Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 397/07.1TAMTS.P1 |  |
II - Constitui elemento integrante do crime a existência de uma obrigação válida de pagamento imediato por parte do agente, subjacente à emissão do cheque: para efeitos penais exige-se que o direito incorporado no cheque coincida com o direito proveniente do negócio subjacente.
Acordam, em conferência, na 4.ª sec. (2.ª sec. criminal) do Tribunal da Relação do Porto :
No Tribunal Judicial de Matosinhos, foi a arguida B………., devidamente identificada nos autos a fls. 329, condenada pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.º 1, al. b), do D/L n.º 454/91, de 28/12, com a redacção que lhe foi dada pelo art. 1.º do D/L n.º 316/97, de 19/11, na pena de 250 dias de multa, à razão diária de €5,00, bem como, na procedência do pedido cível formulado pela assistente/demandante cível C………., a pagar a esta a quantia de €31.760,00, a título de indemnização por danos patrimoniais, e a quantia de €500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, quantias estas acrescidas dos respectivos juros legais.
Inconformados com a decisão, dela interpuseram recurso o M.º P.º e a assistente/demandante cível, cujas motivações concluíram nos termos seguintes:
a) O Ministério Público:
1 – Tendo sido dados como provados todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão, no montante de trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, emitido a 1/8/2006 e devolvido por « falta ou vício na formação da vontade », a 4/08/2006, tal conduta integra o crime, pº e pº pelo artº 11º, nº1, al. B) e nº2, do D.L. nº 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo artº 1º do D. L. 316/97, de 19 de Novembro, por referência ao artº 202º, al. A), do C. P..
2 – A pena abstractamente aplicável a tal crime é assim de pena de prisão de 1 mês a 5 anos ou com pena de multa de 10 a 600 dias (artºs 41º, nº 1 e 47º, nº1, do C. P.).
3 – No presente caso foram dados como provados todos os elementos do tipo de crime referido em 1, pelo que não poderia ter-se considerado, como se considerou, que a conduta da arguida era abstractamente punível com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias.
4 – A douta sentença recorrida violou pois o disposto nos art.ºs 11º, nº1, al. B) e nº2, do D.L. nº 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo artº 1º do D.L. 316/97, de 19 de Novembro, por referência ao artº 202º, al. a), do C. P., 41º, nº 1 e 47º, nº1, do C. P..
Por tal, entendemos que a mesma deve ser revogada e substituída por outra em que a arguida seja condenada pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão, de acordo com estas últimas disposições legais.
b) A assistente :
1 – Dos factos provados do texto da decisão recorrida resulta estarem preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão.
2 – A emissão e a entrega de um cheque sem provisão ou por irregularidade do saque; Ser o cheque de montante superior a €62,50; Ser o não pagamento do cheque resultante da falta de provisão ou da irregularidade do saque; A existência de um prejuízo patriominal; A existência de dolo (culpa) no procedimento cometido, isto é, a consciência da falta de provisão do cheque ou da irregularidade do saque, de ser ilícita a sua conduta e susceptível de causar um prejuízo.
3 – Estão igualmente reunidos os pressupostos de punição do crime: O cheque foi apresentado a pagamento no prazo legal de 8 dias após o dia indicado no cheque como data de emissão.
4 – Não obstante o exposto verifica-se uma errada qualificação jurídica dos factos por parte do tribunal a quo ao qualificar a conduta da arguida como um crime de emissão de cheque sem provisão simples, quando por força do valor elevado, facto objectivo, terá obrigatoriamente este crime que ser qualificado e em consequência punido pelo art. 11º nº1, al. b) segunda parte e não primeira parte como o foi, do D.L. nº 454/81 (sic), de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do D.L. nº 316/97, de 19 de Novembro.
5 – Assim, ainda que dúvidas restassem, quanto ao valor elevado, trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, sempre teria o tribunal a quo que nos termos do art. 11º, nº 1 al. b) 2ª parte conjugado com o seu nº 2 e o art. 202º do CP punir a conduta da arguida com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
6 – A recorrente entende ter legitimidade para se pronunciar sobre a medida concreta da pena, porquanto existe um nexo de causalidade entre a errada qualificação jurídica dos factos e a medida da pena, o que tutela um interesse em agir por parte da recorrente que a legitima a impugnar também esta matéria.
7 – Dito de outro modo, não fosse a errada qualificação jurídica dos factos e a medida da pena abstractamente considerada seria outra, e outra seria a pena aplicada.
8 – Ao fazer um errado enquadramento jurídico-legal dos factos, mal andou o tribunal a quo ao determinar a medida concreta da pena aplicada.
9 – O tribunal a quo ao ponderar a medida da pena abstractamente a aplicar, determinou como limite mínimo e máximo uma pena de prisão de um mês a 3 anos ou pena de multa de 10 a 360 dias p. e p. no art. 11º nº1, al. b) primeira parte do D.L.nº 454/81(sic), de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do D.L. nº 316/97, de 19 de Novembro, consequência da errada qualificação jurídica, e não prisão até cinco anos ou pena de multa até 600 dias, segunda parte do art. 11º nº1 al. b).
10 – Na medida da pena, terá que ser considerado para além das circunstâncias já enunciadas pelo tribunal a quo: a correcta qualificação jurídica dos factos, elevar a moldura penal abstractamente aplicável para «prisão até cinco anos ou pena de multa até 600 dias», e
11 – O valor elevado do cheque, trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, que se destinava ao pagamento da parte do preço de aquisição de um prédio urbano, sito na ………., .., .., na ………. .
12 – Resumidamente o tribunal terá que ter presente o seguinte : a arguida «adquiriu» uma casa, onerou-a de imediato na sua totalidade impedindo a penhora da mesma por parte da assistente aqui recorrente, não paga parte do preço, e muito é, trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, emite e entrega o cheque que já sabia que não ia liquidar, criando na Recorrente que estava de boa fé a expectativa de receber o preço, e não, de lhe ser causado um prejuízo que se mantém até hoje, e é condenada ao pagamento de uma multa de 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros). Paga a multa, continua a habitar a casa que só parcialmente pagou, e como não tem dinheiro nem outros bens, continua a sua «profícua Vidinha»…
13 – Este quadro justifica, por força do disposto no artº 71º, nº 2 als a)b)e)f) do nº 2 conjugado com os art.s 50º nº 1 e 2 e 51º nº 1 al. a) todos do CP que a sua condenação, a ser suspensa na sua execução se o tribunal assim o entender, o seja sempre sujeita a condição, sob pena de não se alcançar o fim último da pena.
14 – A suspensão da execução da pena sem a imposição da condição, in casu, de pagamento, é um estímulo ao crime praticado nos autos, porque altamente compensatório.
15 – A Recorrente, acredita que a medida da pena é apenas uma consequência da errada qualificação jurídica dos factos, e que com a correcta qualificação jurídica, será por força deste acto, outra, a medida da pena, que faça justiça reparando o direito violado, e que não estimule o crime.
16 – Em suma e repetindo: os factos tal como descritos na sentença, preenchem os requisitos típicos do crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. no art. 11º nº1, al. b) segunda parte do D.L. nº 454/81 (sic), de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do D.L. nº 316/97, de 19 de Novembro, conjugado com o seu nº 2 e o art. 202º do CP.
16 – Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou os art. 11º nº1, al. b) segunda parte do D.L. nº 454/81 (sic) de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do D.L. nº 316/97, de 19 de Novembro, conjugado com o seu nº 2 e o art. 202º do CP e art. 71º, nº 2 als a)b)e)f) do nº 2 conjugado com os art. 50º nº1 e 2 e 51º nº1 al. a) todos do CP.
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Terminou pedindo a procedência do recurso.X X X
Na 1.ª instância respondeu o M.º P.º ao recurso interposto pela assistente/demandante cível concluindo pela procedência do recurso por si interposto.Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto questionou a legitimidade da assistente/demandante cível para recorrer da medida da pena, por não ter justificado a aplicação à arguida de uma pena de prisão suspensa na sua execução sob a condição do pagamento da indemnização. Quanto ao mérito do recurso interposto pelo M.º P.º, emitiu parecer no sentido de que o mesmo merece provimento, devendo, por via disso, ser alterada a pena em que a arguida foi condenada, justificando-se, em todo o caso, aplicação, ainda, de uma pena não detentiva.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, não foi junta qualquer resposta ao processo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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Tendo em conta as conclusões das motivações dos recursos e que estas delimitam os respectivos objectos, temos que em ambos foi posta em causa a qualificação jurídica da matéria de facto considerada provada feita na sentença recorrida, com o consequente pedido de agravação da pena por via da pretendida alteração.X X X
Antes de nos debruçarmos sobre o mérito do recurso importa tomar posição sobre a questão da falta de legitimidade da assistente/demandante cível para recorrer, suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste tribunal.Trata-se de uma questão controvertida, havendo decisões em três sentidos, não proprimente no que diz respeito à legitimidade do assistente para recorrer da qualificação jurídica da matéria de facto provada, mas quanto à medida da pena (mas que aqui têm inteira aplicação), como nos dá conta o Ac. do STJ de 30/04/08, CJ, Acs. do STJ, ano XVI, tomo II, pág. 219.
Vejamos.
A recorrente é assistente e demandante cível.
Nos termos do art. 401.º, n.º 1, als. b) e c), do C. P. Penal, têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas, e as partes civis das decisões contra cada uma proferidas.
Estabelece o n.º 2 da mesma disposição legal que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Nos termos da al. c) do n.º 2 do art. 69.º do C. P. Penal, compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
Atenta a posição processual da assistente/demandante cível, formalmente pode recorrer. Mas isso só não basta para lhe conferir legitimidade para recorrer da qualificação jurídica da matéria de facto provada. Para além da possibilidade de recorrer, importa, face ao preceituado no art. 401.º, n.ºs 1, als. a) e b), e 2, do C. P. Penal, que a decisão tenha sido proferida contra ela e que tenha interesse em agir. Neste sentido, Ac. do STJ de 03/08/08, CJ, Acs. do STJ, ano XVI, tomo II.
Embora no dispositivo da sentença recorrida se diga que o pedido cível é julgado apenas parcialmente provado e procedente, o certo é que foi totalmente provado e procedente, tendo a arguida sido condenada a pagar à assistente/demandante cível a totalidade das quantias por esta peticionadas a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais. Tanto assim que as custas do pedido cível ficaram todas a cargo da arguida, quando, se o pedido cível tivesse sido julgado apenas parcialmente provado e procedente, a assistente/demandante cível deveria ser condenada no pagamento das custas na proporção do decaimento. Temos, assim, que a decisão civil não foi proferida contra a assistente/demandante cível, pelo que, por força do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 401.º do C. P. Penal, não tem legitimidade para recorrer.
Vejamos então se a assistente/demandante cível tem legitimidade para recorrer por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do citado preceito legal.
Para o efeito podemos desde já adiantar que, como melhor adiante vai ser explanado, a matéria de facto considerada provada integra a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão agravado em função do valor do cheque e não um crime de emissão de cheque sem provisão simples, como foi decidido na sentença recorrida, sendo a moldura penal do primeiro mais grave do que a do segundo (prisão até 5 anos ou multa até 600 dias e prisão até 3 anos ou multa, respectivamente). Isto sem embargo de, pelas razões que também mais adiante vão ser explanadas, os recursos não merecerem provimento.
A assistente/demandante cível denunciou a prática de um facto que, por via do valor do cheque, constitui um crime de emissão de cheque sem provisão agravado. A arguida foi condenada pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão simples. Houve, portanto, um errado enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada. Nesta conrformidade, pode-se entender que a decisão foi proferida contra a assistente/demandante cível :na qualidade de ofendida, denunciou um facto que constituía um crime de emissão de cheque sem provisão agravado, que se provou, tendo a arguida, por via da errada qualificação jurídica da matéria de facto provada, sido condenada num crime de emissão de cheque sem provisão simples.
Como se refere no Ac. do STJ de 08/10/2008, CJ, Acs. do STJ, ano XVI, tomo III, pág. 200 e seguintes, para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise qualquer efeito útil que não possa alcançar sem lançar mão do recurso.
Devido à errada qualificação jurídica da matéria de facto provada, à arguida foi aplicada uma pena menos grave do que seria se a matéria de facto provada tivesse sido correctamente feita. Não se trata de uma situação absolutamente indiferente para a assistente/demandante cível. É que se a qualificação jurídica da matéria de facto provada tivesse sido outra, a pena teria necessariamente de ser outra, mais grave. Neste caso, as probabilidades de a arguida vir a ser condenada numa pena de prisão seriam maiores, pena que poderia ser suspensa na sua execução, subordinada à condição de pagar, no todo ou na parte que o tribunal considerasse possível, a indemnização que foi condenada a pagar à assistente/demandante cível, nos termos do n.º 2 do art. 50.º e do n.º 1, al. a), do art. 51.º, ambos do Código Penal. Caso assim fosse decidido, a assistente/demandante cível viria a beneficiar do facto de não ter de deduzir execução contra a arguida com vista ao pagamento da indemnização, no caso de esta a não pagar voluntariamente. Trata-se de uma possibilidade muito remota mas que, em todo o caso, existe. Facto que configura o interesse em agir da assistente/demandante cível e, consequentemente, lhe confere legitimidade para recorrer.
Neste sentido, embora o que estivesse em causa fosse a absolvição do arguido e não a qualificação jurídica da matéria de facto provada, mas que, em todo o caso, tem aplicação à questão sub judice, Ac. de 10/02/08, deste tribunal, 1.ª sec., CJ ano XXXIII, tomo 5, pág. 219 e seguintes, no qual se escreveu o seguinte : Sustenta Cláudia Santos que « enquanto titular do bem jurídico posto em causa pela conduta criminosa (ou representante do titular) que formaliza a sua intenção de condicionar a resposta à questão penal, o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça. Para isso, é essa coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial) entre aquele interesse da comunidade na administração da justiça penal – que cabe ao Ministério Público promover – e este interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para ofensa que lhe foi causada que justificam, segundo se julga, a colaboração legalmente admitida entre o Ministério Público e o assistente no processo penal. »
Também com este fundamento a assistente/demandante cível teria interesse em agir.
Deste modo, admite-se o recurso interposto pela assistente/demandante cível.
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São as seguintes a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida e a respectiva qualificação jurídica :1. No dia 1/8/2006, a arguida emitiu, subscreveu e entregou a D………. e a C………. o cheque nº ………., no valor de trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, sobre o E………., para pagamento de parte do preço de aquisição de um prédio urbano, sito na ………., .., .., na ………. .
2. Apresentado a pagamento, no prazo legal de oito dias, veio a ser devolvido, por "falta ou vício na formação da vontade", em 4/8/2006;
3. A arguida, no dia 3/8/2006, havia revogado o dito cheque e proibira à instituição bancária o seu pagamento;
4. Agiu a arguida com vontade livre e consciente de emitir o cheque, tendo perfeito conhecimento que não seria pago, atenta a ordem que havia dado, sabendo que causava um prejuízo aos ofendidos e que a sua conduta era proibida e punida por lei;
Do PIC
5. A demandante ficou psicologicamente abalada com toda esta situação, tendo que obter junto de familiares um financiamento de igual montante para suportar as despesas que teve com a doença do seu falecido marido;
6. Ficou transtornada psicologicamente, quando soube que a arguida tinha cancelado o pagamento alegando junto da instituição bancária como motivo para tal “falta ou vício na formação da vontade";
7. Sentiu-se insegura e perdeu a confiança na credibilidade do cheque, enquanto título de crédito válido e meio de pagamento idóneo.
Mais se provou:
8. À arguida não são conhecidos antecedentes criminais.
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Enquadramento jurídico-penal dos factosA arguida vem pronunciada da prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo art.º 11.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro. Dispõe esta norma:
“1. Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:
a) emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a 12.500$00 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque
b) antes ou após a entrega a outrem de cheque sacado pelo próprio ou por terceiro, nos termos e para os fins da alínea anterior, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerrar a conta sacada ou, por qualquer modo, alterar as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque;
(…)
se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela Lei Uniforme relativa ao Cheque, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”
O bem jurídico protegido por este tipo legal incriminador é plúrimo, tendo o legislador pretendido proteger as relações de confiança no comércio jurídico, a fé pública (confiança) do cheque e o património do lesado portador do cheque. Estes bens jurídicos estão directamente relacionados ainda com a segurança do comércio jurídico, pelo que se pode afirmar que se trata de um crime complexo (Manuel Ferreira Antunes in “Regime Jurídico do Cheque Sem Provisão – Regime Jurídico-Penal Anotado e Comentado”, p. 74, Livraria Petrony, Lda. – Editores, 2005).
Assim, constituem elementos integrantes do crime de emissão de cheque sem provisão:
- a existência de uma obrigação válida de pagamento imediato por parte do agente, subjacente à emissão do cheque (pressuposto que é exigido pelo n.º 2 do artigo 11.º-A);
- a emissão e entrega do cheque a terceiro;
- a devolução desse cheque por levantamento dos fundos necessários ao seu pagamento, proibição à instituição sacada do pagamento desse cheque, encerramento da conta sacada, ou, por qualquer modo, alteração das condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque;
- a verificação de um prejuízo patrimonial causado ao tomador do cheque equivalente à importância por ele titulada.
Além destes elementos objectivos do tipo de ilícito em análise, é ainda necessário estarem verificadas as seguintes condições objectivas de punibilidade:
- que o cheque seja de valor superior a 62,35 €;
- a apresentação do cheque a pagamento e o não pagamento fundado em proibição do pagamento do cheque, encerramento da conta sacada, levantamento de fundos ou alteração das condições de movimentação, verificado nos termos e prazos da Lei Uniforme relativa ao Cheque, a qual determina no seu artigo 29.º que “o cheque pagável no país onde foi passado deve ser apresentado a pagamento no prazo de oito dias”.
Sublinhe-se que, para efeitos de tutela penal, o cheque é considerado apenas um meio de pagamento, pelo que, efectuado o pagamento por esta forma, o credor tem o direito a receber o valor do cheque, não simplesmente porque dele é portador, mas porque tinha a posição jurídica de credor na relação jurídica que subjaz ao cheque e que este se destinou a satisfazer. Ou seja, para efeitos penais, não se tutela o direito do portador do cheque emergente do próprio cheque, mas exige-se ainda que o direito incorporado no cheque coincida com o direito proveniente do negócio subjacente.
GERMANO MARQUES DA SILVA salienta, a propósito da tutela penal deste tipo legal de crime, que se trata de uma tutela limitada e mais exigente do que a que resulta da lei cambiária, afastando-se, para efeitos de tutela penal, características essenciais do título de crédito, como é a sua abstracção, o que significa o enfraquecimento da tutela penal para além das relações imediatas entre sacador e primeiro tomador ou entre endossante e endossado (Germano Marques da Silva in “Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão”, p. 58 e 59, Principia - Publicações Universitárias e Científicas, 1997).
Com o intuito de acentuar que o cheque se destina a pagamento imediato e não ao pagamento a prazo ou para garantir o pagamento posterior, o legislador afastou, do âmbito da tutela penal, os cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador dos documentos (cheques pós-datados) (artigo 11.º, n.º 3, do D.L. n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo D.L. n.º 316/97, de 19 de Novembro).
Refira-se, ainda, que também não há crime de emissão de cheque sem provisão em qualquer das suas modalidades, se o valor do cheque não for superior a 62,35 €, por falta de um elemento essencial do tipo.
O crime de emissão de cheque sem provisão é um crime de dano, dano esse que se traduz na produção de um prejuízo patrimonial ao tomador do cheque. Prejuízo ou dano será “a frustração efectiva das utilidades de um bem cuja fruição pelo seu titular é tutelada pelo direito”, ou melhor, no caso do tipo legal em análise, será “a frustração do direito do portador do cheque de receber, na data da sua apresentação a pagamento, a quantia a que tem direito em razão da relação subjacente ao cheque de que é credor e para cujo pagamento o cheque serviu” (Germano Marques da Silva in “Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão”, p. 54, Principia - Publicações Universitárias e Científicas, 1997. Em idêntico sentido, vide acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15 de Dezembro de 2004, C.J., Ano XXIX, Tomo V, p. 295).
No tocante aos diversos comportamentos típicos previstos na alínea b) do n.º1 do artigo 11.º - levantamento dos fundos, proibição de pagamento, encerramento da conta ou alteração das condições de movimentação da conta –, importa focar que são todos posteriores à entrada em circulação do cheque e podem ser praticados pelo sacador ou por terceiro: o agente do crime não é agora somente aquele que emitir e entregar a outrem cheque, mas quem levantar os fundos, proibir pagamento, encerrar a conta ou alterar as condições da sua movimentação.
Assim, enquanto na alínea a) do n.º 1 artigo 11.º, os elementos do crime são a emissão e a entrega a outrem de cheque e o prejuízo causado ao portador ou a terceiro pelo não pagamento, sendo, por isso, autor do crime o sacador do cheque, na alínea b), além daqueles elementos (emissão, circulação e prejuízo), exige-se ainda um acto especificamente causador do não pagamento do cheque, na pressuposição de que, sem esse acto, a conta estaria provisionada e o cheque emitido seria pago.
Neste sentido, se independentemente de qualquer das condutas descritas na alínea b) o cheque tivesse sido pago porque a conta não estava provisionada para pagamento, não sendo portanto este o acto causador do prejuízo pelo não pagamento, o facto não será incriminado por esta conduta, mas pela prevista na alínea a).
Com efeito, a lei não incrimina os factos de levantamento dos fundos, proibição de pagamento, encerramento de conta ou alteração das condições de movimentação da conta que sejam praticados antes da emissão do cheque. Nestas hipóteses, pode haver outro crime, nomeadamente, a burla, mas não há crime de emissão de cheque sem provisão relativamente a esses comportamentos, pois a alínea b) pressupõe a prévia emissão e a entrega de cheque sobre a conta (Germano Marques da Silva in “Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão”, p. 64 e 65, Principia - Publicações Universitárias e Científicas, 1997).
No que concerne ao tipo subjectivo de ilícito, trata-se de um crime doloso, no qual se exige o conhecimento ou a previsão, por parte do agente, da falta de fundos disponíveis na instituição bancária sacada, no momento da apresentação do cheque a pagamento, e a vontade de emitir o cheque ou, posteriormente, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir a instituição sacada de proceder ao seu pagamento, encerrar a conta ou alterar as condições de movimentação da mesma, com a consciência de que tal comportamento é proibido por lei e que causará ou poderá causar prejuízo patrimonial a terceiro e, mesmo assim, actuar com intenção de realizar o facto típico ou simplesmente aceitar o resultado – prejuízo patrimonial do portador – como consequência necessária do seu comportamento ou conformar-se com a eventualidade desse resultado.
Por último, importa referir que o dolo há-de verificar-se no momento da prática do facto, isto é, no momento da emissão e entrega do cheque ao terceiro, do levantamento dos fundos, da proibição de pagamento ou da alteração das condições de saque ou de movimentação da conta. É nesse momento que o agente há-de ter consciência de todos os elementos do crime.
Relativamente aos agentes dos factos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º, exige-se ainda que tenham conhecimento da emissão e circulação de cheque sacado sobre a conta, pois a consciência desta condição prévia, desta circunstância essencial do crime, é também elemento do dolo (Germano Marques da Silva in “Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão”, p. 78, Principia - Publicações Universitárias e Científicas, 1997).
Da prova produzida em sede de audiência de julgamento, resultou claramente provado que no dia 1/8/2006, a arguida emitiu, subscreveu e entregou a D………. e a C………. o cheque nº ………., no valor de trinta e um mil e setecentos e sessenta euros, sobre o E………., para pagamento de parte do preço de aquisição de um prédio urbano, sito na ………., .., .., na ………. . Apresentado a pagamento, no prazo legal de oito dias, veio a ser devolvido, por "falta ou vício na formação da vontade", em 4/8/2006. A arguida, no dia 3/8/2006, havia revogado o dito cheque e proibira à instituição bancária o seu pagamento. Agiu a arguida com vontade livre e consciente de emitir o cheque, tendo perfeito conhecimento que não seria pago, atenta a ordem que havia dado, sabendo que causava um prejuízo aos ofendidos e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Uma vez que se encontram verificados todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido no artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do D.L. n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo artigo 1.º, do D.L. n.º 316/97, de 19 de Novembro, deverá a arguida B………. ser punida pela comissão do mesmo, devendo ser-lhe aplicada a respectiva pena.
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Foi a medida concreta da pena aplicada à arguida fundamentada nos termos que se passam a reproduzir tão só na parte que interessa à decisão desta questão: “A conduta praticada pela arguida B………. é abstractamente punível com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do D.L. n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção dada pelo D.L. n.º 316/97, de 19 de Novembro e nos artigos 41.º, n.º 1 e 47.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
(…)
A moldura abstracta da pena de multa aplicável ao crime de emissão de cheque sem provisão vai de 10 a 360 dias, de acordo com o disposto nos artigos 11.º, n.º 1, alínea b), do D.L. n.º 454/91, de 28 de Dezembro e 47.º, n.º 1, do Código Penal.”
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A arguida foi acusada pelos factos constantes da matéria de facto considerada provada na sentença recorrida, aí tendo sido qualificados como constituindo a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.º 1, al. b), do D/L n.º 454/91, de 28/12, com a redacção que lhe foi dada pelo art. 1.º do D/L n.º 316/97, de 19/11. Na sequência do requerimento de abertura de instrução formulado pela arguida, foi esta pronunciada pelos factos e disposições legais constantes da acusação, para a qual a decisão instrutória remeteu. A redacção do art. 11.º do D/L n.º 454/91, com a referida alteração, é a que consta da sentença recorrida, importando, para o caso, ter em conta também o seu n.º 2, o qual dispõe que “Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se valor elevado o montante constante do cheque não pago que exceda o valor previsto no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal.”
Da leitura daquela disposição legal resulta que o crime de emissão de cheque sem provisão pode ser simples ou qualificado, dependendo a sua qualificação do valor do cheque, sendo a moldura penal, neste caso, mais gravosa para o arguido.
Tendo em conta o valor do cheque - €31.760,00 – e o disposto no art. 202.º, al. a), do Código Penal, é manifesto que se trata de um valor elevado, devendo o crime de emissão de cheque sem provisão cometido pela arguida ser qualificado em função do valor do cheque. Como tal, a matéria de facto provada integra a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.º 1, al. b), com referência à alínea a) e à segunda parte da mesma disposição legal que estabelece a moldura penal, ao seu n.º 2 e ao art. 202.º, al. a), do Código Penal.
Assim sendo, à primeira vista parece que os recorrentes têm razão.
Acontece que nem na acusação nem na decisão instrutória e tão pouco na sentença recorrida foi abordada a questão da qualificação do crime em função do valor, nem foi feita referência às disposições legais supra citadas, em função das quais o mesmo é qualificado, tudo se passando como se se tratasse de um crime de emissão de cheque sem provisão simples, sendo tais decisões omissas no que tange à referência ao artigo 11.º do D/L n.º 454/91, à parte em que estabelece a moldura penal do crime de emissão de cheque sem provisão, ao n.º 2 da mesma disposição legal e ao art. 202.º, al. a), do Código Penal.
Dispõe o art. 283.º, n.º 3, al. c), do C. P. Penal, que a acusação contém, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis. O M.º P.º, na acusação deduzida contra a arguida, indicou as disposições legais aplicáveis, segundo as quais a arguida cometeu um crime de emissão de cheque sem provisão simples. Se entendia que a matéria da acusação preenchia a previsão de um crime de emissão de cheque sem provisão agravado, ao deduzir acusação o M.º P.º devia ter referido que acusava a arguida pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão agravado em função do valor do cheque e indicar as respectivas disposições legais. Não o fez. A decisão instrutória remeteu para a acusação, cujos factos e disposições legais deu por reproduzidos. A instância estabilizou-se com a decisão instrutória que pronunciou a arguida pelos factos e disposições legais constantes da acusação. Deste modo, tendo a arguida sido julgada pelos factos e disposições legais constantes da acusação, para a qual, como supra foi referido, a decisão instrutória remeteu, não pode agora, sem mais, ser condenada pelo crime de emissão de cheque sem provisão qualificado em função do valor do cheque. É que, tendo ela sido acusada e pronunciada pelas disposições legais supra referidas, foi em relação à qualificação jurídica feita na acusação e para a qual a decisão instrutória remeteu que se defendeu, e não em relação a qualquer outra.
Tendo o M.º P.º deduzido acusação nos termos supra referidos, até se poderá questionar a sua legitimidade para interpor recurso da sentença quanto à qualificação jurídica da matéria de facto provada.
Outra poderia ter sido a solução se na audiência de julgamento tivesse sido dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do art. 358.º do C. P. Penal, por força do disposto no n.º 3 do mesmo artigo, o que, como resulta quer das actas da audiência de julgamento, quer da sentença recorrida, não foi feito.
Face a todos os elementos supra referidos, a condenação, agora, da arguida, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão qualificado em função do valor do cheque violaria os princípios do acusatório e do contraditório, com garantia constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP.
Deste modo, nega-se provimento aos recursos.
Sem tributação quanto ao M.º P.º, por dela estar isento.
A assistente/demandante cível é condenada na taxa de justiça que se fixa em 3 (três) Uc.
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Porto, 2009/10/07
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira