Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESCRIMINALIZAÇÃO
Por despacho de 1-3-2007, no Tribunal de Vale de Cambra, foi declarado extinto o procedimento criminal, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 11º, nº 3 do DL nº 454/91, de 28.12, na redacção introduzida pelo DL nº 316/97, de 19.11, contra o arguido B………., a quem o MP imputava um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo art. 11°, nº 1, al. a) do citado DL nº 454/91, de 28.12, cuja acusação data de 15.02.1993, por ter havido alteração no regime jurídico do cheque sem provisão, que entrou em vigor em 01.01.1998, onde se excluíram as condutas relacionadas com uma data de entrega do cheque diferente daquela que nele constava, as quais deixaram de considerar-se penalmente relevantes e merecedoras desta específica tutela.
Inconformado com esta decisão, veio o MP recorrer da mesma, cujas conclusões se passam a transcrever:
1- Nos presentes autos o que se discute é apenas uma questão de direito: proferido despacho de pronuncia, ou equivalente, que designe data para realização de julgamento por crime de emissão de cheque sem provisão em data anterior à entrada em vigor do Decreto Lei n° 316/91, de 19 de Novembro, e não constando claramente da acusação que se trata de um cheque post-datado, pode ou não ser conhecida a questão da eventual descriminalização da conduta imputada ao arguido sem a averiguação de tal facto em sede de audiência de julgamento?
2- Enquanto a M.ma Juiz “a quo” entende que sim, já nós, não obstante todo o respeito que tal posição nos merece, entendemos que em face do teor da acusação deduzida, e constante dos autos, estes deverão prosseguir a sua normal tramitação para a fase de Julgamento, única, aliás, onde se poderá averiguar se estamos, ou não, perante um cheque pré-datado, e daí a razão da interposição do presente recurso;
3- No dia 1 de Janeiro de 1998 entrou em vigor o novo regime jurídico-penal do cheque sem provisão, aprovado pelo Decreto Lei nº 316/97, de 19 de Novembro;
4- Por força das alterações introduzidas por esse diploma legal, e entre outros, o art. 11° do Decreto Lei n° 454/91, de 28 de Dezembro, e na parte que nos interessa, passou a ter a seguinte redacção:
3 – O disposto no nº1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.
5- Em face do que preceitua agora o nº 3 do art. 11°, do Regime Jurídico Penal do Cheque, os cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador deixaram de ter qualquer tutela penal;
6- Está-se perante uma clara descriminalização dos denominados... “cheques pós-datados e todos os que não se destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente.” (Preâmbulo cit.);
7- Tendo presente este regime jurídico-penal, e passando a analisar a acusação deduzida nos autos, cumpre verificar se dela constam, ou não, todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão;
8- Da acusação, e relativamente a esta matéria, consta o seguinte:
“O arguido e em data que não foi possível precisar, preencheu, assinou e entregou à firma…, os cheques nº… .”,
Ou seja, dela não resulta, expressa e claramente, que o cheque foi emitido e entregue na mesma data dele constante… mas também dela não resulta o contrário, como concluiu a M.ma Juiz recorrida;
9- Há que apurar se houve, ou não, coincidência nesses dois momentos – a emissão e a entrega;
10- Ora, esse apuramento, em nosso modesto entender, só pode e deve ser efectuado na fase de julgamento que se vai seguir;
11- Não pode, para se conhecer dessa questão, lançar mão dos elementos constantes do inquérito, assim como não pode lançar mão de uma simples declaração do ofendido ou do arguido nesse sentido;
12- Será, pois, na fase de julgamento que se terá de produzir toda a prova indicada na acusação, e da qual resultará, ou não, se o momento da emissão do cheque coincidiu com o momento da sua entrega;
13- Aliás, não podia ser de outra forma;
14- Se estivéssemos na fase de recebimento da acusação, poderia entender-se que, por omissão do elemento da data da efectiva entrega do cheque ao tomador, aquela teria de ser rejeitada, por manifestamente infundada;
15- Mas ultrapassada essa fase o que se verifica é que, com o trânsito em julgado da decisão que acolheu a acusação e designou dia para julgamento, o processo transita obrigatoriamente para a fase de julgamento, e só com a realização da audiência, e a consequente prolação de sentença, podem apreciar-se os factos e dar-lhes uma diferente qualificação jurídica;
16- E não se diga, como pretende fazer crer a M. ma Juiz recorrida, que a levar-se o arguido a julgamento estaríamos a acrescentar à acusação um elemento constitutivo que dela não consta, o que representaria uma alteração substancial dos factos;
17- É que esse elemento consta da acusação, tem é que ser clarificado, definido, esclarecido;
18- Por todo o exposto, e não obstante todo o respeito por opinião contrária, entendemos que a acusação deduzida nos autos não se encontra ferida de qualquer nulidade, pelo que deverão os mesmos prosseguir ara a fase de julgamento”.
Nesta Relação, o Ex.mo sr. PGA, adere à posição do MP na 1ª instância, sendo de opinião que o recurso merece provimento.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso, nos termos do art. 409.° (e 412º) do Cod. Proc. Penal que impõe o princípio da proibição de reformatio in pejus.
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, onde apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões devem ser apreciadas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Assim, a questão a decidir neste recurso, consiste em saber se o facto de na acusação deduzida anteriormente à entrada em vigor do DL n.º 316/97, de 19 de Dezembro, não constar a data da entrega do cheque, tal implica a descriminalização da conduta do arguido ou se deve ser designada data para julgamento, a fim de se apurar tal data.
Factos com relevância para os autos:
Em 15.02.1993, o Ministério Público deduziu acusação contra C………., arguido identificado nos autos, imputando-lhe a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo art. 11°, nº 1. al. a) do DL nº454/91, de 28.12. com referência aos arts. 313°, nº 1 . e 314°,al. c) do Cód. Penal, da qual consta, entre outra, a seguinte matéria:
“O arguido preencheu, assinou e entregou à ofendida “C………., Lda.”, o cheque nº …. datado de 15.01.92, o qual se destinava ao pagamento de parte de uma divida que o arguido tem para com a ofendida…”.
Em 30.03.1993, foi proferido o despacho de fls. 21, sendo aquela acusação recebida e os autos remetidos para a fase do julgamento (fls. 25).
Em 28.01.1994, o arguido foi declarado contumaz, situação que se mantém até ao momento (fls. 62 e 63).
Entretanto foi publicado o DL nº 316/97, de 19.11, o qual procedeu à alteração do regime jurídico do cheque sem provisão e entrou em vigor em 1.01.1998.
Este diploma introduziu alterações ao DL n.º454/91, de 28 de Dezembro, passando agora a ser elemento constitutivo do crime de emissão de cheque sem provisão, que o cheque seja emitido em data anterior ou contemporânea à da sua entrega ao tomador, isto é, exclui do âmbito da tutela penal os cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador, verificando-se assim uma descriminalização dos cheques pós-datados.
A indicação da data da entrega do cheque ao tomador, constitui agora requisito do tipo legal de crime, devendo assim haver uma correspondência entre a data da entrega do cheque e a data nele aposta.
Efectivamente, preceitua o n.°3 do art. 11.° do DL n° 316/97, de 19 de Novembro, que “O disposto no n.°1 não é aplicável quando o cheque seja emitido em data posterior à da sua entrega ao tomador”.
Verifica-se, portanto, uma clara restrição do âmbito da incriminação daquele tipo legal de crime, o que resulta expressamente do Preâmbulo do Decreto-Lei nº 316/91, de 19 de Novembro.
Está-se perante uma clara descriminalização dos denominados... “cheques pós-datados e todos os que não se destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente.”
Antes destas alterações, sabíamos que o cheque, frequentemente, era utilizado como promessa de pagamento numa data determinada pelo sacador, ou a determinar pelo tomador, denominado, por vezes, como “cheque de garantia”, que em caso de incumprimento, o devedor recorria à ameaça da sanção penal.
Agora, o cheque é essencialmente um meio de pagamento.
Passando a analisar a acusação deduzida nos autos, cumpre verificar se dela constam, ou não, todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão.
Vimos atrás, e relativamente a esta matéria, que da acusação, consta o seguinte:
“O arguido preencheu, assinou e entregou à ofendida “C………., Lda.”, … o cheque nº …. datado de 15.07.92, o qual se destinava ao pagamento de parte de uma dívida que o arguido tem para com a ofendida…”.
Como se pode ver, dela não resulta, que o cheque foi emitido e entregue na mesma data dele constante, nem o contrário.
Há que apurar se houve, ou não, coincidência nesses dois momentos – a emissão e a entrega.
Na data em que a acusação foi deduzida não era exigível aquele elemento, não tendo por isso de ser averiguado, pois era absolutamente indiferente para a prática do crime em análise, razão pela qual o MP nem sequer investigava esse elemento, dada a sua irrelevância.
No caso concreto, a data da efectiva emissão e entrega do cheque, é dúbia, nem na acusação se diz, que “ não foi possível apurar a data …. em data indeterminada, ou em data não concretamente determinada…”, sendo certo que esta questão não pode ser, desde já, apreciada e conhecida, pois, da própria acusação não consta que o cheque foi emitido com data posterior ao da sua entrega, nem esse facto resulta daqueles outros que integram a acusação.
Pelo exposto, e ainda porque este elemento à data em que a acusação foi deduzida, não era exigível, deve o mesmo ser averiguado em audiência.
Se no processo não foi feita a prova (positiva) de que a data da emissão não foi posterior à data da entrega pelo emitente ao tomador, e não existindo nos autos elementos probatórios suficientes da verificação do elemento negativo, deve este ser averiguado em audiência – Germano Marques da Silva, Regime Jurídico-Penal dos Cheques Sem Provisão, 1997, pág.130 e segs., e Américo A. Taipa de Carvalho, Crime de Emissão de Cheque Sem Provisão, Coimbra Editora, 1998, pág. 45.
Sobre esta mesma questão, ver os acórdãos desta Relação do Porto, de 26-9-07, 10-10-07 e 31-10-2007, entre outros, disponíveis em www.dgsi.pt.
Com o trânsito em julgado da decisão que acolheu a acusação, o processo transita obrigatoriamente para a fase de julgamento, momento em que os factos serão apreciados, podendo então dar-lhes uma diferente qualificação Jurídica.
E não se diga, que a levar-se o arguido a julgamento estaríamos a acrescentar à acusação um elemento constitutivo que dela não consta, o que representaria uma alteração substancial dos factos, pois esse elemento (positivo) consta da acusação, tem é que ser clarificado, dando-se cumprimento ao disposto no art. 358°, do Código de Processo Penal, para facultar ao arguido a possibilidade de defesa sobre factos que não vinham descritos na acusação - alteração não substancial, não sendo factos diferentes daqueles que lhe foram imputados na acusação, nem o crime é diverso do que anteriormente lhe estava imputado, nem os limites máximos das sanções aplicáveis resultam agravados.
Assim, repetimos, tendo sido recebida a acusação, ter-se-á de proceder a julgamento pelos factos tipicamente positivos, que já constam da acusação, e averiguar se se verifica o tal elemento típico negativo.
Pelo exposto, acordam os juízes da 1ªSecção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em dar provimento ao recurso e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, e ordena-se o normal prosseguimento dos autos para a fase de julgamento.
Sem tributação.
Porto, 5 de Dezembro de 2007
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
João Albino Raínho Ataíde das Neves
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves