Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MENORES
II - Importante é a constatação dessas situações, não importando as incapacidades dos pais.
1 – A Ex.ma Curadora de Menores instaurou, em 21.11.06, no Tribunal de Família e de Menores de Matosinhos, acção de confiança judicial no interesse da menor, B………., contra os pais desta, C………. e D………., pedindo que, na respectiva procedência, seja decretada a confiança judicial daquela menor ao “E……….”, com vista à sua futura adopção.
Fundamentando a respectiva pretensão, alegou, muito em síntese, factos demonstrativos de que os progenitores da menor, por omissão e falta de capacidade, têm mantido em relação àquela um comportamento que compromete, seriamente, os vínculos afectivos próprios da filiação, tudo com referência ao disposto no art. 1978º, nº1, als. d) e e), do CC e tido, ainda, em consideração o preceituado no art. 3º, nº2, da Lei nº 147/99, de 01.09.
Conquanto pessoalmente citados, nenhum dos requeridos contestou a acção.
Efectuadas as pertinentes diligências probatórias (incluindo parecer emanado do competente organismo de segurança social) e emitido parecer pela Ex.ma Magistrada do M.º P.º, veio, a final, a ser proferida (em 21.02.07) douta sentença que, julgando procedente a acção, decretou a confiança judicial da menor, B………., ao “E……….”, com vista à sua futura adopção.
Inconformada, recorreu a requerida, visando a revogação da sentença, conforme alegações culminadas com a formulação das seguintes conclusões (em parte juntas em fotocópia, por economia de tempo e maior comodidade, dada a sua invulgar extensão, contrariando a desejável síntese – cfr. art. 690º, nº1, do CPC – como os demais que, sem menção da respectiva origem, vierem a ser citados):
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1ª – O Tribunal da Relação pode alterar a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida; se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas – art. 712º, nº1, als. a) e b), do CPC;
2ª - No caso em apreço, entende a recorrente que a prova (quer documental, quer testemunhal) produzida impunha uma decisão diversa quanto à matéria facto, nomeadamente sobre os pontos 12 «Quando ia Buscar a filha a progenitora não costumava perguntar como tinha estado a criança»; 13 «Relativamente à progenitora a menor gosta da visita da mãe mas não manifesta tristeza quando ela se vai embora»; 16 «Praticamente todas as técnicas e funcionárias do E………. se aperceberam do discurso e comportamentos da menor, situação que era comentada entre todas»; 17 «Quando foi confrontada com a situação a progenitora revelou de nada se ter apercebido e aceitou pacificamente deixar de ir buscar a filha aos fins-de-semana»; 18«A menor relatou aos técnicos da instituição cenas de sexo explícito que teria presenciado aos fins-de-semana em casa da jovem a quem a mãe a entregava e seu namorado»; 19 «A menor relatou de forma clara e explicita a funcionárias do E………. a forma como se fazem "charros", explicando que viu um amigo da mãe a fazê-los»; 24 «A menor encontrava-se manifestamente com fome»; 35 «A menor não perguntou pela mãe durante todo o mês de Agosto»; 36 «Antes das férias de verão, numa altura em que a mãe esteve algum tempo sem efectuar visitas à filha esta verbalizou, sem emoção. "a minha mãe deve ter morrido"; 48 «A menor é uma criança muito extrovertida que se adapta com muita facilidade a novas situações e revela capacidade de aprendizagem superior ao que seria de esperar para a sua idade»; 49 «Quando a menor integrou a instituição era notória a falta de regras e de educação».
3ª - no que concerne á factualidade constante do ponto 12 impunha-se perante a prova produzida (depoimento da testemunha F………., constante de fls. 111 e 112) que se desse como provado que «Quando ia Buscar a filha a progenitora não costumava perguntar como tinha estado a criança, devido à confiança que a progenitora depositava na ama; e que quando a mãe a ia buscar, a menor reagia de forma positiva»;
4ª - no que concerne ao ponto 13, 35, 36 e 48 tal factualidade não poderia ser dada como assente, porquanto do depoimento da testemunha Drª G………. (fls. 101 e 102) resulta que «durante a semana que teve consigo a menor nas férias de verão, a menor falava da mãe duma forma positiva, e que a menor pergunta mais pela mãe; e a testemunha D. H………. que, registe-se é responsável do E………. há cerca de 12 anos, no seu depoimento (fls. 109) referiu «do que observa da relação mãe-filha acha que é uma boa relação e que a menor demonstra afectividade pela mãe e a mãe pela filha, e que por vezes a menor diz "nunca mais é Quarta-feira para a minha mãe me vir ver"»; e a testemunha Drª I………., psicóloga, no seu depoimento (fls. 112) referiu «embora nunca tenha avaliado psicologicamente a menor apercebe-se que o vínculo que tem relativamente à mãe é muito forte, a menor sempre que faz um desenho faz sempre outro para a mãe e refere-se à mãe não como algo que tem»; e testemunha Drª J………., psicóloga, no seu depoimento (fls. 115) referiu «do que pôde observar conclui que a maior referência afectiva da B………. é a mãe pois a menor referia-se a ela com alguma frequência».
5ª - Quanto ao ponto 17, não devia ter sido dado como provado que «... e aceitou pacificamente deixar de ir buscar a filha aos fins-de-semana», pois do depoimento da testemunha Drª K………. (fls. 107), directora do E………., resulta que foi esta testemunha que na referida qualidade «perto da Páscoa de 2006 decidiu que enquanto não fosse apurado o que se passava, a menor não deveria sair aos fins de semana»; e a testemunha D. H………. que, responsável do E………. há cerca de 12 anos, no seu depoimento (fls. 108) disse ter sido ela «... que informou a mãe da B………. que a Direcção entendia que a menor não devia voltar a sair do E………. aos fins de semana» e «esclareceu que a progenitora a questionou com quem ficaria a filha aos fins de semana tendo a depoente esclarecido que ficaria com a D. L………. ou com a Drª M……….».
6ª - No que concerne à materialidade dos pontos 16, 18 e 19, tal materialidade não pode ser dada como provada, pois como consta da própria sentença, tratar-se-á apenas de relatos da menor, os quais não tiveram confirmação directa ou indirecta de qualquer testemunha ouvida nos presentes autos, sendo que o depoimento das testemunhas Drª K………. e L………. (fls. 106 a 107 e 109 a 111) são do ponto de vista da recorrente pouco credíveis, atenta o exagero e inadequação da linguagem utilizada e que as mesmas atribuem a palavras e comportamentos de uma criança de cinco anos, e que a pessoa que com ela mais lidada, ou seja, a responsável pelas crianças durante o dia, D. H………. referiu «... nunca ter assistido a qualquer comportamento estranho da menor e o que sabe dói-lhe relatado pela D. L………. e Drª G………..» (fls. 108) nem sequer se tendo referido à Drª K………. .
7ª- Além do mais, é do conhecimento comum, que uma criança pode captar esse tipo de informação ou conhecimento (de todo em todo não recomendável) por diversos meios, e a maioria das vezes até pelos meios que nos parecem menos ofensivos, como é o caso da televisão.
8ª - E todos sabemos que hoje em dia, a televisão usa e abusa deste tipo de informação que aos olhos de uma criança de cinco anos é completamente desaconselhada por prematura, mas que por via da perspicácia ou da vivacidade e até do sentido natural da descoberta, acaba por captá-la e transmiti-la de forma pura e ingénua.
9ª - No que respeita ao ponto 49 a respectiva factualidade também não devia ter sido dada como assente, porquanto a testemunha, D. H.………, responsável do E………. há cerca de 12 anos, no seu depoimento (fls. 109) referiu que «Quando a menor ia aos fins de semana com a mãe regressava á instituição sempre arranjada e limpa» e a testemunha, D. F………. (fls. 112) referiu «... nunca ter notado falta de higiene na criança» e a testemunha Drª J………. (a fls. 114) referiu que «a menor é uma criança com desenvolvimento adequado à idade, grande capacidade de socialização e em alguns parâmetros tem até um desenvolvimento superior do que seria de esperar para a idade» sendo que a este respeito reveste inteira pertinência o relatório de avaliação da menor de fls. 24 a 41 onde se alude ao elevado grau de desenvolvimento da criança, desenvolvimento este que não atingiu certamente só no período em que deu entrada no E……….., o que bem demonstra o interesse da recorrente quer nos cuidados de saúde quer na educação de sua filha.
10ª - Impõe-se pois, alterar a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto nos termos que ficam ditos.
11ª - A factualidade dos autos não se subsume no nº 1 do art. 1978° do CC nem nas als. d) e e) do mesmo preceito, ou seja, no caso em apreço os vínculos próprios da filiação não se encontram seriamente comprometidos.
12ª - Do mesmo modo, a factualidade assente não permitia ao tribunal a quo concluir que a menor foi exposta em perigo grave em termos de segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento;
13ª - Como não permitia concluir pelo manifesto desinteresse da recorrente, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação.
14ª - Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o disposto no art. 1978°, 1 e als. d), e) e nos arts. 1877º, 1882º, 1885° a 1888º do mesmo e ainda o art. 3° da L.P.C.L.P..
15ª - A decisão sub censura, é ofensiva dos princípios constitucionais plasmados nos arts. 36°, nº 6 e 67°, nº 1 da Lei Fundamental, que garantem que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os deveres fundamentais para com eles, bem como o direito à família à protecção do Estado e à efectividade de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros;
16ª – Deve a decisão sob censura ser revogada e substituída por outra que ordene a entrega imediata da menor à sua mãe.
Contra-alegando, defende a Ex.ma Curadora de Menores recorrida a manutenção do julgado.
Corridos os vistos e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.
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2 – Na sentença recorrida, tiveram-se por provados os seguintes factos:/
a) – B………. nasceu a 17 de Abril de 2000 e foi registada como filha de C………. e de D……….;b) – A progenitora da menor foi criada no “E……….” e não possui qualquer rectaguarda familiar;
c) – O progenitor da menor foi criado na “N……….” e não possui, igualmente, qualquer rectaguarda familiar;
d) – A progenitora trabalhou, inicialmente, como empregada doméstica e, depois, passou a trabalhar em restaurantes com horários de trabalho incompatíveis com os cuidados a prestar à filha, pelo que necessitou sempre de entregar a criança a amas;
e) – A partir de Setembro de 2001, a menor começou a frequentar o infantário “O……….”;
f) – Diariamente, a mãe levava-a ao infantário, pela manhã, e, no final do período escolar, a ama ia buscá-la;
g) – A criança ficava, depois, entregue à ama, até ao final do horário laboral da mãe, que a ia buscar, sempre depois da meia-noite;
h) – Por vezes, a menor ficava a dormir em casa da ama;
i) – Em Outubro de 2005, a ama da menor faleceu;
j) – Nessa altura, a progenitora solicitou a outra ama que lhe cuidasse da menor, desde o fecho do infantário até ao final do seu próprio horário de trabalho;
k) – A menor ficava com a ama até cerca da 1 da manhã, quando a mãe a ia buscar, e, depois, levantava-se, por volta das 7 da manhã para ingressar no infantário;
l) – Quando ia buscar a filha, a progenitora não costumava perguntar como tinha estado a criança;
m) – Em Dezembro de 2005, esta senhora deixou de poder cuidar da menor e a progenitora decidiu solicitar ao E………. que acolhesse a menor, pois não tinha condições para tomar conta da criança;
n) – Uma vez que a referida instituição se encontra encerrada aos fins-de-semana, a menor passava a semana na instituição e, aos fins-de-semana, a progenitora entregava-a aos cuidados de uma jovem (neta da primeira ama da menor);
o) – Nessa altura, a menor, ao regressar à instituição, durante a semana começa a manifestar comportamentos desadequados, de cariz sexual e um discurso fortemente sexualizado;
p) – Praticamente todas as técnicas e funcionárias do E………. se aperceberam do discurso e comportamentos da menor, situação que era comentada entre todas;
q) – Quando foi confrontada com a situação, a progenitora revelou de nada se ter apercebido e aceitou pacificamente deixar de ir buscar a filha aos fins-de-semana;
r) – A menor relatou aos técnicos da instituição cenas de sexo explícito que teria presenciado, aos fins-de-semana, em casa da jovem a quem a mãe a entregava e seu namorado;
s) – A menor relatou, de forma clara e explícita, a funcionárias do E………. a forma como se fazem “charros”, explicando que viu um amigo da mãe fazê-los;
t) – Em Fevereiro de 2006, numa altura em que a B………. ainda passava os fins-de-semana com a mãe, duas técnicas da instituição efectuaram visita domiciliária-surpresa, a fim de averiguarem as condições habitacionais da progenitora;
u) – Na referida visita, verificaram que a casa é constituída por um quarto de casal, uma sala que é utilizada como cozinha e uma casa de banho completa (com polibain);
v) – As técnicas chegaram, ao início da tarde, e verificaram que mãe e filha se encontravam ainda a dormir;
x) – A progenitora, depois de muita insistência, veio abrir a porta, em pijama, e a menor encontrava-se de fralda e chupeta (objectos que já não utilizava na instituição);
y) – A menor encontrava-se, manifestamente, com fome;
w) – A sala/cozinha estava repleta de louça suja, eram visíveis biberões com verdete, talheres e medicamentos;
z) – O quarto, corredor e casa de banho encontravam-se repletos de roupas amontoadas (inclusive o polibain);
aa) – Questionada sobre o banho, a progenitora esclareceu que aquecia água e dava banho à menor numa bacia;
bb) – Na casa, tal era o amontoado de coisas, não havia local (além da cama) para pousar uma bacia com água;
cc) – Era visível comida estragada, garrafas de cerveja vazias, pão com bolor;
dd – Desde que deixou de levar a filha, aos fins-de-semana, a progenitora passou a visitá-la na instituição, no seu dia de folga;
ee) – A progenitora trabalha num restaurante, em Vila Nova de Gaia, e, até muito recentemente, o seu horário de trabalho era: Domingo, 2ª, 3ª, 6ª e Sábado, das 12h às 15h e das 19h às 23h; à 5ª feira, trabalha das 19h às 23 h e folga à 4ª feira;
ff) – Até à data em que foi citada para os termos desta acção, a progenitora tinha efectuado as seguintes visitas à menor:
- 16-03-2006
- 28-03-2006
- 04-04-2006
- 12-04-2006
- 28-04-2006
- 09-05-2006
- 24-05-2006
- 30-05-2006
- 08-06-2006
- 12-06-2006
- 26-06-2006
- 25-07-2006
- 06-09-2006
- 13-09-2006
- 27-09-2006
- 26-10-2006
- 02-11-2006
- 08-11-2006;
gg) – Alegando não ter tido folga, telefonou, nos dias 23-03-2006, 20-04-2006 e 22-06-2006;
hh) – No mês de Agosto, em que a instituição se encontra encerrada, a menor esteve com funcionárias da instituição;
ii) – Embora soubesse com quem a filha estava e os contactos telefónicos, a progenitora nunca contactou com a filha ou com quem dela cuidava, nesse período;
jj) – A menor não perguntou pela mãe, durante todo o mês de Agosto;
kk) – Antes das férias de Verão, numa altura em que a mãe esteve algum tempo sem efectuar visitas à filha, esta verbalizou, sem emoção: “a minha mãe deve ter morrido”;
ll) – Embora, “oficialmente”, apenas tenha iniciado actividade, no seu actual local de trabalho, em Junho de 2006, antes disso (provavelmente Fevereiro ou Março), a mãe da menor já, aí, efectuava alguns serviços;
mm) – Muito recentemente, terá obtido a anuência da sua entidade patronal para alterar o horário de trabalho, trabalhando apenas até ás 17h;
nn) – Desde Dezembro de 2006, a progenitora passou a visitar a filha com maior regularidade e a criança passou a revelar ansiedade pela visita da mãe;
oo) – A progenitora aufere, mensalmente, 372 € líquidos e reside numa casa da Câmara pela qual paga a renda mensal de 25 €;
pp) – Recentemente (Fevereiro de 2007), a habitação continuava a apresentar-se sem condições de higiene;
qq) – A patroa da progenitora revela disponibilidade para a auxiliar;
rr) – O progenitor da menor visita-a com frequência e regularidade, mas é incapaz de desenvolver com a criança uma relação afectiva consistente, pois sofre de atraso mental;
ss) - Encontra-se desempregado e não possui quaisquer condições para cuidar da menor;
tt) - A menor raramente fala no pai e nunca pergunta por ele;
uu) – A falta de higiene na habitação, desorganização e desarrumação foram sempre uma constante estrutural na progenitora da menor;
vv) – Pelo menos há seis meses atrás, a progenitora foi confrontada pelo técnico de Seg. Social de que deveria alterar as suas condições de vida pois a filha não poderia crescer numa instituição;
xx) – A menor é uma criança muito extrovertida que se adapta com muita facilidade a novas situações e revela capacidade de aprendizagem superior ao que seria de esperar para a sua idade;
zz) – Quando a menor integrou a instituição, era notória a falta de regras e de educação.
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3 – Questões a resolver (tendo em consideração que o âmbito e objecto do recurso são, em princípio – exceptuando as questões de conhecimento oficioso que não tenham sido objecto de decisão com trânsito em julgado – delimitados pelas conclusões formuladas pelo recorrente – arts. 684º, nº3 e 690º, nº1):/
I – Impugnação da matéria de facto tida por provada;II – Mérito da acção, pugnando a recorrente pela revogação da sentença recorrida, a substituir por outra que ordene a entrega imediata da menor a si.
Vejamos:
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4 – Impugnação da matéria de facto tida por provada/
I – Considerações genéricas:/
No que toca à pretendida alteração da decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, importa definir, ainda que com carácter sucinto e genérico, os limites legais a que se deverá atender na apreciação de tal questão.
Não há dúvida que, face ao disposto no art. 712º, nº1, als. a) e b), a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa e, bem assim, se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
No caso “sub judice”, apenas se mostra preenchido o 1º dos apontados requisitos, uma vez que do processo constam os documentos e, bem assim, a reprodução escrita dos depoimentos produzidos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa. Não já assim o 2º dos mencionados requisitos, porquanto nenhum elemento fornecido pelo processo impõe, nos pontos de facto impugnados, decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas. Tal só sucederia se, como sustenta o Prof. Alberto dos Reis[1], estivesse junto aos autos documento que fizesse prova plena de determinado facto e o juiz, na sentença, tivesse admitido o facto oposto, com base na decisão do tribunal, caso em que caberia à Relação fazer prevalecer a força probatória do documento. Mas, como dito ficou, tal não ocorre, no caso dos autos.
Nesta temática, importa, contudo, deixar explicitados os condicionalismos (legais e não só) que caracterizam a reapreciação pela Relação dos diversos elementos probatórios produzidos que serviram de fundamento à decisão em causa.
Efectivamente, no que se refere à modificabilidade da decisão de facto pela Relação, prevista no art. 712º, afirma F. Amâncio Ferreira (in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª Ed., 2001, págs. 127) «...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na citada obra.
Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa (in “Estudo sobre o Novo Processo Civil”, págs. 374), «...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas – pode dizer-se – a “justiça relativa” dessa decisão».
Aliás, no Preâmbulo do DL nº 39/95, de 15.02, que veio introduzir, no sistema processual civil português, a gravação como meio de registo da prova oral produzida em audiência de julgamento, afirma-se e delimita-se expressamente tal objectivo, quando nele se considera que «...na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções ora instituídas implicarão a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito...».
Tendo, a nosso ver, igual cabimento tais considerandos, nos casos em que o processo contém a reprodução escrita dos diversos depoimentos, aí, produzidos e que relevaram para a decisão da matéria de facto.
Não pode, porém, olvidar-se, ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da reprodução escrita dos depoimentos produzidos, a apreciação e valoração destes continua a ser informada pelo regime da oralidade a que se mostram adstritos, entre outros, os princípios da concentração e da imediação, o que impede que o Tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do julgador, pois, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (in “Manual de Processo Civil”, 2ª Ed., revista e actualizada, págs. 657), a propósito do “princípio da imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar...».
A tudo acresce que a prova testemunhal é apreciada livremente pelo Tribunal – Cfr. art. 396º do CC – e, bem assim, os depoimentos de parte, ainda que contendo confissão não reduzida a escrito – Cfr. arts. 358º, nº4, do CC e 563º, nº1 –, porquanto só a confissão judicial escrita goza de força probatória plena – Cfr. art. 358º, nº1, do CC.
Será, pois, à luz de tais condicionalismos que será efectuada a reapreciação da prova produzida e fundamentadora da decisão em causa.
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II – Tidos em consideração os princípios e orientação exposta, não vislumbramos qualquer razão para proceder à pretendida alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, porquanto a mesma encontra apoio na apreciação e valoração global da prova produzida, em termos de verdadeira e vantajosa imediação, perfilhando-se e subscrevendo-se, “data venia”, as considerações a propósito tecidas pela Ex.ma Curadora de Menores, as quais, conjugadamente com o que ficou exposto em I antecedente, determinam a improcedência das correspondentes conclusões formuladas pela recorrente. Aqui se devendo anotar que, não obstante insinuar a impugnação dos pontos 24, 35, 36 e 48 da matéria de facto, a recorrente omitiu integralmente a fundamentação da mesma (meramente insinuada) impugnação.Improcedendo, pois, como já exarado, as correspondentes conclusões formuladas pela recorrente.
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5 – Mérito da acção:/
I – Dispõe o art. 1978º do CC (na redacção introduzida pela Lei nº 31/2003, de 22.08, e na parte que, ora, interessa):1 – Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes:
a)…
b)…
c)…
d) – Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) – Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
2 – Na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.
3 – Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores.
4…
5…
6…
a)…
b)…
Em estreita conexão com o transcrito comando legal, estatui o art. 3º, nº2 (também na parte que, ora, releva), da Lei nº 147/99, de 01.09 (“Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo”):
2 – Considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente, se encontra numa das seguintes situações:
c) – Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
e) – Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
f)…
Por seu turno, diz-nos o art. 38º-A da mesma Lei (aditado pela Lei nº 31/2003, de 22.08):
1 – A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do CC, consiste:
a) – Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
b) – Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção.
No art. 4º da mesma Lei nº 147/99, de 01.09, proclama-se que “A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:
a) – Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
b) – Privacidade - …
c) – Intervenção precoce – a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
d) – Intervenção mínima - …
e) – Proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;
f) – Responsabilidade parental -…
g) – Prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção;
h) – Obrigatoriedade da informação -…
i) – Audição obrigatória e participação -…
j) – Subsidiariedade -…
Anotando os transcritos preceitos legais, pondera, entre o mais, P………., Juíza de Direito no Tribunal de Família e Menores[2], aqui, em anotação ao mencionado art. 38º-A:
“Na al. d) está-se perante as situações que legitimam a intervenção de terceiros, quando os pais, de acordo com o art. 36º, nº6 da CRP, não cumprem os seus deveres fundamentais para com os seus filhos, colocando em perigo, de forma grave o seu desenvolvimento integral, quanto à segurança, à saúde, à formação e à educação (…) para a lei é indiferente que os pais tenham colocado dolosa ou negligentemente ou independentemente de qualquer culpa, a criança/jovem em perigo, ou mesmo que tais situações se tenham verificado devido a incapacidade mental. Mais importante que as razões pelas quais se colocou em perigo grave os direitos fundamentais da criança ou do jovem é a constatação dessas situações, independentemente das acções ou incapacidades dos pais que levaram a que tais situações surgissem (…)
…na al. e) contemplam-se as situações em que os pais deixaram manter a criança/jovem junto de terceiro ou de instituição durante um período de 3 meses, antes de ser requerida a confiança da criança/jovem com vista à adopção, sem lhe terem dado o apoio, o carinho e a afeição (que poderiam ser demonstrados das mais variadas formas), tendo, com tais comportamentos, posto em causa a possibilidade de retorno da criança/jovem à sua família natural (comprometendo dessa forma, seriamente, a qualidade e continuidade dos vínculos afectivos anteriormente existentes (…) Sintomáticas da falta de interesse dos pais pelos filhos são todas as situações em que os progenitores revelam um completo afastamento quanto ao quotidiano das crianças ou jovens, não lhes proporcionando os cuidados necessários para o seu desenvolvimento físico e mental e indiciando factores da sua irresponsabilização quanto a esse desenvolvimento. Designadamente, devem ser considerados como actos de “manifesto desinteresse, nos termos deste art., as situações em que os centros de acolhimento são vistos pelos pais não como situações excepcionais, mas como a forma de permitir a recuperação dos progenitores a assumir as suas responsabilidades parentais, deixando os filhos nos centros de acolhimento, só os visitando esporadicamente, a ponto de mal reconhecerem o seu desenvolvimento físico (…) Não será a circunstância do pai ou a mãe efectuarem visitas ao filho, acolhido por um particular ou por uma instituição, que, por si só, poderá justificar que não estejam seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação (…) As visitas efectuadas pelos pais constituem, muitas vezes, apenas uma forma de pretenderem afastar a criança do seu encaminhamento para uma futura adopção, dado que, nessas visitas não se desenvolvem laços afectivos tendentes a sedimentar a relação paternal. Efectivamente, alguns pais limitam-se a estabelecer um contacto periódico com os filhos nas instituições, maquinal e rotineiramente, não se interessando pelo desenvolvimento da criança ou jovem nem cuidando das suas necessidades e aspirações, vendo fisicamente a criança, mas sem se preocuparem com o restabelecimento das condições que permitiriam o seu regresso ao E……….”
Da mesma autora, tem interesse destacar as seguintes anotações[3]:
“Quanto à saúde, o perigo que é criado coloca em risco o equilíbrio físico/psíquico da criança/jovem, a sua capacidade de resistência e o seu próprio equilíbrio mental e social, diminuindo, por exemplo, o seu sentido de auto-estima, o sentimento do seu valor e da sua utilidade como membro da comunidade em que se insere. (…) Já no perigo para a formação da criança/jovem se tem em conta, especialmente, as situações que podem fazer distorcer o desenvolvimento integral da personalidade, a sua equilibrada maturação afectiva, emocional e social, impedindo um pleno aprofundamento de cada ser e do seu potencial, tendo em conta a sua possibilidade de auto-realização (…) O perigo para a lesão do interesse da criança/jovem em relação à educação nasce da circunstância de, existindo uma educação incompleta e carente, a mesma ser fonte de incapacidade para a criança/jovem se poder afirmar com todo o seu potencial, quer no plano espiritual, quer no plano material, bem como na afirmação pessoal e social que advém duma educação que facilita (alimenta) e fecunda todos esses objectivos (…) Fornecendo-se a adequada educação à criança/jovem, permite-se-lhe que ela se possa desenvolver de tal forma que, ao atingir a idade adulta, se considere livre e responsável, podendo integrar-se nos grupos sociais a que pertence (…) O perigo para o desenvolvimento da criança/jovem põe em causa a possibilidade de poder aumentar as suas qualidades físicas, morais, psicológicas e intelectuais, e, de certa forma, como se refere no art. 1º da LPJCP, o seu desenvolvimento integral não é mais que todo o conjunto de factores antes referidos, como a segurança, a saúde, a formação e a educação, que podem ser postos em causa com qualquer actividade/omissão, quer dos titulares das responsabilidades parentais, quer da criança/jovem, quer de terceiros”.
Por outro lado, segundo se sustenta na mesma obra (págs. 42/44): “A criança/jovem não recebe cuidados adequados à sua idade quando não são tomadas para com ela atitudes de solicitude, zelo, dedicação e interesse que o seu desenvolvimento físico e psíquico exigem. A falta dessas atitudes implica uma quebra nos impulsos, atitudes, sentimentos e vontade da criança/jovem que dificultam o desenvolvimento das suas inclinações e tendências (…) Já no caso de falta de afeição está em causa a falta de ligação, de estima de que a criança/jovem carece na sua relação com outrem, como manifestações de agrado, de encorajamento, de valorização da auto-estima da criança/jovem, que servem para desenvolver o seu «ego», potenciando as suas faculdades (…) Os cuidados que a criança/jovem não recebe são, assim, tanto os cuidados físicos como os relacionados com a sua higiene e limpeza, como os cuidados psicológicos, como prestar atenção e importância ao que a criança/jovem valoriza (…) No domínio da afeição a dedicar à criança/jovem, a ligação afectiva deve ter em conta a situação específica da criança/jovem, a sua necessidade de sentir o carinho de outrem em função de situações traumatizantes, sendo o afecto tanto mais indispensável quanto as situações de necessidade e de dificuldade em que se encontrar a criança/jovem (…) Comportamentos que criem condições ou situações que levam a criança/jovem a problematizar, a criar-lhe incertezas, a destruir-lhe a autoconfiança perante determinadas situações, criando necessidades para a criança/jovem e dúvidas quanto à sua satisfação, ou sejam susceptíveis de lhe criar uma forte reacção emocional, afectam, ou podem afectar a sua segurança e o seu equilíbrio emocional, visto este último como uma situação estável que deve permitir à criança/jovem ultrapassar situações intensas e difíceis, sem dano físico, nem repercussão nas suas funções psíquica e orgânica”
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II – Ora, atenta a factualidade provada e os enunciados princípios e comandos legais, entendemos que a douta sentença recorrida de mais não passa que de fiel e proficientíssima aplicação duns e doutros à realidade do mundo infantil com que, infelizmente, ainda nos vamos deparando, como se prova ser o caso da B………. . Sendo legítima a angustiante pergunta que aqui se deixa: a não existir a impugnada sentença, para onde caminharia aquele ser indefeso, precocemente sujeito a presenciar cenas de sexo explícito, em condições animalescas, num mundo a que a pedofilia lançou as garras, com todo o cortejo de raptos e comportamentos desviantes à mesma associados?...E que conceito de maternidade perfilha quem com o seu comportamento omissivo deu azo àquela exposição da filha biológica, da mesma se não apercebeu, atempadamente, e com a mesma pareceu conformar-se?!...Quem não teve a iniciativa de, no aniversário da B………. – 17.04 – de 2006, ter visitado a mesma ou, simplesmente, ter-lhe telefonado, mandando-lhe, ao menos, um beijinho e carícias de prendinha!... Isto, para já não insistirmos nas situações de fome, falta de adequados horários de repouso, sono e descanso e ausência do mínimo de conforto, higiene e comodidade que aguardariam, indefinidamente, a B………., na “companhia” da recorrente.Como, em Ac. recente deste Tribunal (Relatora: Dra. Ana Paula Lobo), foi ponderado: “As crianças não podem esperar toda a sua infância a recuperação dos seus pais sob pena de perderem a sua própria vida e de não verem assegurados os seus direitos de cidadãos”.
A douta sentença recorrida, tributária de sensibilidade feminina e maternal, nenhuma censura nos merece: nela nos revemos e para os respectivos e doutos fundamentos, no omitido, remetemos, ao abrigo do disposto no art. 713º, nº5.
Improcedendo, destarte, as demais conclusões formuladas pela recorrente.
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6 – Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, em consequência, a douta sentença recorrida.Sem custas (Cfr. art. 3º, nº1, al. b), do C. C. Jud. e respectiva anotação, a págs. 67 do “Código de Custas Judiciais”, Anotado e Comentado (1997), do Cons. Salvador da Costa).
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Porto, 16 de Julho de 2007
José Augusto Fernandes do Vale
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
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[1] In “CPC Anotado”, Vol. V, págs. 472.
[2] In “Protecção de Crianças e Jovens em Perigo”, com encomiástico prefácio de Armando Leandro, Juiz Conselheiro Jubilado e Presidente da “Comissão Nacional de Crianças e Jovens em Risco”.
[3] Ob. citada, págs. 37 a 44.