forma de o evitar passava pelo comportamento que assumiu, de continuar a efectuar a captação de água;
28. Não era lícito exigir à recorrente que assumisse um outro comportamento, sendo, pelo contrário, lícito, ainda que, se necessário, com a invocação do instituto jurídico do direito de necessidade (artigo 34.° do Código Penal) ou, pelo menos, do estado de necessidade desculpante (artigo 35.° do mesmo Código), que a recorrente continuasse a actividade de captação de água;
30. De novo, inexistindo uma conduta ilícita, ou, pelo menos, tendo agido sem culpa, a consequência é a absolvição.
31. Ainda que assim se não entendesse, sempre teria de se considerar que a matéria de facto, tal como se encontra fixada, seria insuficiente para a decisão da causa;
32. Com efeito, entendeu o Tribunal recorrido não ser «patente uma situação de perigo para a vida ou integridade física ou saúde de determinada pessoa, e ainda por cima, actual,» e que haveria «outros meios de abastecimento de água ao dispor das populações que não passam pelo abastecimento público v.g., poços privados, água engarrafada]»;
33. Assim, a não considerar-se que resulta de um mero juízo de presunção e de experiência comum que a falta de abastecimento público de água de forma regular, contínua e eficiente, e com respeito pelos parâmetros sanitários aplicáveis, representa um risco sério para as populações, podendo pôr em perigo actual a saúde das mesmas e, portanto, a sua integridade física, e a considerar-se como sendo necessário que estivessem descritos factos relacionados com o perigo actual que ameaçava interesses juridicamente protegidos de terceiros (cfr. artigo 34.° do Código Penal) ou com o perigo actual, não removível de outro modo, que ameaçava a vida ou a integridade física de terceiros (artigo 35.° do Código Penal), verifica-se que os mesmos não estão descritos na sentença, a qual, apenas refere, nessa matéria, o que consta como “Facto não provado - alínea b)”, a fls. 221, o qual não pode ser aqui valorizado, quer pelo modo como está escrito, quer porque não diz respeito a “perigo actual” ameaçador de interesses juridicamente protegidos ou da vida ou integridade física de terceiros;
34. Nessa perspectiva, o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal, ou seja, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo artigo 340.° do CPP, o Tribunal podia e devia ter ido mais longe e, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa.
35. Neste sentido, a sentença recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.°, n.° 2, alínea a), do CPP, vício esse que pode ser apreciado no presente recurso, mesmo com a restrição da cognição a matéria de direito, sendo que, de acordo com o mesmo e com o disposto no artigo 426.°, n.° 1, do CPP, tal vício determina o reenvio do processo para novo julgamento na sua totalidade;
36. A sentença recorrida, na parte posta em crise, violou e não aplicou as normas jurídicas enunciadas nos artigos das presentes Conclusões.
Conclui pela alteração da decisão recorrida e consequente revogação da coima aplicada ou, em alternativa, o reenvio do processo para novo julgamento.
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Na 1ª instância, o Mº Público não respondeu às motivações de recurso.*
Neste Tribunal da Relação o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, entendendo que não é ilícito o comportamento da recorrente, por constituir o meio adequado, indispensável e insubstituível para afastar os perigos da quebra no fornecimento público de águas às populações dos municípios seus associados.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃOA sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1) “A "B………., SA", sociedade anónima com o NIF ……… e com sede em ………., n.º .., ….-… Vila Real, é uma empresa que se dedica à exploração e gestão do sistema multimunicipal de água e saneamento de ………. .
2) No dia 23 de Agosto de 2005, pelas 14 horas e 30 minutos, na sequência de uma acção inspectiva levada a cabo pela IGAOT no estabelecimento denominado C………., Vila Real (C1……….), sito em ………., …. Vila Real, pertencente à arguida, verificou-se que a C1………. em causa se encontrava em funcionamento.
3) A água tratada na C1………. é captada na albufeira da barragem com o mesmo nome, não tendo sido no entanto apresentada durante o acto inspectivo ou enviada posteriormente à IGAOT a respectiva licença de captação, mormente sob a forma de contrato de concessão.
4) A arguida não possui qualquer licenciamento válido para a captação de água em causa.
5) Foi enviado posteriormente ao acto inspectivo o documento emitido pela B1………. relativo ao pedido de emissão da licença de captação a enviar à CCDR-Norte.
