Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Quanto aos “sinais visíveis e permanentes” referidos no artº 1549º CC, o que interessa é a situação existente à data a que se reporta a separação de domínios dos prédios dominante e serviente.
III - Efectivamente, sendo voluntária a servidão constituída por destinação de antigo pai de família, nela se presume (presunção de acordo tácito—uma presunção de intenções imputáveis tanto ao alienante como ao adquirente) que transmitente e adquirente quiseram que se perpetuasse a situação existente no tempo da separação.
IV - Nada sendo dito em contrário “no respectivo documento” da separação do domínios (art.º 1549º CC), é irrelevante qualquer declaração dele não constante, pois entendeu o legislador que a presunção (ilidível, portanto) derivada dos sinais, só deveria reputar-se destruída por esta forma, excluindo-se quaisquer outros documentos.
V - Por outro lado, a declaração em contrário constante do documento, referida no citado art.º 1549ºCC, há-de ser feita de forma especialmente clara e terminante, não bastando dizer-se que o prédio se encontra livre de qualquer encargo, quando se aliena o prédio serviente.
VI - É irrelevante que os sinais visíveis e permanentes tenham sido produzidos no prédio pelo proprietário antecedente, ou por outro ainda anterior a este, ou ainda por um usufrutuário ou locatário
I. RELATÓRIO:
No .. Juízo Cível da Comarca de .........., B.........., divorciada, residente na Rua .........., ..., casa ., .........., .........., instaurou acção com processo sumário contra C.........., Lda, com sede na Rua .........., ..., .......... .
Pede:
Que a R. seja condenada a reconhecer:
I- A) Que o prédio que a R. adquiriu a D.......... se encontrava, à data da escritura, devidamente delimitado com muro a Norte e a nascente, com a Rua .......... a poente e com uma parede antiga e marcos a Sul, confrontando a Norte com caminho particular, a nascente com a A., a sul com E.......... e a poente com Rua ..........; B) Que o caminho que ladeia esse prédio do lado norte, pertence à A. e integra-se no "Campo ..........", sendo o único caminho de acesso da via pública aquele Campo e ao Lameiro .........., onde se encontram construídas as casas da A. e seus filhos; C) Que o prédio da R. tem acesso directo à Rua .........., em toda a sua frente, não necessitando de ser utilizado o caminho para entrar e sair dele; D) Que o leito do caminho tem cerca de quatro metros de largura e foi estabelecido em regularização levada a cabo pelos então proprietários do caminho e do prédio da R., A. e seu ex. marido, combinados com o proprietário, que ladeia o caminho do lado norte; E) Que aquando da partilha, em consequência do divórcio, a A. e seu ex. marido, na separação de meações, quiseram que o caminho ficasse a servir exclusivamente o Campo .......... e o Lameiro .......... e as casas aí construídas, nada declarando em sentido contrário, F) Que aquando da venda do prédio, pelo ex. marido da A. à R., aquele apenas quis vender o terreno tal como estava delimitado e como hoje está, com a área que resultava desses limites, não se obrigando, na escritura a qualquer dimensão diferente dos seus limites.
II- Se, por hipótese, se entender que o troço do caminho junto ao prédio da R. faz parte dele, terá de se considerar que, na partilha entre A. e seu ex. marido, foi estabelecida servidão de passagem por destinação de pai de família, devendo em consequência, manter-se o caminho tal como está, a servir o Campo .......... e o Lameiro .......... e com acesso às casas da A. e seus filhos que doutro modo, ficariam encravados e sem acesso à via pública, condenando-se a Ré a reconhecer essa servidão de passagem, nos termos que está constituída.
Alegou:
Que em 4 de Outubro de 1976, a A. e seu então marido, D.........., adquiriram quatro prédios, entre eles o "Campo .........." e o "Bouça ..........", sendo que em parte do primeiro a A. construiu a sua casa de habitação e permitiu que os seus quatro filhos também o fizessem. Mais alegou que este Campo e as casas de habitação têm acesso à Rua .......... a poente, e que para acesso a esta Rua havia primitivamente um caminho que nascia naquela Rua e terminava no Lameiro .......... e que tinha cerca de 3 metros de largura.
Alegou ainda que em finais de 1997 a A., seu ex. marido e o vizinho do lado norte acordaram num alinhamento de extremas, e o dito caminho passou a ter um traçado rectilíneo, sendo que de ambos os lados foi construído um muro, e que este muro do lado de A. e seu ex. marido delimitava a "Bouça ..........", desde a Rua .......... até ao limite nascente da propriedade. Com a construção deste muro, que ficou concluído em 1998, ficou estabelecido de modo claro que o caminho se destina exclusivamente a acesso ao Campo .......... e às casas da A e filhos.
Entretanto em 10.3.99, a A. e seu ex. marido consolidaram a partilha de bens comuns do casal, e o Campo .......... ficou a pertencer à A. e a Bouça .......... ao ex. marido, e este em Março de 2000 vendeu a dita Bouça à R e esta reclama da A. a destruição do muro supra referido, daí a razão desta demanda.
Regularmente citada a R C.......... Lda, contestou negando a versão dos factos alegados pela A., e alegando, em suma, que o muro delimitador da "Bouça .........." foi construído contra a vontade do seu proprietário, que de resto se opôs a que a A. e seus filhos construíssem as casas em parte no Campo .......... que são clandestinas, pugnando, assim, pela improcedência da acção.
Mais alegou que o terreno onde está implantado o dito caminho faz, e sempre fez parte integrante do prédio que a R. adquiriu ao D.........., pelo que deduziu pedido reconvencional contra a A., pedindo que a A. fosse condenada a demolir o muro e a repor ou reconstituir o prédio da R no estado e situação que se encontrava anteriormente.
A A. respondeu à contestação, e, mantendo, em suma, a versão dos factos constante da petição inicial, pugnou pela procedência da acção e improcedência do pedido reconvencional formulado pela R..
Foi admitida a reconvenção deduzida, proferido despacho saneador, no qual foi dispensada a selecção da matéria assente e base instrutória.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal, tendo a matéria de facto merecido a resposta de fls. 200 a 206, que não sofreu qualquer reclamação.
Por fim, foi sentenciada a causa nos seguintes termos:
“Pelo exposto, decide-se:
I- Julgar a presente acção parcialmente procedente por provada e, consequentemente:
A) Condenar a R. a:
1) Reconhecer que o prédio que a R. adquiriu a D.......... se encontrava, à data da escritura, devidamente delimitado com muro a Norte e a nascente;
2) Reconhecer que caminho que ladeia a Bouça .........., do lado norte, e o único caminho de acesso da via pública ao Campo .......... e ao Lameiro .........., onde se encontram construídas as casas da A. e seus filhos;
3)Reconhecer que prédio da R. tem acesso directo à Rua .........., em toda a sua frente, não necessitando de ser utilizado o dito caminho para entrar e sair dele;
4) Reconhecer que o leito do caminho subjacente aos autos tem cerca de 4 metros de largura.
5) Reconhecer que foi estabelecida uma servidão de passagem por destinação de pai de família, na partilha dos bens comuns do casal, entre A. e seu ex. marido, mantendo-se o caminho tal como está, a servir o Campo .......... e o Lameiro .......... e com acessos às casas da A. e seus filhos, que de outro modo ficariam encravados e sem acesso à via pública.
B) Absolver a R. dos demais pedidos contra ela formulados pela A.
II- Julgar a reconvenção totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência, absolver a A. do pedido reconvencional contra ela formulado pela Ré."
Inconformada com o assim sentenciado, veio a Ré interpor recurso, apresentando alegações que remata com as seguintes
“CONCLUSÕES:
A)- Desde que adquiriram os prédios identificados nos autos, sempre a Autora, o seu ex- marido e os filhos utilizaram o caminho referido e identificado em 10), 11) e 12) da resposta à matéria de facto, para passagem de pessoas, animais e viaturas, desde o Campo .......... e Lameiro .......... até à Rua .......... e vice-versa, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, sem qualquer interrupção, na convicção de que se tratava de coisa sua;
B)- Com a construção do muro referidos no ponto 26) da resposta à matéria de facto , passou a existir uma estrada com cerca de 4,5 metros de largura, que dá acesso da Rua .......... ao Campo ..........;
C)- O tribunal "a quo" ao decretar a constituição de servidão de passagem por destinação de pai de família deveria ter consignado que aquele encargo imposto à Bouça .........., em proveito do Campo .........., estava circunscrito ao sinais visíveis e permanentes que revelam a serventia de um prédio para com o outro;
D)- Porque nada em contrário foi estabelecido no acordo de partilha que determinou a separação dos aludidos prédios, em termos de domínio, está vedado ao tribunal "a quo" decretar que a servidão de passagem seja constituída observando qualquer outra realidade que não aquela;
E)- O tribunal ao decidir como decidiu, nesta parte, violou a norma contida no Artigo 1549º do Cód. Civil.
Nestes termos e nos melhores de direito que doutamente forem supridos, deve ser dado provimento ao presente recurso de Apelação, revogando-se a douta sentença recorrida no que tange às decisões vertidas nos pontos 2), 4) e 5) e, ao invés, decretar-se que a constituição de servidão de passagem por destinação de família, na partilha dos bens comuns do casal, entre Autora e seu ex-marido, em proveito do Campo .......... e com acesso às casas da Autora e seus filhos, está circunscrita à passagem com a largura variável entre 2,20 e 2,50 metros e com o traçado constante do documento n.º 9 junto pela Autora com a p.i., que existe há mais de 20 anos e desde que esta e o seu ex- marido D.......... adquiriram os prédios identificados nos autos, com o que se fará a mais lídima
JUSTIÇA.”
A apelada contra-alegou sustentando a manutenção da sentença recorrida 3, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no art. 684º-A, n.º2, do CPC—isto é, para o caso de não improceder a apelação, veio arguir a nulidade resultante de contradição entre os factos e a decisão no sentido de colher vencimento a pretensão da alínea f) do pedido final da petição (cfr. fls. 266).
Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar e decidir, nada obstando à apreciação do mérito da apelação.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
A questão suscitada pela apelante cinge-se a saber qual o âmbito da servidão de passagem por destinação de pai de família constituída a favor da Autora na partilha dos bens comuns do casal, entre ela e seu ex. marido-- encargo imposto à Bouça .......... em proveito do Campo .......... e com acesso às casas da Autora e seus filhos --: se a mesma está circunscrita à passagem com a largura variável entre 2,20 e 2,50 metros e com o traçado irregular constante do documento junto com a petição inicial sob o nº9, existentes antes da construção pela autora do muro que delimita tal passagem do lado da Bouça .........., ou, ao invés, se tal passagem deve ter a largura de cerca de 4 metros que passou a existir com a construção do referido muro pela autora.
Por outras palavras, no essencial, questiona-se sobre quais os sinais visíveis e permanentes a ter em conta na constituição da servidão de passagem por destinação de pai de família: se os existentes à data da separação de domínios dos prédios dominante e serviente; se outros, porventura anteriormente existentes.
II. 2. FACTOS PROVADOS:
No tribunal recorrido fixou-se, com relevo para a decisão, a seguinte matéria de facto:
1. No dia 4 de Outubro de 1976, por escritura lavrada no .. cartório notarial do .......... a A. e seu então marido, D.........., declararam comprar a F.......... e marido, G.......... e estes declararam vender aqueles, quatro prédios
2. Entre esse prédios, conta-se o prédio denominado "Bouça ..........", sito no .........., freguesia de .........., concelho de .........., com a área de 2000 m 2, a confrontar a Norte com a Rua .........., a nascente com H.........., a sul com o campo da Devesa, a poente com a fábrica de E.........., então descrito na Conservatória do Registo predial de .........., como parte da descrição n.º 15401, a fls. 719 do livro B 43, e inscrito na matriz predial rústica sob o n. 1912
3. Entre esses prédios conta-se também o prédio denominado "Campo ..........", terreno de cultivo, sito no .........., freguesia de .........., concelho de .........., com a área de 5000 m 2, a confrontar a Norte com a "Bouça ..........", a nascente com caminho particular, a sul com o lameiro .........., a poente com a fábrica de E.........., então descrito na Conservatória do Registo predial de .........., como parte da descrição n.º 15401, a fls. 719 do livro B 43, e inscrito na matriz predial rústica sob o n.º 1913.
4. O prédio referido em 2), Bouça .........., veio a ser inscrito na matriz sob o artigo matricial rústico 1425.
5. O prédio referido 2) veio, mais tarde, a ser destinado à construção urbana, sendo lhe atribuído o artigo matricial urbano 5719
6. O prédio referido em 3) veio a ser inscrito na matriz predial rústica sob o art. 1437.
7. Os prédios referidos em 2) e 3) encontram-se actualmente autonomizados e inscritos na Conservatória do Registo Predial de .........., sendo que a "Bouça .........." está descrita sob o n 02719/03022000 da freguesia de .........., e o Campo .........., está descrito sob o n. 02584/1010200 da freguesia de .......... .
S. A única via pública a que o prédio denominado "Campo .........." tem acesso é a Rua .......... .
9. A A. construi um edifício e consentiu que os seus quatro filhos também erigissem habitações, habitações estas que ocupam em parte, o "Campo ..........".
10. Quando a A. e seu ex. marido, adquiriram os prédios identificados em 2 e 3 existia um caminho, que passava na "Bouça ..........", destinado a dar acesso do Campo .......... à da Rua .......... .
11. O caminho referido em 10) nascia naquela Rua .......... e terminava no Lameiro .......... .
12. O caminho referido em 10) tinha uma largura, que era no mínimo de 2,20 metros, e no máximo de 2,50 metros, e o seu leito fazia uma curva acentuada para o lado da Bouça .......... e depois, mais à frente, uma outra curva, menos acentuada, flectido para lado da propriedade de H.........., com o qual a Bouça .......... confrontava.
13. Em 1997 a A. e o vizinho do lado Norte que veio a adquirir o prédio que fora do H.......... acordaram em executar um muro a toda a extensão dos respectivos prédios, e que delimitaria o caminho em causa, da forma mais rectilínea possível.
14. Do lado da "Bouça .........." o muro de delimitação foi construído ao longo da sua extensão, e paralelo ao do vizinho.
15. A construção do muro referido em 14) ficou concluída em Junho de 1998.
16. Na mesma altura, foi construído um muro de idêntico material, a delimitar a Bouça .........., ao lado contrário da Rua .........., com o Campo .......... .
17. À data dos factos referidos em 12, 13, 14 e 15 corria termos, o processo de Inventário n. ...../B da .. secção do .. Juízo do Tribunal de Família do Porto, com vista à partilha dos Bens Comuns do Casal.
18. Em 10 de Maio de 1999, a A. e seu ex. marido em conferência de interessados, acordaram na partilha dos bens comuns, no âmbito do processo referido em 18.
19. Na sequência do acordo referido em 18, homologado por sentença transitada em julgado, ficou a pertencer à A o "Campo ..........", e ao seu ex. marido, D.......... a "Bouça ..........", prédios supra identificados.
20. Em data não concretamente apurada, mas na altura em que foi alargada a Rua ........., foram cedidos pelo D.........., ao domínio público, e com vista a esse alargamento, uns metros de terreno do prédio denominado "Bouça ..........".
21. Em 30 /3/2000, por escritura pública celebrada no .. Cartório Notarial do .........., I.........., na qualidade de representantes o ex. marido da A., D.........., declarou vendeu à R., e esta declarou comprar o prédio urbano composto por terreno destinado a construção urbana, sito na Rua .........., .........., freguesia de .........., Concelho de .........., descrito na Conservatória do registo predial sob o n.º 02719, omisso na matriz mas feita a participação da sua inscrição em 8.3.2000, e pelo preço de dez milhões de escudos.
22. Quando a R. celebrou a escritura referida em 21), já a "Bouça .........." estava murada a norte e nascente, conforme o descrito em 14), 15) e 16) supra.
23. Os representantes da R. estiveram no local antes da celebração da escritura referida em 21).
25. Desde que adquiriram os prédios identificados em 2) e 3), sempre a A., seu ex marido e seus filhos utilizaram o caminho referido e identificado em 10, 11) e 12), para passagem de pessoas, animais e viaturas, desde o Campo .......... e Lameiro .......... até à Rua .......... e vice versa, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, sem qualquer interrupção, na convicção que se tratava de coisa sua.
26. O muro referido em 14) foi construído em blocos de cimento e a uma distância de cerca de 4,5 metros do prédio contíguo de H.......... .
27. Com a construção dos muros referidos, passou a existir uma estrada com cerca de 4,5 m de largura e 50 de comprimento, que dá acesso da Rua .........., ao Campo .........., e às habitações referidas em 9).
III. O DIREITO:
A apelante não impugna a matéria de facto, pois não questiona a bondade da relação dos factos dada como assente na primeira instância.
Como tal, têm-se tais factos como pacíficos, já que também se não alveja razão para a modificabilidade da decisão da matéria de facto ao abrigo do disposto no art.º 712º do CPC (cfr. art.º 713º, nº6, do CPC).
Apreciemos, então, as questões suscitadas nas conclusões da apelação.
Como vimos, a questão suscitada nas conclusões da apelação consiste em saber quais os “sinais visíveis e permanentes” (ut art.º 1549º, do CC) a ter em conta na constituição da servidão de passagem por destinação de pai de família: se os existentes à data da separação de domínios dos prédios dominante e serviente; se outros, porventura anteriormente existentes.
Ou seja, pretende-se saber se a servidão de passagem por destinação de pai de família constituída a favor da Autora na partilha dos bens comuns do casal, entre ela e seu ex. marido-- encargo imposto à Bouça .......... (que na partilha ficou a pertencer a este e que veio a vender à ora Ré) em proveito do Campo .......... (que na mesma partilha ficou a pertencer a ela) e com acesso às casas da Autora e seus filhos—deve ser circunscrita à passagem com a largura variável entre 2,20 e 2,50 metros e com o traçado irregular constante do documento junto com a petição inicial sob o nº9, existentes antes da construção pela autora do muro que delimita tal passagem do lado da Bouça .......... (cfr. pontos nºs 12 13 dos factos provados), ou se tal passagem deve ter a largura de cerca de quatro metros que passou a existir com a construção do referido muro pela autora, construção essa ocorrida antes do acordo de partilha dos bens da autora e ex-marido (cfr. pontos 15º, 18º, 19º e 27 dos factos provados).
Vejamos.
* Da servidão de passagem por destinação de pai de família:
Entendeu—e bem—o tribunal a quo que a favor do Campo .......... e Lameiro .......... e com acessos à casa da autora e seus filhos foi estabelecida uma servidão legal de passagem por destinação de pai de família, na partilha dos bens comuns do casal constituído pela Autora e se ex-marido D.........., a qual onera a Bouça .......... que à ré pertence por, tendo cabido nas ditas partilhas ao ex-marido da autora, lhe ter sido por este vendida.
Não vem questionada, nesta apelação, a existência desta servidão. Apenas e só questiona a ré/apelante a dimensão ou amplitude dessa servidão.
Dispõe o art.º 1549º do CC:
“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos que revelem serventia de um para outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
São, assim, requisitos da constituição da aludida servidão por destinação de pai de família: a) que os dois prédios, ou as duas fracções de um só prédio, tenham pertencido do mesmo dono; b) a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem serventia de um para outro, ou de uma fracção para a outra; c) que se verifique a separação dos prédios ou das fracções e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição do encargo [Ver Ac. Rel. de Lisb., de 7.2.2000, Col. Jur. 2000, 4º-87 e Col. Jur. 1979, 4º-1357].
A figura da destinação do pai de família surge-nos com o seu mais relevante significado como causa de constituição da servidão, embora também tenha relevância em matéria de águas [Cfr. a monografia de M. Tavarela Lobo, Destinação do Pai de Família-Servidões e Águas].
Face à matéria de facto provada, é claro que os supra aludidos requisitos se verificam: quer a Bouça .......... (ora onerada com a servidão), quer o Campo .......... e Lameiro .......... (beneficiários da servidão) pertenceram ao mesmo proprietário, a Autora e seu ex-marido; desde que adquiriram os referidos prédios (1976), sempre a autora e ex-marido utilizaram a referida Bouça .......... para, através dela, acederem (pessoas, animais e viaturas) desde os referidos Campo .......... e Lameiro .......... à Rua .......... e vice-versa, sendo o único acesso do Campo .......... a essa Rua—sendo certo, aliás, que a quando daquela aquisição dos prédios pela autora e seu ex-marido já havia um caminho que, passando pela Bouça .........., ligava a Rua .......... ao Campo .......... (cfr., designadamente, os factos provados sob os nºs 8º, 10º, 11º e 25º); em 10 de Março de 1999, a autora e o seu ex-marido consolidaram a partilha dos bens comuns do casal, no processo de inventário que correu termos pela .. Secção do .. Juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto, sob o n.º ....../B, como os autos documentam (fls. 51 e segs.—com sentença transitada em julgado), então se tendo dado a separação dos dois prédios, ficando para a Autora o Campo .......... e para o seu ex-marido D.......... a Bouça .........., não constando desse documento que titula a partilha dos bens qualquer declaração oposta à constituição dessa servidão (cfr., designadamente, a acta da Conferência de Interessados junta a fls. 50 a 51).
Da análise do citado art.º 1549º desde logo resulta que enquanto a situação de propriedade se mantiver não surge nenhuma consequência jurídica. Só quando um dos prédios for alienado, ou o único prédio se dividir, a manutenção dos aludidos “sinais visíveis e permanentes” que revelem aquela serventia é havida como prova de servidão. Presume-se desses sinais a constituição da servidão. A não ser que as partes declarem coisa em contrário—tudo fica na sua disponibilidade, mas tal declaração tem de fazer-se “no respectivo documento”.
Portanto, enquanto os prédios foram do mesmo dono—isto é, enquanto, no caso sub judice, não teve lugar a partilha dos bens do casal constituído pela autora e seu ex-marido, por sentença transitada em julgado--, havia apenas uma situação de dependência imobiliária, não qualquer servidão.
É certo que o artº 2274º do Código de 1867 falava em servidão. Porém, fazia-o em sentido impróprio, pois que servidão não existiria entre prédios ou partes de prédios pertencentes ao mesmo dono. Daqui que a lei actual seja mais precisa e fale apenas em “serventia”—isto é, exigindo tão somente que se trate de sinais que clara e inequivocamente sejam demonstrativos de terem sido postos com a intenção de se transferirem utilidades de um prédio para o outro ou de uma fracção para a outra do mesmo prédio [Ou, como dizia o artigo 523º do Cód. Civil Espanhol, tem de se tratar de um sinal externo, permanente e visível que revele um uso ou aproveitamento determinado].
A este propósito escreveu Carlos Gonçalves Rodrigues [Da Servidão Legal de Passagem (Separata do volume XIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Almedina, a pág. 93]:
“enquanto os dois prédios ou as duas fracções pertencem ao mesmo dono, não se pode falar, [...], em servidão, existindo apenas uma situação de facto que não tem qualquer significado jurídico, pois o proprietário ao gozar as utilidades usa do direito de domínio e não do direito de servidão, só o podendo vir a ter na hipótese dos dois prédios ou das duas fracções se virem a separar [Prof. Pires de Lima, Lições de Direito Civil (Direitos Reais), publicadas pelo Dr. David Fernandes, 4ª ed., a pág. 332], pois é neste momento que a servidão latente e causal, passa a ser aparente e formal [Prof. Dias Ferreira, Cód. Civil Português Anotado, IV, 229]”.
Sobre esta matéria, pode ver-se ainda, com interesse, a Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 80º-186 ss.
Por outro lado, é, de todo, irrelevante os sinais visíveis e permanentes terem sido produzidos no prédio pelo proprietário antecedente, ou por outro ainda anterior a este, ou ainda por um usufrutuário ou locatário—sendo certo, porém, que as coisas não eram assim tratadas no Código de 1867, pois um dos requisitos para que se verificasse a servidão por destinação de pai de família (ut art.º 2274º) era que os sinais visíveis e permanentes fossem postos “por ele”—dono—“ou pelos seus antecessores” [Cfr., v.g., Prof. Mota Pinto, Direitos Reais, a pág. 323 e RDES n.º 21, a pág. 137 e Ac. STJ in Col./STJ 1996, 3º, a pág. 101].
De especial relevo para a questão sub judice é, ainda, o facto de estar na base da figura ou do modo de constituição da servidão de que ora nos ocupamos (destinação do pai de família) a presunção de acordo tácito—uma presunção de intenções imputáveis tanto ao alienante como ao adquirente.
“Releva, assim, a existência, no momento da transmissão, desses sinais, nada sendo dito em contrário no documento de transmissão. Tanto basta para a lei presumir que tanto a pessoa que comprou como a que alienou quiseram constituir uma servidão” [Direitos Reais - segundo as prelecções do prof. Doutor Mota Pinto ao 4º Ano Jurídico de 1970-71-, por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, Almedina, a pág. 323].
Os sinais aparentes e permanentes serão havidos como prova de servidão, se ao tempo da separação outra coisa se não houver declarado no respectivo documento. Trata-se de uma declaração (a que se refere a última parte do art.º 1549º do CC vigente e que já era referida na última parte do art.º 2274 do CC de 1867) de capital importância, pois, como já ensinava o Prof. Guilherme Moreira [As Águas no Direito Civil Português, vol. II, a pág. 102, citado por Carlos Rodrigues, ob. cit., a pág. 100], a mesma “pode ser [....] quanto à não subsistência dos encargos atestados por sinal ou sinais aparentes e permanentes, expressa, determinando-se que directamente ficam extintas determinadas servidões, ou consistir em alterações que no modo de ser do prédio sejam feitas ou tenham de efectuar-se em virtude desse título e que pressupunham a supressão de determinados encargos”—sublinhado nosso [Na obra e local acabados de citar se refere, como exemplo de alteração da servidão a fazer no referido documento, o caso de haver uma servidão de passagem de um prédio para outro pertencente ao mesmo proprietário e no referido título de separação declarar-se que a servidão será exercida sobre o mesmo prédio, mas por outro local].
Aliás, é importante realçar que a declaração em contrário constante do documento há-de ser feita de forma especialmente clara e terminante, não bastando dizer-se que o prédio se encontra livre de qualquer encargo, quando se aliena o prédio serviente.
Curioso é que o código civil espanhol referia que os citados sinais não eram havidos como prova da servidão no caso de se verificar a aludida separação do domínio dos dois prédios ou fracções, não só quando outra coisa fosse declarada em contrária no título de alienação, como também no caso de se fazer desaparecer o sinal antes de realizar-se a separação.
Entre nós, porém, tal não se fez constar na lei (cit. art.º 1549 CC). E temos sérias reservas sobre a bondade do entendimento de que o simples desaparecimento do sinal antes do acto jurídico que motiva a separação tivesse, ou pudesse, pelo menos sempre, ter como efeito não poder constituir-se a servidão... Haveria que ver, por exemplo, em que circunstâncias se fizeram desaparecer esses sinais e qual a sua verdadeira motivação.
Do exposto se conclui que existindo à data da partilha dos bens por sentença transitada em julgado um caminho de servidão com cerca de 4 metros de largura, a servir o Campo .......... e o Lameiro .........., ao longo da Bouça .......... (“Bouça” esta que o ex-marido da autora vendeu à ré) e nada tendo sido referido no documento que titulou a partilha dos bens do casal, quer no sentido de eliminar a dita passagem, quer no sentido de a modificar ou restringir, bem andou o tribunal a quo ao decidir que tal encargo imposto à Bouça .......... se manteria com os “sinais visíveis e permanentes” nessa data existentes, isto é, que era uma servidão de passagem com cerca de 4 metros de largura e não circunscrita à passagem “com a largura variável entre 2,20 e 2,50 metros e com o traçado constante do documento nº 9 junto pela Autora com a p.i.”, como pretende a ré/apelante.
Nada se tendo acautelado, ou dito, em contrário no documento de separação dos prédios, cremos ser esta a solução, não só que melhor se ajusta à letra e espírito da lei, como ainda que melhor protege as legítimas expectativas das partes, designadamente a autora que—juntamente com o mandatário do seu ex-marido munido de “procuração com poderes especiais do requerente” (cfr. fls. 50) -- esteve presente na Conferência de Interessados do inventário para partilha dos bens e nada viu ser dito ou observado em contrário, ou seja, que a realidade física ou material então existente nos prédios (designadamente a largura e demais configuração da servidão de passagem) seria alterada, ao que deve acrescentar-se o facto de não figurar, sequer, na escritura pública de compra e venda da Bouça .........., lavrada em 30.03.2000 (fls. 56 ss), qualquer menção ou referência relativamente à dita servidão de passagem. Donde se não veja, também, que as expectativas da própria ré C.........., Lda, tenham sido frustradas. A realidade física então existente era aquela (caminho com cerca de 4 metros de largura...). E se a ré entendia que não lhe servia, deveria (também) ter-se acautelado, esclarecendo-se antes da outorga da escritura pública de compra e venda da “Bouça ..........” sobre o teor ou âmbito da servidão (os sinais bem visíveis que à data existiam, designadamente o muro a demarcar ou delimitar a referida passagem). Tratava-se de sinais que, atenta a sua visibilidade e permanência, eram claramente perceptíveis e deles qualquer pessoa se podia bem aperceber, designadamente a ré/compradora, que nenhuma escusa lhe fez.
Percute-se: a existência dos sinais visíveis e permanentes deve reportar-se ao tempo da separação do domínio dos prédios.
Dito de outra forma: sendo voluntária [Há, porém, quem assim não entenda (cfr. Parecer de Meneses Cordeiro, Servidões Legais e Direito de Preferência, in Col. Jur., 1992, I, a págs. 64 segs., em especial pág. 75).
De especial interesse neste aspecto, ver o Ac. do STJ de 14.11.1996, Col. Jur./STJ Ano IV, T. III, a págs. 101 segs. que, embora abordando particularmente a questão da servidão de passagem por destinação de pai de família no caso de “Venda em Hasta Pública”, contém um voto de vencido assaz desenvolvido onde, com o fito de nos dar conta do fundamento da constituição dessa servidão, discorre acerca das duas posições sobre essa matéria: a tradicional, de carácter subjectivista, que explica a constituição da servidão fundamentando-a na vontade tácita ou presumida do proprietário dos dois prédios ou do prédio que se divide—daquele que seja proprietário no momento em que se procede à separação dos domínios--, posição essa que foi consagrada no CC português de 1867, nas legislações francesa, espanhola e italiana anterior ao “Codice Civile” de 1942, e veio a ser mantida em vigor pelo legislador do CC Portugês de 1966; a posição objectivista, que surge com o CC Italiano de 1942, segundo a qual, a transformação da situação de facto em situação legal tem o seu fundamento na própria lei, na vontade do legislador, e não na vontade do proprietário (cfr. Biondo Biondi, “Le servitú”, in “Trattato do Diritto Civile e Commerciale”, dirigido por Cicu e Messineo, XII)] a servidão constituída por destinação de antigo pai de família, nela se presume que transmitente e adquirente quiseram que se perpetuasse a situação existente no tempo da separação. Nada sendo dito em contrário “no respectivo documento” (art.º 1549º CC), é irrelevante qualquer declaração não constante do próprio documento da separação do domínio, pois entendeu o legislador que a presunção (ilidível, portanto) derivada dos sinais-- nessa data existentes--, só deveria reputar-se destruída por esta forma, excluindo-se quaisquer outros documentos.
No presente caso, como vimos, nada consta dos documentos juntos aos autos relativos à separação dos domínios sobre os prédios (a certidão do inventário para separação dos bens da autora e ex-marido), donde não ser possível ilidir a presunção estabelecida no referido art.º 1549º do CC, pelo que a aludida servidão se constituiu por destinação do pai de família, circunscrita aos sinais visíveis e permanentes existentes na ocasião da partilha dos bens por sentença com trânsito em julgado e que revelavam a apontada serventia da “Bouça ..........” em proveito do “Campo ..........” e com acesso às casas da Autora e seus filhos.
Foi isso que decidiu a sentença recorrida, pelo que nenhuma censura ou reparo se nos afigura fazer-lhe.
Sendo esta a única questão suscitada na conclusões das alegações da apelante, logo se conclui que claudicam tais alegações—estando, como tal, prejudicado o conhecimento da questão que, a título subsidiário, suscitou a autora/apelada (cfr. fls. 16 e art.º 684º-A, nº2, do CPC).
CONCLUINDO:
- São requisitos da constituição da servidão por destinação de pai de família: a) que os dois prédios, ou as duas fracções de um só prédio, tenham pertencido do mesmo dono; b) a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem serventia de um para outro, ou de uma fracção para a outra; c) que se verifique a separação dos prédios ou das fracções e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição do encargo.
- Quanto aos “sinais visíveis e permanentes” referidos no artº 1549º CC, o que interessa é a situação existente à data a que se reporta a separação de domínios dos prédios dominante e serviente.
- Efectivamente, sendo voluntária a servidão constituída por destinação de antigo pai de família, nela se presume (presunção de acordo tácito—uma presunção de intenções imputáveis tanto ao alienante como ao adquirente) que transmitente e adquirente quiseram que se perpetuasse a situação existente no tempo da separação.
- Nada sendo dito em contrário “no respectivo documento” da separação do domínios (art.º 1549º CC), é irrelevante qualquer declaração dele não constante, pois entendeu o legislador que a presunção (ilidível, portanto) derivada dos sinais, só deveria reputar-se destruída por esta forma, excluindo-se quaisquer outros documentos.
- Por outro lado, a declaração em contrário constante do documento, referida no citado art.º 1549ºCC, há-de ser feita de forma especialmente clara e terminante, não bastando dizer-se que o prédio se encontra livre de qualquer encargo, quando se aliena o prédio serviente.
- É irrelevante que os sinais visíveis e permanentes tenham sido produzidos no prédio pelo proprietário antecedente, ou por outro ainda anterior a este, ou ainda por um usufrutuário ou locatário
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos réus/apelantes.
Porto, 21 de Abril de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves