Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0854374 |  |
REGISTO
PROVAS
II - Já em relação à prova do registo da marca, considerando a natureza constitutiva deste acto que confere ao titular o direito de propriedade e de exclusivo sobre a marca, faz-se apenas através da exibição de títulos, de documento autêntico.
(Proc. n.º ../06.1TYVNG)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
B………., com sede em ………., ………., ………., nos Estados Unidos da América, intentou a presente acção comum, sob a forma ordinária, contra STERIDRAPE – C………., Ld.ª, com sede na Rua ………., …, Porto, formulando os seguintes pedidos:
a)- a anulação da denominação social “STERIDRAPE – C………., Lda”;
b)- O cancelamento dessa denominação social no Registo Nacional de Pessoas Colectivas e no registo comercial;
d)- A condenação da ré a abster-se de usar a expressão “STERIDRAPE”, designadamente, na denominação social que adoptar em substituição da actual, em publicidade, em qualquer papel comercial, em letreiros ou quaisquer outros suportes, para sua identificação, para designar estabelecimentos, para assinalar produtos ou serviços, ou para qualquer outro efeito;
e)- A condenação da ré a pagar uma sanção pecuniária, a dividir em partes iguais entre a autora e o Estado, no valor de € 500,00 (quinhentos euros), por cada dia, posterior ao trânsito em julgado da decisão desta acção, em que for utilizada a denominação social “STERIDRAPE – C………., Ld.ª” ou outro sinal distintivo com a expressão “STERIDRAPE” ou semelhante, nos termos do artigo 829.º-A do Código Civil.
Para fundamentar a sua pretensão, a autora alegou, em síntese:
- que requereu e obteve o registo da marca “Steri-drape” a seu favor em vários países e que o requereu já em Portugal onde é uma marca notoriamente conhecida desde 1990,
- que a ré, obteve a seu favor, o registo da sua denominação social com uso de idêntica denominação, sendo certo que tem por objecto actividade em tudo idêntica à da autora, o que acarreta confusão perante fornecedores e clientes habituais ou potenciais e, na decorrência, prejuízos para a autora.
Na contestação, a ré veio excepcionar a incompetência absoluta do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, por entender que o objecto e os pedidos formulados reportam-se à ilegalidade da sua denominação social, pelo que são da competência dos tribunais comuns.
No mais, defendeu que a autora não pode opor-se ao uso da palavra Steridrape na sua denominação social na medida em que não comunicou ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas, antes do registo da denominação social da ré, a titularidade de qualquer marca idêntica.
Na réplica, a autora aduziu que a causa de pedir da presente acção se estriba na violação de direitos de propriedade industrial, concluindo pela improcedência da invocada excepção.
No despacho saneador, a excepção foi julgada improcedente. Dessa parte do despacho foi interposto recurso de agravo pela ré (cfr. fls. 285), ao qual foi fixado efeito meramente devolutivo, a subir com o primeiro que, após ele, subisse imediatamente (fls. 312).
Realizada audiência de discussão e julgamento foi julgada procedente a acção, condenando-se a ré no pedido.
Desta sentença foi interposto recurso de apelação (cfr. fls. 442).
Foram apresentadas alegações (fls. 504 a 513) e foi junto às mesmas transcrição dos depoimentos das testemunhas (fls. 516 a 661).
A recorrida apresentou contra-alegações (fls. 692 a 711).
Entretanto, a fls. 662, a ré tinha invocado que as cassetes da gravação do julgamento se encontravam em más condições, apresentando os depoimentos das testemunhas hiatos. Por essa razão, invocou expressamente que tinha sido cometida uma irregularidade insanável, geradora, nessa parte, da nulidade da audiência.
Por despacho de fls. 730 foi julgada improcedente a arguição da nulidade, com o fundamento da mesma já se encontrar sanada, por ter sido invocada quando já tinham decorridos mais de dez dias após o seu conhecimento.
A ré interpôs recurso de agravo deste despacho (fls. 734), encontrando-se as alegações a fls. 742 a 746 e as contra-alegações a fls. 755 a 758.
CONCLUSÕES SINTETIZADAS DOS RECURSOS:
Agravo de fls. 285 (incompetência absoluta):
1- Considerando a causa de pedir e o pedido, o que está em discussão na acção não é uma questão de propriedade industrial, mas antes uma questão de legalidade ou ilegalidade do uso da firma “STERIDRAPE- C………., Ld.ª”.
2- Concretizando: o pedido principal é a anulação dessa firma, sendo os demais meros desenvolvimentos daquele.
3- Assim sendo, e face ao disposto nos artigos 86.º, n.º 2 e 462.º do CPC e artigos 24.º, n.º 1, 96.º, n.º 1, alínea a) e 97.º, n.º 1, alínea a) da Lei Orgânica e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, o tribunal competente em razão da matéria não é o Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, mas sim as Varas Cíveis do Tribunal Judicial do Porto.
Nas contra-alegações, a recorrida pugna pela manutenção do despacho recorrido, invocando que o pedido principal é a anulação da denominação da ré e a causa de pedir a violação dos direitos privativos da propriedade industrial.
Apelação de fls. 442:
1- A gravação efectuada na audiência de discussão e julgamento apresenta-se em muito más condições, de tal modo que os depoimentos gravados apresentam hiatos, que comprometem irremediavelmente a impugnação da matéria de facto.
2- A recorrente solicitou ao tribunal a verificação da deficiência da gravação de modo a ultrapassar a deficiência impeditiva da audição completa dos depoimentos e requereu um prazo de forma a permitir a transcrição perfeita dos depoimentos.
3- Para além disso, a sentença proferida baseou-se única e exclusivamente na prova testemunhal prestada por D………., E………., F………., G………., H………., I………. e J………., para considerar que a recorrida é proprietária da marca “STERI-DRAPE”e que a mesma está registada em vários países.
4- Nos autos não existe prova documental válida comprovativa desse registo.
5- Sendo certo, que o registo de uma marca apenas se pode comprovar através de certidão do registo, pois os artigos 393.º do Código Civil e 224.º do Código da Propriedade Industrial consideram inadmissível a prova testemunhal em relação a esse facto.
6- Os documentos em que a sentença se terá baseado nada têm a ver com essa prova documental, porquanto são “prints” tirados da Internet, fotocópias simples, brochuras, panfletos publicitários e fotocópias de documentos de candidatura a unidades hospitalares portuguesas para o fornecimento de produtos.
7- Assim, deve ser revogada a sentença relativamente aos factos ali dados como assentes nas alíneas G), H), J), K) e L).
8- A sentença recorrida, na análise que fez da existência de concorrência desleal pressupõe que existe a marca “STERI-DRAPE”, mas os documentos juntos aos autos e referido no ponto anterior, não fazem prova da mesma, nem do seu uso em Portugal, mormente desde 1990, e muito menos que seja uma marca notória em Portugal.
9- O que extraí dos autos é que a recorrente é detentora de um direito sobre o sinal “STERIDATE”, direito este que lhe foi conferido aquando do registo da sua denominação social.
10- Também se extrai que o pedido de registo da marca nacional n.º …… “STERIDRAPE” foi deferido pelo I.N.P.I.
11- Assim sendo, a sentença deve ser revogada e julgado improcedente o petitório.
Nas contra-alegações a recorrida invocou que o recurso quanto à matéria de facto deve ser rejeitado, por não se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 690.º-A do CPC e por ser a extemporânea a invocação da deficiência da gravação.
Agravo de fls. 734 (extemporaneidade da arguição de nulidade):
1- A cassetes da gravação dos depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento apresentam anomalias (hiatos) que comprometem irremediavelmente o recurso da matéria de facto.
2- Estas anomalias só foram detectadas aquando da sua audição, o que aconteceu na última semana de Agosto de 2007, na altura da elaboração das alegações de recurso.
3- Consequentemente, não poderia ter sido suscitada a questão no prazo de 10 dias após a entrega das cassetes.
4- Mas fê-lo no prazo das alegações de recurso, conforme resulta do conteúdo das mesmas.
5- O recurso deve ser julgado procedente e revogada a sentença recorrida.
Foram apresentadas contra-alegações, nas quais a recorrida pugna pela manutenção do despacho em crise, invocando que a nulidade foi arguida para além do prazo de 10 dias após o conhecimento da alegada deficiência, encontrando-se sanada.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objecto dos Recursos:
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam os objectos dos recursos nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do CPC, sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
Recurso de agravo de fls. 285, interposto pela ré:
a)- Incompetência absoluta do Tribunal
Recurso de apelação interposto pela ré:
a)- Impugnação da matéria de facto
b)- Anulação da denominação social da ré, cancelamento do registo da mesma e suas consequências legais
Recurso de agravo de fls. 734, interposto pela ré:
a)- Extemporaneidade da arguição de nulidade relativa a deficiências da gravação dos depoimentos prestados na audiência de audiência e julgamento
B- De facto:
Está provada a seguinte factualidade:
A- A Ré é uma sociedade por quotas constituída em 15-07-2004, com a denominação social de Steridrape – C………., Lda” e tem por objecto social a importação, exportação, representação, comercialização e agente de comércio por grosso de equipamentos e dispositivos médicos e cirúrgicos.
B- Em 12-10-2004, a Ré requereu ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo da marca nacional n.º ……, “STERIDRAPE”, para assinalar os produtos «vestuário especial para salas de operação; vestuário descartável para pessoal médico e hospitalar, em particular luvas, máscaras, batas, toucas e botas; lençóis esterilizados (cirurgia); artigos para uso médico, descartáveis, designadamente películas, coberturas e capas (a utilizar sobre ou sob o paciente), em plástico, tecido-não-tecido e/ou papel» (classe 10), «Roupa de cama, incluindo capas e coberturas, e roupa de mesa, designadamente em tecido-não-tecido para uso descartável» (classe 24) e «Vestuário, calçado e chapelaria, designadamente em tecido-não-tecido para uso descartável» (classe 25), que foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º 12 – 2004, de 31-12-2004.
C- Em 07-03-2005, a Autora requereu ao INPI o registo da marca nacional n.º ……, “STERI-DRAPE”, para assinalar “vestuário especial para cirurgia e artigos para uso médico” (classe 10), que foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º 5 – 2005, de 31-05-2005.
D- Em 28-03-2005, a Autora deduziu reclamação contra o pedido de registo da marca n.º ……, STERIDRAPE, invocando a imitação da sua marca n.º ……, STERI-DRAPE (corrigiu-se o número referido em primeiro lugar, dado o manifesto lapso de escrita, atento o que vem referido nos artigos 10.º e 11.º da p.i. e doc. n.º 52 e 53 juntos com esta peça processual.).
E- A Autora B………. foi fundada em 1902 sendo conhecida em todo o mundo pela sua história na invenção de produtos e serviços inovadores.
F- Um das áreas de actuação da Autora é a dos produtos médicos e hospitalares.
G- No âmbito da qual, em data não concretamente apurada, introduziu no mercado campos cirúrgicos estéreis descartáveis com a marca STERI-DRAPE.
H- Tal marca é usada e está registada em vários países para assinalar produtos médicos hospitalares.
I- Tais produtos são fabricados pela Autora nos Estados Unidos e comercializados em Portugal pela K………., Ld.ª.
J- Tal marca é usada em Portugal desde 1990 para assinalar:
a)- campos cirúrgicos de incisão;
b)- produtos de traumatologia e ortopedia;
c)- campos complementares e acessórios de plástico;
d)- coberturas cirúrgicas, campos para laparoscopia, para atroscopia do joelho e do ombro, para angiografia femoral, para obstetrícia e ginecologia, para urologia e oftalmologia;
e)- máscaras cirúrgicas;
f)- campos;
g)- e produtos especiais de tecido e não tecido.
h)- Desde há mais de 15 anos que os produtos fornecidos pela Autora são fornecidos a instituições hospitalares portuguesas, como o Hospital de L………., no Porto; o M………., no Porto; o Hospital de N………., em Braga; o Hospital de O………., em Lisboa; o Hospital P………., em Cascais e o Hospital de Q………., em Lisboa.
K- A marca STERI-DRAPE da Autora é conhecida em Portugal no meio hospitalar e entre profissionais de cirurgia por assinalar produtos médico-hospitalares e cirúrgicos.
L- O uso da expressão “steridrape” na denominação social da Ré permite que esta beneficie do seu crédito e reputação.
C- De Direito:
Questão prévia:
Nos termos do artigo 710.º, n.º 1 do CPC, a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição.
Assim sendo, o agravo de fls. 734, relativo ao indeferimento da arguição de nulidade derivada das deficiências de gravação da prova, deveria ser julgado após a apelação.
Contudo, face às conclusões das alegações daquele agravo, impõe-se a sua apreciação em primeiro lugar, uma vez que a decisão a proferir tem carácter prejudicial em relação à apreciação de parte das conclusões insertas no recurso de apelação.
Passemos, então, à apreciação dos recursos interpostos.
Agravo de fls. 285 (incompetência absoluta do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia):
A ré arguiu a incompetência absoluta do tribunal defendendo que a causa de pedir respeita à ilegalidade da sua denominação social e não a uma questão de propriedade industrial, pelo que a competência material está deferida aos tribunais comuns.
Por sua vez, a autora defende que a causa de pedir na qual assentam os pedidos, está consubstanciada em factualidade relativa à violação dos direitos privativos da propriedade industrial.
Cumpre apreciar:
A competência é a medida de jurisdição dos vários tribunais, ou seja, o modo como entre eles se fracciona e reparte o poder jurisdicional.
As regras de competência definidoras da distribuição desse poder de julgar entre os diferentes tribunais, estão prescritas na Lei Orgânica e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOTJ), aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13.01, e no Código de Processo Civil (CPC), mormente, nos artigos 61.º e seguintes.
A competência em razão da matéria define qual o tribunal que vai julgar a causa, entre os diversos tribunais dispostos num plano horizontal, em razão de um princípio de especialização.
Consequentemente, é face aos contornos do litígio, tal como ele é apresentado ao tribunal pelo autor, ou seja, à causa de pedir e ao pedido, em confronto com o disposto nas normas atributivas de competência, que se afere a competência de um tribunal em razão da matéria.
No caso presente, a autora configurou a causa de pedir alegando que é titular de uma marca notoriamente conhecida que distingue e identifica produtos médico-hospitalares que comercializa e que a ré se dedica à comercialização de dispositivos e equipamentos médicos cirúrgicos, tendo adoptado e registado denominação social confundível com a marca da autora.
Consequentemente, alega a autora que ré está a exercer concorrência desleal, pelo que ao abrigo da protecção concedida pelo Código da Propriedade Industrial contra a reprodução ou imitação de marca notoriamente reconhecida, nos termos legais que expressamente invoca na petição inicial, a título principal, formula o pedido de anulação da denominação social da ré e cancelamento do respectivo registo.
O artigo 89.º da LOFTJ, preceito atributivo da competência material dos tribunais de comércio, prescreve na sua alínea f), que compete a estes tribunais preparar e julgar “As acções de declaração em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial, em qualquer das modalidades previstas no Código da Propriedade Industrial.”
À luz desta norma tem sido controversa a atribuição de competência material aos Tribunais de Comércio em relação às acções fundadas na concorrência desleal, quer as intentadas ao abrigo do Código da Propriedade Industrial de 1995 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/95, de 24.01), quer ao abrigo do actual Código da Propriedade Industrial (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 05.03), já vigente à data de entrada desta acção.
Acentuando-se que a concorrência desleal não é ela própria um caso de propriedade industrial, mas antes uma sanção de formas anómalas de concorrência, estaria subtraída aos Tribunais de Comércio a atribuição de competência material para a apreciação dessas acções. [1]
Ao invés, considerando que nas acções contra a propriedade industrial podem existir causas de pedir complexas que abrangem pedidos de abstenção de condutas lesivas, mas também de cessação das mesmas e eliminação de resultados ilícitos, a par de indemnizações por danos sofridos, propende-se para atribuir competência material aos Tribunais de Comércio.[2]
De qualquer modo, a aludida controvérsia ganha maior relevância quando a acção tem como causa de pedir actos de concorrência desleal que não importem violação de direitos privativos protegidos pelo Código da Propriedade Industrial, considerando a literalidade do n.º 2, alínea f) do citado artigo 89.º da LOFTJ.[3]
Ora no caso em apreço, a causa de pedir não se centra exclusivamente na questão da concorrência desleal.
Na verdade, a autora ao alegar factos consubstanciadores da existência de uma marca notoriamente reconhecida e a violação da protecção jurídica concedida pelo artigo 241.º do Código da Propriedade Industrial, é inequívoco que formula uma causa de pedir complexa, também consubstanciada em elementos da propriedade industrial, como é a marca, pelo que os pedidos formulados se enquadram na previsão normativa da alínea f), do artigo 89.º da LOFTJ, donde resulta a competência material do Tribunal de Comércio.
Nesses termos, afastada fica a competência material dos tribunais comuns, considerando que a sua competência em razão da matéria é atribuída apenas residualmente, conforme prescreve o artigo 77.º, n.º 1, alínea a) da LOFTJ.
Em conclusão: o agravo não merece provimento, mantendo-se a decisão recorrida.
Agravo de fls. 734 (arguição de nulidade relativa a deficiências da gravação dos depoimentos prestados na audiência de audiência e julgamento):
A primeira questão que importa analisar é a tempestividade da arguição da nulidade.
O despacho recorrido (fls. 730) decidiu que a mesma era extemporânea por ter sido invocada após terem decorrido mais de dez dias entre a entrega das cassetes e a arguição da deficiência da gravação, encontrando-se a nulidade sanada.
Para bem se apreciar esta questão, há levar em conta o processado constante dos autos e que é o seguinte:
- No dia 18.06.2007, foi enviada à ré notificação do despacho de admissão do recurso de apelação (fls. 500 e 501).
- No dia 10.07.2007, através do requerimento de fls. 503, a ré requereu que lhe fossem facultadas as cassetes com a gravação dos depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento.
- No dia 03.09.2007, através de requerimento junto a fls. 662, a ré invocou que as cassetes da gravação do julgamento se encontravam em más condições, apresentando os depoimentos das testemunhas hiatos, deficiência que prejudicava irremediavelmente a impugnação da matéria de facto, requerendo que o tribunal verificasse a deficiência, diligenciasse pela sua supressão, se possível, e lhe fosse concedido um prazo adequado para permitir a transcrição perfeita dos depoimentos.
- No mesmo dia juntou aos autos as alegações do recurso de apelação, nas quais invoca a deficiência da gravação, arguindo a respectiva nulidade.
- Com as alegações juntou transcrição escrita dos depoimentos, assinalando no respectivo lugar, as situações em que os mesmos são imperceptíveis e/ou inaudíveis.
- Foi proferido despacho (fls. 664), que apreciou do requerimento de fls. 662, e donde consta que a ré deve “…recorrer a empresa de especialidade em ordem a serem superadas as alegadas dificuldades auditivas”.
- Através do requerimento de fls. 666/670, a ré informa que não conhece qualquer empresa de especialidade e confia na previdente escolha do tribunal.
- O despacho de fls. 721, em apreciação deste último requerimento, indeferiu o solicitado, por o mesmo não ser da competência do Tribunal.
- Por despacho de fls. 730, a arguição da nulidade foi julgada improcedente por terem decorrido mais de dez dias entre a data da entrega das cassetes com a gravação e a arguição da deficiência, encontrando-se a mesma sanada.
Com base nesta factualidade, importa decidir:
Com vista a permitir um duplo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, enquanto expressão prática do princípio constitucional do acesso ao Direito, o Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.12, estabeleceu a possibilidade de gravação das audiências de julgamento, de modo a captar em registo sonoro, os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados, aditando ao Código de Processo Civil, então vigente, os artigos 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C, 684.º-A e 690.º-A.
A gravação é feita pelo equipamento existente no tribunal e em caso de falhas graves (omissão ou imperceptibilidade da gravação), procede-se à sua repetição, sempre que tal for essencial ao apuramento da verdade (artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02).
As deficiências de gravação, por não se encontrarem incluídas na previsão dos artigos 193.º a 200.º do CPC, é-lhes aplicável o regime residual do artigo 201.º, n.º 1 do mesmo diploma, ou seja, constituem irregularidades, geradoras de nulidade, desde que possam influir no exame ou na decisão da causa.
Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.
A sua arguição, por força do artigo 205.º, n.º 1 do CPC, ocorre no momento em que forem cometidas, se a parte estiver presente ou representada por mandatário, se não estiver, devem ser arguidas no prazo de dez dias (artigo 153.º do CPC) a contar do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
A questão que se coloca é se a invocação da nulidade poderá ocorrer em fase de alegações do recurso, ou se apenas poderá sê-lo no prazo geral de arguição das nulidades, como se decidiu na decisão recorrida.
Do processo não consta a data da entrega das cassetes. Apenas resulta que foram pedidas em 10.07.2007 e foram devolvidas em 03.09.2007 (fls. 503 e 662).
De seguro, apenas se pode considerar que a invocação das deficiências da gravação, e a correspondente arguição da nulidade, foi feita em simultâneo com a apresentação das alegações do recurso, que foram tempestivas.
Portanto, não constando dos autos a data da entrega das cassetes, dúvidas sérias resultariam sobre o início da contagem do referido prazo geral de 10 dias após a entrega das cassetes (artigo 153.º do CPC).
Mas mesmo que se admita que decorreram mais de 10 dias entre o momento da entrega e da arguição (a recorrente reconhece que assim foi – cfr. fls. 744), se a recorrente invoca no processo que as deficiências da gravação comprometem irremediavelmente a impugnação da matéria de facto, solicitando inclusivamente, em requerimento autónomo, que se resolva o problema, apresentando, em simultâneo, as alegações do recurso alegando as referidas deficiências, temos de considerar que a invocação é tempestiva, sob pena de se transpor para a recorrente deveres e ónus que a lei não lhe impõe.
Desde logo, nada na lei a obrigava a ouvir as cassetes no aludido prazo de 10 dias. Ao invés, a lei concede-lhe o prazo alargado de 40 dias para minutar o recurso, o que significa que pode dispor do prazo como melhor lhe aprouver, nomeadamente utilizar o limite máximo para apresentar as alegações. Entendimento diverso, era exigir-lhe um comportamento muito para além da normal diligência.
Por outro lado, impendendo sobre o tribunal o dever de facultar gravações em condições, é aceitável que os recorrentes confiem que assim será, não podendo recair sobre os cidadãos o prejuízo decorrente de actos que estão fora do seu controle.
Neste sentido, tem sido decido em alguns acórdãos desta Relação[4] em situações semelhantes às dos autos, e não vemos razão para qualquer inflexão da qual resultem decisões apenas formais, que comprometem o direito fundamental dos cidadãos no acesso ao Direito e à tutela jurisdicional, nos termos do artigo 20.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
Concluindo-se que a arguição é tempestiva, resta aferir se existem as alegadas deficiências que comprometam a impugnação da matéria de facto e o apuramento da verdade.
Ouvidas as cassetes, com recurso a dispositivos auriculares, com o som no volume máximo, verificamos que existe um ruído de fundo, algo incomodativo, que o som da gravação, nalgumas passagens, é mais baixo e que, em alguns momentos, há interferências. Contudo, nada disto impede que se perceba o sentido das perguntas e das respostas de forma a comprometer o sentido dos depoimentos.
Muitas vezes, se há uma palavra ou palavras da pergunta ou da resposta menos audíveis, logo de seguida se percebe perfeitamente o que foi perguntado e respondido, quer porque há repetições, quer porque na sequência do interrogatório, se percebe que o sentido da pergunta e da resposta foi retomado, ficando perfeitamente clarificada a questão colocada e a resposta dada.
Assim sendo, não se pode considerar que a gravação se encontre feita de forma deficiente de modo a comprometer e a influir decisivamente a decisão da causa, não tendo a parte ficado afectada na possibilidade de impugnar a matéria de facto em sede recursiva.
Nestes termos, embora com fundamentação diversa, nega-se provimento ao agravo.
Dado o decaimento, a agravante STERIDRAPE – C………., Ld.ª, suportara as custas dos agravos (artigo 446.º, n.º 1 e 2 do CPC).
Apelação interposta pela ré:
Vejamos, agora, de per se, as questões colocadas na apelação.
a)- Impugnação da matéria de facto:
Quanto a esta questão, face ao decidido no agravo de fls. 734, improcedem, na totalidade, as conclusões n.º 1 e 2 da apelação.
Quanto à conclusão n.º 3, através da qual a recorrente exprime a sua vontade de impugnar a matéria de facto referente à prova da existência da marca STERI-DRAPE e do seu registo, a mesma não pode proceder, porque esta impugnação não cumpriu o ónus da discriminação fáctica e probatória previsto nos termos do artigo 690.º-A do CPC.
Ou seja, sob pena de rejeição, impende sobre o alegante o ónus de especificar os pontos concretos de facto que considere incorrectamente julgados, quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, dizendo qual seria, sob pena de não se entender o sentido da pretensão, referenciando por menção ao que consta na acta o início e o fim dos depoimentos em causa.
Disto resulta que as impugnações genéricas, sem cumprimento destes ónus não podem ser atendidas.
No caso em apreço, a ré/apelante não cumpre esse ónus, limitando-se a invocar que os factos não podem ser provados com base em prova testemunhal, pelo que, em rigor, nem sequer coloca em crise os depoimentos em si mesmo.
Ao invés, a apelante centra a sua impugnação da matéria de facto constante das supra alíneas G), H), J), K) e L), no que concerne a ter-se dado como provado que a autora é proprietária da referida marca e que a mesma se encontra registada em vários países, na inexistência de certidão do respectivo registo, a qual, segundo defende, é o meio de prova necessário e adequado à demonstração de tal factos, conforme prescrevem os artigos 393.º do Código Civil e 224.º do Código da Propriedade Industrial.
Conforme resulta da conjugação dos artigos 712.º, n.º 1, alínea b), 713.º, n.º 2 e 659.º, n.º 3 do CPC, a Relação pode modificar a matéria de facto se foi dado como provado um facto com base num meio de prova legalmente insuficiente, situação essa que tem de ser aferida em face das regras de direito material probatório (artigo 364.º, n.º 1 do Código Civil).[5]
No caso, a recorrente entende que a existência da marca e o respectivo registo só pode ser provado por documento autêntico e que, inexistindo o mesmo nos autos, a sentença tem de ser revogada.
Porém, não é assim exactamente. Há que distinguir entre prova da existência de uma marca e prova do respectivo registo.
A marca enquanto “sinal utilizado por um empresário para distinguir os produtos sobre os quais incide a sua actividade económica”[6] é passível de ser percepcionada e demonstrada probatoriamente através de qualquer meio de prova, nomeadamente através de prova testemunhal e através de documento particular, nos termos previstos nos artigos 392.º, 396.º, 362.º, 363.º, n.º1 do Código Civil.
Na verdade, a marca destina-se a identificar e individualizar um produto perante o consumidor, a quem o mesmo se destina, pelo que não poderia deixar de ser admitida a prova feita através da percepção dos respectivos destinatários.
Aliás, a não ser assim, ficariam desprotegidas situações relacionadas com as marcas não registadas, ou marcas de facto, uma vez que não poderíamos fazer um juízo de semelhança entre uma marca não registada e a marca registada, ou aferir da notoriedade de uma marca não registada, etc., quando, na verdade, o Código da Propriedade Industrial acaba por conferir protecção a esse tipo de situações (vejam-se os artigos 227, 317.º, 241.º, n.º 2 do referido Código)
Já em relação à prova do registo da marca, considerando a natureza constitutiva deste acto, que confere ao seu titular o direito de propriedade e de exclusivo sobre a marca, conforme decorre do artigo 224.º, n.º 1 do Código da Propriedade Industrial, fazendo-se essa prova através da exibição de títulos (artigo 7.º, n.º 1 do mesmo diploma), a demonstração do registo terá de ser feita através de documento autêntico, consubstanciado em certidão do registo da marca.
Revertendo ao caso dos autos, e à matéria de facto dada como provada nas referidas alíneas G), H), J), K) e L), verificamos que a única matéria que impunha prova através de documento autêntico está vertida na alínea H), na parte em que alude à existência de registo da marca STERI-DRAPE.
Assim sendo, e ao abrigo do disposto nos artigos 712.º, n.º 1, alínea b), 713.º, n.º 2, 659.º, n.º 3 e 646.º, n.º 4 do CPC, considera-se não escrita a expressão “e está registada” constante da alínea K) dos factos provados.
Invoca, também, a recorrente que não se poderia dar como provada a concorrência desleal e notoriedade da marca da autora, por os documentos juntos aos autos não fazerem prova da mesma.
Em relação a esta questão, e considerando que a prova deste facto não está dependente de prova por documento autêntico, bem como o já anteriormente referido quanto ao não conhecimento da impugnação da matéria de facto por falta de cumprimento dos ónus previstos no citado artigo 690.º-A do CPC, improcede a conclusão n.º 8 das alegações da recorrente no que concerne à impugnação da matéria de facto ali mencionada.
b)- Anulação da denominação social da ré, cancelamento do registo da mesma e anulação da denominação social da ré, cancelamento do registo da mesma e suas consequências legais suas consequências legais:
Vejamos, agora, se assiste razão à recorrente quanto pugna pela revogação da sentença em relação ao conhecimento do mérito da causa.
A recorrente funda a sua alegação, sintetizada nas conclusões n.ºs 8 a 11, na circunstância de ser detentora de um direito sobre o sinal “STERIDRAPE”, que lhe foi conferido aquando do registo da sua denominação social e quando foi deferido pelo I.N.P.I, o pedido de registo da marca nacional n.º 385072, “STERIDRAPE”.
Em relação a este último argumento, sempre se dirá, face ao que consta na alínea D) da matéria de facto provada, que sobre o pedido de registo da marca STERIDRAPE impede uma reclamação da autora, invocando uma imitação da marca STERI-DRAPE.
Contudo, não é essa a questão que aqui está em discussão. O que se discute nesta acção é a anulação e cancelamento da denominação social “Steridrape- C………., Ld.ª”, denominação social que a ré adoptou, por a mesma ser susceptível de confusão com a marca STERI-DRAPE, a qual identifica os produtos comercializados pela autora.
A sentença recorrida pronunciou-se pela positiva, aduzindo que não obstante a marca não se encontrar registada, mas apenas pedido o registo, e em data posterior ao registo da denominação social da ré, a autora goza do direito de protecção derivado da proibição de actos de concorrência desleal imposta pelo Código da Propriedade Industrial e pela Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial, enquanto marca usada e reconhecida em Portugal de forma notória.
Acrescenta, ainda, que o facto da autora não ter comunicado junto do RNPC o registo da sua marca antes da constituição da ré, não é impeditivo da anulação da denominação social por sentença judicial, mas apenas a impede de invocar a confundibilidade junto do RNPC, por aplicação conjugada dos artigos 33.º, n.º 6 e 35.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 129/98, de 13.05 (RNPC).
No que concerne a estas questões, a apelante apenas invoca que não está demonstrada a concorrência desleal, que não está demonstrada a notoriedade da marca da autora e que é detentora de um direito sobre o sinal STERIDRAPE por tal lhe ser concedido aquando do registo da sua denominação social.
Quanto à prova da notoriedade e da concorrência desleal, a mesma decorre de forma clara e inequívoca dos factos provados inseridos nas alíneas E) a L), donde resulta que a marca STERI-DRAPE é usada, desde 1990, em Portugal, onde é amplamente reconhecida para designar vários produtos médico hospitalares e cirúrgicos, beneficiando a expressão STERIDRAPE inserida na denominação social da ré do crédito e reputação que goza a marca da autora, tanto mais que o objecto social da ré se situa na mesma área de negócio, comercializando equipamentos e dispositivos médicos e cirúrgicos.
Quanto à protecção decorrente do registo da denominação social da ré, a sentença recorrida analisa de forma clara e exaustiva as razões que, legalmente, determinam a protecção da lei a favor da marca da autora em detrimento da protecção da denominação social da ré, conforme já se referiu, e que nos dispensamos de repetir, sendo que as mesmas não se mostram infirmadas pela argumentação expendida pela apelante.
Por outro lado, a alteração da redacção da alínea K) da matéria de facto, nos termos acima mencionados, em nada interfere com o sentido da decisão, uma vez que a sentença recorrida analisa e decide com base na inexistência do registo da marca da autora no nosso país, por ser essa a questão controvertida nos presentes autos.
Nestes termos, e sufragando toda a argumentação jurídica explanada na sentença recorrida, falecem as conclusões n.ºs 8 a 11 das alegações, improcedendo a apelação.
Dado o decaimento, a apelante STERIDRAPE – C………., Ld.ª, suportara as custas da apelação (artigo 446.º, n.º 1 e 2 do CPC).
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acorda-se em:
Negar provimento aos agravos interpostos a fls. 285 e a fls. 734.
Julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas dos agravos e da apelação a cargo da recorrente.
Porto, 09 de Dezembro de 2008
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Maria Isoleta de Almeida Costa
Abílio Sá Gonçalves da Costa
_____________________
[1] Oliveira Ascensão, “Concorrência Desleal”, Almedina, 2002, página 266.
[2] Carlos Olavo, “Direito Industrial”, Vol. II, página 113 e seguintes.
[3] Neste sentido, conferir Ac. RP, de 20.10.2006, processo n.º 0651306, in www.dgsi.pt.
[4] Acórdãos da RP, de 29.09.2003 e de 27.03.2007 (Fonseca Ramos), respectivamente, processo 0354108 e 0651069; de 16.09.2006 (Santos Carvalho), processo 0650736, in www.dgsi.pt.
[5] A. Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, Almedina, 2008, páginas 262-263 (embora se reporte ao regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24.08, a alínea b), do n.º 1 do artigo 712.º manteve a redacção anterior).
[6] Pupo Correia, “Direito Comercial - Direito da Empresa”, Ediforum, 2007, página 342.