6) A arguida apresentou como resultado líquido do exercício de 2005 € - 1.182.041,98 na Declaração anual de IRC.
7) Nos termos do Decreto-Lei n.º 270-N2001, de 6 de Outubro, foi criado o sistema Multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ………. para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos municípios de Alfândega da Fé, Alijo, Armamar, Boticas, Bragança, Chaves, Freixo de Espada à Cinta, Lamego, Macedo de Cavaleiros, Mesão Frio, Mirandela, Mogadouro, Moimenta da Beira, Montalegre, Murça, Peso da Régua, Resende, Ribeira de Pena, Sabrosa, Santa Marta de Penaguião, São João da Pesqueira, Sernancelhe, Tabuaço, Tarouca, Torre de Moncorvo, Valpaços, Vila Flor, Vila Nova de Foz Côa, Vila Pouca de Aguiar, Vila Real e Vinhais.
8) Nessa decorrência, foi o exclusivo da exploração e gestão do sistema adjudicado, em regime de concessão, à arguida, por um prazo de trinta anos, conforme melhor consta do Decreto-Lei n.º 270-A/2001, de 6 de Outubro.
9) Tal exploração e gestão abrangem a concepção e a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção e integração de obras já executadas.
10) No diploma supra referido, foi criado o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ………. para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes, no qual se inclui a C………., em Vila Real.
11) Foi junta a carta que a arguida enviou à CCDR Norte, a solicitar a respectiva licença, a 15 de Setembro de 2005.
12) Em 22 de Fevereiro de 2006, a CCDR Norte, remeteu missiva à arguida a missiva de fls. 46, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
13) Nela consta, entre o mais, que "atendendo à diversidade de intervenientes da administração e de concessionários a nível nacional, foi considerado necessário desenvolver um processo, sob a coordenação e responsabilidade do Instituto da água, para a uniformização dos procedimentos e dos critérios a adoptar para a atribuição destas concessões, bem como para o estabelecimento dos termos dos títulos em causa.
Face ao exposto, comunica-se que a apreciação do pedido formulado para a obtenção da concessão referente à captação superficial do ………. será iniciada logo que esteja concluído o processo de reorganização mencionado.
Mais se informa que foi dado conhecimento deste pedido ao INAG para avaliação da potencial interferência com o sistema de rega dessa entidade localizado na ……….".
14) Em 12 de Julho de 2006, a CCDRN remeteu um ofício à B………., S.A., no qual manifesta o entendimento de que "o título de utilização do domínio hídrico referente à captação de água para fins de consumo humano assume a forma jurídica de concessão, a ser emitido por S. Ex.º o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Regional, com possibilidade de delegação no Presidente do Instituto da Água, de acordo com o estabelecido no Dec-Lei n.º 46/94, de 22/2.
Atendendo à diversidade de intervenientes da administração e de concessionários a nível nacional, foi considerado necessário desenvolver um processo, sob a coordenação e responsabilidade do Instituto da Água, para a uniformização dos procedimentos e dos critérios a adoptar para a atribuição destas concessões, bem como para o estabelecimento dos termos dos títulos em causa.
Face ao exposto, comunica-se que a apreciação dos pedidos formulados para a obtenção da concessão referente às captações de águas superficiais de ………., ………., […] será iniciada logo que esteja concluído o processo de reorganização mencionado. (vide fls.117).
15) Até à data, não houve qualquer contacto por parte da CCDRN.
16) A B………., S.A. continua a aguardar pela comunicação dos elementos necessários a entregar à CCDRN, a fim de requerer a referida licença.
17) A apreciação do pedido de licença [concessão] para captação de águas na albufeira ………., apresentado pela B1………., após a acção inspectiva, encontra-se a aguardar que esteja concluído o processo de reorganização a que se alude em 14).
18) A B………., S.A., tem continuado a captar água na ………., pois de outra forma não poderia abastecer de água os municípios utilizadores, concretamente os de Santa Marta de Penaguião e de Vila Real, os quais, por sua vez, não poderiam abastecer de água para consumo humano as respectivas populações.
19) A B………., S.A., só podia tratar e fornecer água para consumo humano se, a montante, pudesse efectuar a captação da água bruta necessária.
20) Se não tivesse captado a água, a situação prática seria a de que não teria fornecido água aos municípios utilizadores, os quais, por sua vez, não a poderiam ter fornecido às populações”.
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Foram considerados não provados os seguintes factos:a) “A B………., S.A., na qualidade de empresa concessionária do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ………., criado pelo Decreto-Lei n.º 270-A/2001, de 6 de Outubro, tenha assinado com o Estado um contrato de concessão para, entre o mais, a captação de água.
b) A suceder o mencionado em 18), 19) e 20) acarretaria como consequência efeitos muito gravosas para a integridade física das pessoas”.
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O tribunal recorrido motivou a matéria de facto prova e não provados nos seguintes termos:“A convicção do tribunal quanto à demonstração da materialidade dada como provada formou-se nos seguintes termos.
No que tange à facticidade vazada sob os itens 1), 2) 3) e 4), foi determinante o depoimento absolutamente serenado, objectivo, escorreito e seguro da testemunha D………., engenheira do ambiente e inspectora da IGAOT, que, alicerçada na razão de ciência de haver empreendido a inspecção a que aludem os autos, narrou com clareza as circunstâncias em causa – o que, de resto, encontra eco no teor do auto de notícia de fls.3, levantado por aquela inspectora, e, bem assim, nos elementos consignados nos formulários de inspecção de fls.7 a fls.11.
Quanto ao objecto da B1………. vale ainda o teor das menções constantes no registo comercial - vide fls.29 a fls.34.
De resto, de notar que mesmo as testemunhas E………., engenheiro e director da área de engenharia na B1………., e F………., engenheiro e coordenador de manutenção na B1………., não se rebelam quanto à correcção dos dados constantes dos itens 1), 2), 3) e 4), admitindo que a C1………. em causa não possui licença para a captação de água [embora, é certo, não deixassem de aludir à incapacidade da CCDR-Norte para dar resposta aos pedidos de emissão de licenças – em termos que infra desenvolveremos].
Para a prova do vertido em 5) e 11), valeu o teor dos documentos de fls.42 a fls.45.
O envio à CCDRN é atestado pela reacção desta ao pedida em causa espelhada na missiva de fls.117.
Para a demonstração do resultado líquido do exercício de 2005 foi decisivo o teor da respectiva declaração anual de fls. 35 a fls.41.
A prova da matéria constante dos itens 8) a 11) louva-se no teor do Decreto-Lei n.º270-A/2001, de 6 de Outubro.
O acerto do vertido em 12) e 13) resulta do conteúdo da missiva de fls. 46 dos autos.
Demonstra o narrado no item 14) a redacção da correspondência de fls.117.
Para prova do vertido nos artigos 15) e 16) – além da redacção da missiva de fls.117, valeram os depoimentos objectivos e espontâneos das testemunhas E………., engenheiro e director da área de engenharia na B1………., e F………., engenheiro e coordenador de manutenção na B1………., que deram conta das vicissitudes, confusão e descoordenação no seio das entidades com competências no âmbito do processo de obtenção de licenças para captação de águas.
Relativamente à [im]possibilidade de obter uma licença de captação, o Tribunal entendeu dar apenas como provado que a apreciação do pedido de licença [concessão] para captação de águas na albufeira ………, apresentado pela B1………., após a acção inspectiva, encontra-se a aguardar que esteja concluído o processo de reorganização a que se alude em 14), louvando-se no teor da posição assumida pela CCDRN na missiva de fls.117.
Notou ainda que, tal como resultou dos depoimentos das testemunhas E………. e F………., o pedido de licença de captação de água na ……….. [e só a esta nos referimos – e não a quaisquer outras barragens], apenas deu entrada formalmente após a acção inspectiva.
De resto, o Tribunal foi ainda sensível ao testemunho da nomeada senhora inspectora da IGAOT – na parte em que asseverou que um dos Municípios a quem endereçaram pedidos de apresentação dos contratos de concessão [previamente às inspecções no terreno] apresentou o redito contrato de concessão.
Ou seja, pelo menos um Município possuía um contrato de concessão que titulava a captação da água.
O vertido nos artigos 18), 19) e 20), além de notório, esteve implicado nos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência.
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No que concerne à factualidade dada como não provada, é a mesma tributária da total ausência de prova a seu respeito.Dizer apenas que, de facto, não se fez prova da existência do contrato de concessão – apesar de a sua outorga vir anunciada no Decreto-Lei n.º270-A/2001, de 6 de Outubro”.
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III – O DIREITO*
Atento o disposto no nº 1 do art. 75º do RGCO, os poderes de cognição deste tribunal abrangem apenas a matéria de direito.
Por outro lado, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente na respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Ora, considerando que a recorrente invoca o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artº 410º nº 2 al. a) do C.P.P., e uma vez que se trata (como se disse) de um vício de conhecimento oficioso, iremos debruçar-nos em primeiro lugar sobre a eventual ocorrência do invocado vício.
Como vem sendo sucessivamente afirmado pela doutrina e pela jurisprudência dos tribunais superiores, os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada traduzir-se-á, afinal, na falta de elementos fácticos que permitam a integração na previsão típica criminal, seja por falência de matéria integrante do seu tipo objectivo ou do subjectivo ou, até, de uma qualquer circunstância modificativa agravante ou atenuante, considerada no caso. Em termos sintéticos, este vício ocorre quando, face à matéria de facto dada como assente na sentença, aquela condenação não poderia ter lugar ou, então, não poderia ter lugar naqueles termos.
Como se refere no Ac. do STJ de 07.11.99[3] “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo, tal como este está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
Da leitura da matéria de facto que o tribunal recorrido considerou provada e não provada, resulta com efeito que a decisão contém um manifesto lapso na redacção da al. b) da matéria de facto não provada, sendo evidente que ali se pretendia afirmar “não se ter provado que, caso a recorrente não praticasse os factos descritos nos pontos 18), 19) e 20), acarretaria como consequência efeitos muito gravosas para a integridade física das pessoas”.
Contudo, a razão da recorrente termina aqui.
Analisando o recurso de impugnação da decisão administrativa, verifica-se que a esse respeito, a recorrente se limitou a alegar de forma manifestamente conclusiva, circunstâncias referidas na lei que, a ocorrerem, excluiriam a ilicitude ou a culpa, designadamente, as circunstâncias previstas nos artºs. 31º, 34º, 35º e 36º do Cód. Penal.
Não tendo a recorrente alegado factos concretos (para além daqueles que o tribunal recorrido incluiu na matéria de facto provada ou não provada), não pode pretender que o tribunal, na procura da verdade material, averigue se ocorrem ou não todas as causas legalmente previstas susceptíveis de excluírem a ilicitude ou a culpa.
Conclui-se, assim, que a factualidade dada como assente, e atentas as exigências fácticas das normas legais relativamente às quais foi a arguida objecto de condenação, era a necessária e a suficiente ao preenchimento das respectivas previsões, não ocorrendo por isso o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
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Da aplicação da lei mais favorável decorrente da entrada em vigor do Dec-lei nº 226-A/2007 de 31 de Maio:Alega a recorrente que, se no momento da inspecção, já estivesse em vigor o diploma supra identificado, teria ficado isenta da aplicação da coima pela utilização não titulada até à emissão do respectivo título. E acrescenta que, face ao disposto no artº 3º nº 2 do Dec-Lei nº 433/82, deverá ser aplicado aos presentes autos o regime do artº 89º do Dec-Lei nº 226-A/2007 de 31.05, com a consequente isenção de aplicação da coima.
Ora, salvo o devido respeito, a recorrente labora em manifesto erro interpretativo.
Se não, vejamos:
Através do Dec-lei nº 270-A/2001 de 06.10 foi criado o sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ………., designado por sistema, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos municípios de Alfândega da Fé, Alijó, Armamar, Boticas, Bragança, Chaves, Freixo de Espada à Cinta, Lamego, Macedo de Cavaleiros, Mesão Frio, Mirandela, Mogadouro, Moimenta da Beira, Montalegre, Murça, Peso da Régua, Resende, Ribeira de Pena, Sabrosa, Santa Marta de Penaguião, São João da Pesqueira, Sernancelhe, Tabuaço, Tarouca, Torre de Moncorvo, Valpaços, Vila Flor, Vila Nova de Foz Côa, Vila Pouca de Aguiar, Vila Real e Vinhais, tendo sido adjudicada à recorrente “o exclusivo da exploração e gestão do referido sistema, em regime de concessão” – v- artºs. 1º e 6º nº 1 do citado diploma.
Porém, como resulta do nº 2 do artº 6º e do artº 8º do mesmo diploma, a atribuição da exploração e gestão do sistema multimunicipal ficou dependente da outorga de um contrato de concessão a celebrar com o Estado, representado pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.
Ora, da matéria de facto provada verifica-se que “No dia 23 de Agosto de 2005, pelas 14 horas e 30 minutos, (…) no estabelecimento denominado C………., Vila Real (C1……….), sito em ………., …. Vila Real, pertencente à arguida, a C1………. se encontrava em funcionamento, sendo a água ali tratada captada na albufeira da barragem com o mesmo nome, sem que a recorrente fosse titular de licença de captação de água, mormente sob a forma de contrato de concessão” – cfr. pontos 2, 3 e 4 supra.
Por outro lado, não resultou provado que a recorrente, “na qualidade de empresa concessionária do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de ………., (…) tenha assinado com o Estado um contrato de concessão para, entre o mais, a captação de água” – cfr. al. a) da matéria de facto não provada – contrariamente ao que era imposto pelos artºs. 6º nº 2 e 8º do Dec-Lei nº 270-A/2001 de 06.10, requisito que a recorrente não podia ignorar.
Ora, como constava já do preâmbulo do Dec-lei nº 46/94 de 22.02., este diploma visava reunir … as utilizações do domínio hídrico, quer público, quer privado, sujeitas a licenciamento, discriminando no seu artº 3º [entre as quais figura a captação de água – al. a)], as utilizações sujeitas a licença ou a contrato de concessão, distinguindo expressamente a licença (pela sua natureza precária) do contrato de concessão, podendo este atingir o máximo de 75 anos e caracterizando-se por ser um verdadeiro contrato administrativo.
Visando obviar a que as actividades descritas no referido artº 3º tivessem lugar sem a obtenção de prévio título de utilização (licença ou contrato de concessão), o artº 86º do citado diploma, passou a puni-las como contra-ordenação, prevendo coimas de valor diverso consoante a gravidade da infracção.
Posteriormente, em 31 de Maio de 2007, foi aprovado o Dec-Lei nº 226-A/2007 que revogou expressamente o Dec-Lei nº 46/94 de 22.2.
Porém, contrariamente à posição defendida pela recorrente, este novo diploma não veio isentar de coima os utilizadores de recursos hídricos que não fossem titulares de licença de utilização ou de contratos de concessão. Antes pelo contrário, passou a classificar como infracção muito grave, punível com coima fixável entre € 60.000,00 a € 70.000,00, a utilização dos recursos hídricos sem o respectivo título – artº 81º nº 3 al. a) do Dec-Lei nº 226-A/2007 de 31.05 e artº 22º nº 4 al. b) da Lei nº 50/2006 de 29.08.
Como se pode ler no preâmbulo do citado Dec-Lei nº 226-A/2007, “O novo regime não vem sujeitar a licenciamento novas utilizações que não devessem já ser tituladas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro. Na verdade, o presente decreto-lei antes pretende pôr fim a uma filosofia de um certo desincentivo às actividades económicas relacionadas com a água, criando um novo quadro de relacionamento entre o Estado e os utilizadores dos recursos hídricos baseado na exigência do cumprimento da lei, mas também no reconhecimento inequívoco de direitos aos utilizadores”.
É certo que, relativamente às situações já existentes e não tituladas à data da entrada em vigor do Dec-Lei nº 226-A/2007, a lei concedeu o prazo de dois anos para a regularização da situação, em conformidade com o disposto no artº 89º.
Por outro lado, estabelece-se ainda no nº 6 deste preceito que “Os utilizadores que apresentem o requerimento no prazo referido no n.º 1 ficam isentos de aplicação de coima pela utilização não titulada até à emissão do respectivo título”.
Porém, a redacção do preceito não permite concluir que a isenção de coima tem efeitos retroactivos, aplicando-se a utilizadores que, à data da entrada em vigor do diploma, tenham sido condenados ao abrigo do Dec-lei nº 46/94 de 22.2, ainda que por decisão não transitada.
A interpretação correcta do preceito em causa apenas permite concluir, em nossa opinião, que os utilizadores que apresentem o requerimento no prazo previsto no nº 1 do artº 89º ficam isentos da coima a que alude o artº 81º que seria devida pela utilização não titulada desde a data da apresentação do requerimento até à emissão do respectivo título. O que se compreende, uma vez que a demora da administração não pode prejudicar ou onerar o utilizador que, tempestivamente, tenha apresentado o respectivo requerimento.
Trata-se manifestamente de uma situação diversa daquela de que a recorrente pretende beneficiar. Com efeito, caso a infracção imputada à recorrente tivesse sofrido modificações ou deixado de ser punida ao abrigo da nova lei, é manifesto que, por aplicação do disposto no artº 3º nº 2 do Dec-Lei nº 433/82 de 27.10 e do artº 4º nº 2 da Lei nº 50/2006 de 29.08 (Lei quadro das contra-ordenações ambientais), teria de ser aplicado o regime que em concreto se mostrasse mais favorável.
Não é porém a situação em apreço, uma vez que, como vimos, a utilização não licenciada de recursos hídricos continua a ser punida, ao abrigo da nova lei, inclusive de forma mais gravosa.
Acresce que, no caso em apreço, o requerimento que a recorrente endereçou à CCDR Norte em 15 de Setembro de 2005 a solicitar a emissão de licença, e o teor da resposta que recebeu daquela entidade, isenta a recorrente de responsabilidade pela prática da infracção em causa que, aliás, tudo leva a crer, continua em execução.
É que a recorrente solicitou à CCDR Norte a emissão de licença, quando sabia (outra coisa se não pode concluir, pois resulta do próprio diploma que a criou) que a sua actividade estava sujeita à celebração de um contrato de concessão a celebrar com o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território – como se extrai até da resposta que obteve da CCDR Norte – cfr. ponto 14 da matéria de facto provada.
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Da ocorrência de causas que excluem a ilicitude ou a culpa:Alega a recorrente que se mostra excluída a ilicitude da sua conduta ao abrigo do disposto no artº 36º nº 1 do Cód. Penal, pois, tendo ponderado os dois deveres em conflito, considerou que o dever de efectuar o abastecimento de água às populações é de valor manifestamente superior ao dever de só actuar após a obtenção da licença.
Alega ainda que, se não pudesse captar a água por não ter título, não poderia proceder ao respectivo tratamento e fornecimento aos municípios utilizadores, os quais, por sua vez, não a poderiam fornecer às populações. Agiu da forma descrita “de modo a evitar pôr em grave perigo actual a saúde das populações e, portanto, a sua integridade física – valor prevalecente – invocando em seu benefício o instituto do direito de necessidade (artº 34º do C.P.), o estado de necessidade desculpante (artº 35º do C.P.), o dever imposto por lei (artº 31º nºs 1 e 2 al. c) e o conflito de deveres (artº 36º nº 1 do C.P.).
Antes de mais importa salientar que a questão foi devida e correctamente apreciada na sentença recorrida, pelo que pouco mais acrescentaremos.
Entendemos, porém, conveniente referir que a argumentação da recorrente não pode proceder, por duas ordens de razões.
Em primeiro lugar, porque é intrinsecamente contraditória.
Sem ser este o lugar para profundas explanações teóricas, não se pode alegar que o mesmo facto é simultaneamente lícito (artºs. 31º nº 1 e 2 al. c), 34º e 36º do Cód. Penal – «dever imposto por lei», «direito de necessidade» e «conflito de deveres») e ilícito, embora desculpante (artº. 35º - «estado de necessidade desculpante»).
Depois, porque a matéria de facto que ficou provada não é aquela que sustenta a argumentação da recorrente, mas substancialmente diferente.
Vejamos:
Em primeiro lugar alega a recorrente que ponderou os dois deveres e considerou que o dever de efectuar o abastecimento de água às populações de Santa Marta de Penaguião e de Vila Real é de valor manifestamente superior ao dever de só actuar após a obtenção da licença.
Dispõe o artº 31º: “1. O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade; 2. Nomeadamente não é ilícito o facto praticado: al. c) no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade”.
Ora, a conduta que a recorrente entendeu prevalente – de proceder à captação de água para abastecimento das populações, mesmo sem dispor de título de utilização necessário ou sem ter celebrado o contrato de concessão previsto na lei – não constituía de forma alguma um dever imposto por lei, tendo antes agido no estrito cumprimento dos seus deveres contratuais, no âmbito do contrato celebrado com os diversos municípios e como entidade gestora da captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público.
Não se mostra assim preenchido o requisito do artº 31º do C.Penal, que exige que o dever jurídico seja imposto por lei. Aliás, a sufragar a posição da recorrente, estar-se-ia a admitir a possibilidade de duas pessoas ou entidades, por contrato, poderem afastar a ilicitude dos seus actos, através da criação de deveres incompatíveis com a Ordem Jurídica.
A conduta da recorrente também não integra a causa de exclusão da ilicitude prevista no artº. 34º do Cód. Penal, uma vez que não se pode dizer, sem mais, que a iminência de deixar de fornecer água constitua um perigo sensivelmente superior ao que resulta do incumprimento do dever legal de obter o título de utilização previsto no Dec-Lei nº 46/94 de 22.2, atenta a natureza dos interesses que lhe estão subjacentes, de protecção do ambiente e dos recursos hídricos.
Por outro lado, não ficou demonstrado, o requisito previsto no artº 34º al. b) do Cód. Penal (“haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado”), uma vez que não resultou provado que a falta de fornecimento de água pela recorrente, acarretaria efeitos muito gravosos para a integridade física das pessoas.
Como bem se diz na decisão recorrida “não podemos partir do pressuposto [indemonstrado] que, não fora o abastecimento público de água por parte da B1………., as populações [mais rigorosamente, esta ou aquela determinada pessoa] por ela servidas seriam privadas do acesso à água e, consequentemente, estariam em risco de vida ou que, de algum modo, pudessem ver a sua integridade física atingida”. (…) “Como se constata do manancial fáctico dado como provado, o abastecimento público nunca esteve em causa. A captação e abastecimento de água sucedia antes e continua a suceder-se. (…) Não parece que a captação sem licença constitua o meio adequado a afastar o perigo de cessação do abastecimento público”.
Quanto ao estado de necessidade desculpante, a que alude o artº 35º do C.Penal?
O art. 35º do C. Penal exige que o “perigo” a afastar seja actual e não removível de outro modo. No presente caso, para além de haver um comportamento alternativo possível, a recorrente não praticou o facto ilícito para evitar um perigo actual (cessação do fornecimento de água), uma vez que, quando iniciou a sua actividade não podia desconhecer a exigência legal da outorga de um contrato de concessão com o Estado, que legalmente titularia a captação da água para fornecimento público. A manutenção da situação de falta de licenciamento, ao longo do tempo, afasta claramente a aplicação de um estado de necessidade desculpante, que tem como pressuposto um “perigo actual” não removível de outra forma.
Relativamente ao invocado conflito de deveres, estabelece o artº 36º do Cód. Penal que “Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar”.
A fundamentação ou justificação da acção lesiva, nestas condições, decorre da impossibilidade de cumprir os dois deveres em conflito. Não se exige que os interesses a salvaguardar sejam superiores aos interesses sacrificados e, por isso, nos casos em que a Ordem Jurídica não ofereça qualquer critério de escolha, fica ao critério do agente a escolha do dever a cumprir[4].
Constituem pressupostos da justificação (exclusão da ilicitude) por conflito de deveres:
- a impossibilidade de cumprir os dois (ou mais) deveres jurídicos;
- cumprimento do dever jurídico superior (quando os deveres em conflito forem de hierarquia diferente), ou o cumprimento de qualquer um dos deveres (quando os deveres em conflito forem da mesma hierarquia)[5].
No caso dos autos, os deveres em causa são de hierarquia jurídica diversa: o dever de fornecer água aos habitantes dos concelhos tem uma génese contratual e o dever de actuação em conformidade com a lei, tem uma génese legal. Os deveres são assim de hierarquia diferente, devendo o dever de base contratual ceder perante o dever legal.
Não se concebe que a recorrente defenda que as obrigações por si assumidas contratualmente se sobreponham ao interesse de toda a comunidade na preservação ambiental.
Com efeito, se a execução inicial de um contrato e a sua manutenção, dado não estarem reunidos todos os pressupostos para o cumprimento das exigências legais do respectivo funcionamento do serviço, violam uma norma de carácter penal ou contra-ordenacional, deveria, desde logo, a recorrente abster-se de iniciar a actividade ou accionar os mecanismos legais para a celebração do necessário contrato de concessão.
Não podem, pois, os interesses económicos, de carácter particular, “justificar” a omissão de regras cuja observância visa acautelar interesses fundamentais que a todos visam proteger e, por esse motivo, de relevância manifestamente superior.
Não se verificam, portanto, as invocadas causas de exclusão da ilicitude ou culpa, ou qualquer outra.
Improcedem, assim, os fundamentos invocados pela recorrente.
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IV – DECISÃO:*
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo consequentemente, a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC’s.
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Porto, 20 de Janeiro de 2010
(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Proferido no Proc. nº 1055/98.
[4] Cfr, neste sentido, Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral II, Teoria Geral do Crime, pág. 256.
[5] Ob. citada, pág. 245.