Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TENTATIVA IMPOSSÍVEL
a) um recluso de um estabelecimento prisional se apercebe que outra pessoa coloca numa horta desse estabelecimento um saco com droga;
b) um guarda prisional, apercebendo-se do mesmo facto, e com vista a descobrir o responsável, retira do saco a droga, colocando no lugar desta outro objecto com o mesmo volume;
c) posteriormente, aquele recluso se dirige à horta e se apodera do saco, convencido de que dentro deste ainda se encontra a droga.
No Proc. Comum Colectivo n.º …./06.3, do ..º Juízo Criminal da Comarca, foram absolvidos B………., solteiro, trolha, nascido em 23 de Setembro de 1978, na freguesia e concelho de Espinho, filho de C………. e de D………., residente no ………., Bloco ., entrada ., …. Espinho, actualmente recluso no Estabelecimento Prisional do Porto; e
E………., solteiro, jardineiro, nascido em 3 de Outubro de 1972, na freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Gaia, filho de F………. e de G………., residente na Rua ………., …, ………., …. Vila Nova de Gaia, actualmente recluso no Estabelecimento Prisional do Porto,
da co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21º, nº 1, 24º, al. h) do Dec.Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (com as alterações introduzidas pela Lei nº 45/96, de 3 de Setembro) com referência à Tabela I-C.
Recorreu desta decisão o M.º P.º, alegando contradição insanável na fundamentação, prevista no art.º 410.º, n.º2, alínea b) do CPP; devem os arguidos serem condenados por co-autoria material do crime de tráfico de estupefacientes tentado, p. e p. nas disposições conjugadas dos arts. 21.º e 24.º, al. h) do DL n.º 15/93.
O Exmo PGA junto deste Tribunal concordou como teor da Resposta e que a decisão contém já em si elementos que permitem sanar aquele vício.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Foi o seguinte o juízo acerca da matéria de facto e respectiva fundamentação:
Da audiência resultaram provados os seguintes factos:
Os arguidos E………. e B………. encontram-se reclusos no Estabelecimento Prisional do Porto, em ………., Matosinhos.
Em circunstâncias não concretamente apuradas, um terceiro – cuja identidade se desconhece –colocou oito pedaços de canabis(resina), com o peso líquido de 486,362 gramas, acondicionados dentro de um saco, na horta interior do Estabelecimento Prisional, saco que, no dia 18 de Setembro de 2006, uma segunda- feira, os dois arguidos pretendiam recolher de modo a trazerem o produto estupefaciente da dita horta para dentro do Estabelecimento Prisional.
Porém, no dia 17 de Setembro de 2006, domingo, cerca das 9H45, o guarda prisional H………., que acompanhava o tractor de recolha de restos de comida, detectou o aludido saco e verificou que no seu interior se encontravam pedaços de uma substância suspeita de ser produto estupefaciente.
Assim, após comunicação à chefia e por determinação desta, por questões de segurança, procedeu-se à apreensão do conteúdo do saco e foram colocados dentro do saco, em substituição dos oito pedaços referidos, alguns tubos com a dimensão e peso semelhantes aos desses pedaços; depois, o saco foi colocado no exacto local de onde havia sido retirado.
No dia 18 de Setembro de 2006, segunda-feira, antes de os reclusos iniciarem o seu trabalho na horta interior, foi montada uma vigilância ao local onde se encontrava o saco. Seguidamente, os reclusos, entre os quais se encontravam os dois arguidos, entraram na horta e iniciaram o seu trabalho.
Cerca das 9H30, o arguido B………. pegou num balde cheio de adubo e dirigiu-se até junto do saco em questão e, depois de se certificar que ninguém o observava, agarrou-o e colocou-o dentro do balde, dissimulando-o no interior do adubo.
Depois, foi até junto do arguido E………., que, de acordo com o plano traçado, o aguardava e, após uma breve troca de palavras, entregou-lhe o balde.
Nessa altura, o arguido E………. foi abordado por um dos guardas prisionais que efectuavam a vigilância e, quase de imediato, retirou o saco do interior do balde e, ao mesmo tempo que o arremessou na direcção do arguido B………., gritou-lhe “atira o saco para fora do muro”, o que o arguido B………. fez.
Os dois arguidos pretendiam, em acção conjunta e concertada, vir a recolher a substância canabis apreendida no dia 17 de Setembro de 2006, que supunham estar ainda dentro do saco que retiraram da horta no dia 18 de Setembro de 2006 e que destinariam, em parte, à cedência a terceiros, não obstante terem conhecimento das características e da natureza estupefaciente de tal substância e que a sua detenção seria proibida.
Desde que se encontra recluso, o arguido B………. nunca esteve inscrito em qualquer tipo de programa de tratamento de consumo de drogas. O arguido E………. realizou um programa de substituição com metadona, obtendo alta médica em 19 de Junho de 2006.
O arguido E………. já sofreu as seguintes condenações:
1. por sentença proferida em 11.12.2002, nos autos de processo comum nº ../99.5GAPRT, do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 18 meses de prisão (cuja execução ficou inicialmente suspensa), por haver cometido, em 16/09/1999, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;
2. por acórdão proferido em 31.03.2003, nos autos de processo comum nº ../00.9GAPRT, da .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 2 anos de prisão, por haver cometido, em 21/11/2000, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;
3. por sentença proferida em 02.07.2003, nos autos de processo comum nº ../02.1GAPRT, do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 20 meses de prisão, por haver cometido, em 26/12/2002, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;
4. por acórdão proferida em 10.07.2003, nos autos de processo comum nº ../02.1GAPRT, da .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 3 anos de prisão e 90 dias de multa, por haver cometido, em 22/08/2002, os crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01, e de condução ilegal p. e p. pelo artº 3º, ns. 1 e 2, do Dec.Lei nº 3/98, de 02/01;
5. por sentença proferida em 12.02.2004, nos autos de processo comum nº …./99.7TBPFR, do .º Juízo do Tribunal de Paços de Ferreira, foi condenado na pena de 13 meses de prisão, por haver cometido, em 27/10/1997, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01;
6. por sentença proferida em 08.06.2004, nos autos de processo comum nº ../03.1GAPRT, do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena de 12 meses de prisão, por haver cometido, em 30/01/2003, o crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artº 25º, al. a), do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01; e,
7. por acórdão que operou o cúmulo jurídico de todas as referidas penas, proferido em 01.06.2005, nos autos de processo comum nº …./05.0TBVNG, da .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
O arguido E………. encontra-se ininterruptamente preso à ordem dos referidos processos desde 4 de Junho de 2003.
O arguido B………. já sofreu as seguintes condenações:
1. por acórdão proferido em 12.12.2002, nos autos de processo comum nº …./01.9PAESP, do .º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 16 meses de prisão por cada um dos três crimes de roubo que cometeu nos dias 13 e 24 de Julho de 2001;
2. por acórdão proferido em 15.01.2003, nos autos de processo comum nº …/01.0PAESP, do .º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 18 meses de prisão (suspensa na sua execução, suspensão essa que posteriormente foi revogada) pela prática, em 09/06/2001 do crime de roubo;
3. por acórdão proferido em 08.05.2003, nos autos de processo comum nº …/01.3PAESP, do .º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 18 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo que cometeu nos dias 28.06.2001 e 26.10.2001;
4. por acórdão proferido em 19.12.2003, nos autos de processo comum nº …/03.4PAVFR, do .º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, foi condenado na pena de 2 anos de prisão por cada um dos dois crimes de sequestro e na pena de 1 ano e seis meses de prisão pela prática do crime de roubo, todos cometidos no dia 29.06.2003;
5. por acórdão proferido em 04.11.2004, nos autos de processo comum nº …/02.4PAESP, do .º Juízo Criminal de Espinho, foi condenado na pena de 14 meses de prisão pela prática, em 25.12.2001, do crime de roubo;
6. por acórdão proferido em 01.02.2005, nos autos de processo comum nº …./03.4PBAVR, do .º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos três crimes de roubo que cometeu no dia 8 de Junho de 2003;
7. por acórdão proferido em 13.04.2005, nos autos de processo comum nº …./03.0PBAVR, do .º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo que cometeu no dia 19.06.2003; e,
8. por acórdão que operou o cúmulo jurídico de todas as referidas penas, proferido em 04.04.2006, nos autos de processo comum nº…./03.0PBAVR, do .º Juízo Criminal de Aveiro, foi condenado nas penas únicas, e cumulativas, de 4 anos e (+) 7 anos de prisão.
Não se provou, com relevância para a decisão, que os dois arguidos combinaram com um terceiro receber deste haxixe(canabis) que o mesmo colocaria na horta do estabelecimento prisional, dentro de um saco, e que essa pessoa agiu em concretização desse plano.
Fundamentação:
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise dos seguintes elementos, entre si conjugados e à luz das regras da experiência comum:
- o teor dos autos de apreensão de fls 1 e de exame fls 101;
- o teor das declarações (cruzadas) de ambos os arguidos, dizendo reciprocamente ser o outro o destinatário do saco;
- o teor dos depoimentos das testemunhas: H………., o guarda que descreveu a sua intervenção nos factos e que se limitou a ter encontrado o saco na horta; I………., o guarda que, tendo recebido indicação do chefe para interceptar o arguido que tinha o balde do adubo, descreveu o que se passou na sequência disso, ou seja, que aquele, quando se apercebeu da sua presença, atirou o embrulho ao outro arguido, dizendo-lhe que o atirasse para fora, o que o mesmo fez; J………., o guarda que, tendo procedido à dissimulação descrita nos factos, relatou essa sua intervenção;
- o teor dos certificados de registo criminal dos arguidos e das certidões de fls. 28-32 e 82-85.
Fundamentação:
1. A contradição insanável.
Lido o texto da decisão recorrida, verificamos que realmente não existe contradição entre o se considerou provado, quando se escreveu que Em circunstâncias não concretamente apuradas, um terceiro – cuja identidade se desconhece –colocou oito pedaços de canabis(resina), com o peso líquido de 486,362 gramas, acondicionados dentro de um saco, na horta interior do Estabelecimento Prisional, saco que, no dia 18 de Setembro de 2006, uma segunda- feira, os dois arguidos pretendiam recolher de modo a trazerem o produto estupefaciente da dita horta para dentro do Estabelecimento Prisional; e depois se elencou na matéria não provada este outro: Não se provou, com relevância para a decisão, que os dois arguidos combinaram com um terceiro receber deste haxixe(canabis) que o mesmo colocaria na horta do estabelecimento prisional, dentro de um saco, e que essa pessoa agiu em concretização desse plano.
Alega o Exmo PGA os arguidos só poderiam saber da existência da droga na horta estando previamente combinados com o terceiro que a lá colocou.
Todavia, salvo o devido respeito assim não é; a existência de tal acordo não é antecedente necessário do comportamento posterior dos arguidos. Basta pensar nas possibilidades de os arguidos, por exemplo, terem assistido de alguma janela à colocação da droga na horta por um terceiro, ou terem tido qualquer tipo de notícia prévia ou informação sobre a ocorrência que se iria verificar. Nem é forçoso que tal terceiro fosse alguém estranho ao estabelecimento prisional.
Não se constata tal vício no julgamento da matéria de facto, nem tão pouco qualquer um dos outros previstos no art.º 410.º, n.º2, do CPP, que como é sabido têm que resultar do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugado com as regras da experiência.
2. A subsunção jurídico-criminal dos factos.
Nos termos do disposto no artigo 22.º, n.º1 do CP, há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
São actos de execução: a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) os que forem idóneos a produzirem o resultado típico; c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicados nas alíneas anteriores.
Como escreve o Prof. Germano Marques da Silva, os actos preparatórios são já actos externos que preparam ou facilitam a execução, mas ainda não são actos de execução. O seu conceito delimita-se, aliás, pela definição dos actos de execução do crime(...) o critério legal para a distinção entre actos preparatórios e actos de execução é um critério objectivo; os actos de execução hão-de conter já, eles próprios, um momento de ilicitude, pois ainda que não produzam a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado produzem já uma situação de perigo para esse bem – cfr. Direito Penal, II, Editorial Verbo, 1998, págs. 232-233. Em nota de pé da página 233, citando Paulo José da Costa Jr., refere-se nesta obra o seguinte: acto executivo, portanto, é o acto dotado de idoneidade (capacidade potencial de produção do evento) plus inequivocidade. E acto preparatório é o acto que, além de inidóneo, deverá apresentar-se como equívoco, isto é, ambíguo.
E ainda a pág. 239 caracteriza-se assim a tentativa: É frequente dizer-se que a tentativa constitui um crime imperfeito, o que é verdade quando se reporta a tentativa ao crime que o agente decidiu cometer e que fica incompleto. Nessa medida, a tentativa é um crime incompleto, um minus relativamente ao crime consumado, mas, do ponto de vista estrutural, a tentativa é um crime perfeito porque apresenta todos os elementos da estrutura essencial do crime em geral. Assim, no plano normativo, a tentativa constitui um título autónomo de crime, caracterizado pelo evento ofensivo que lhe é próprio(perigo), embora conservando o mesmo nomen juris do crime consumado a que se refere e de que constitui execução incompleta. A configuração da tentativa como ilícito autónomo nasce da conjugação das duas normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do art. 22.º que estende a incriminação a actos que não representam ainda a consumação do crime a que se referem. Há, pois, fusão de duas normas: a da parte especial que prevê determinado tipo de crime que o agente queria cometer e a da parte geral que estende a punição ao comportamento que o agente efectivamente comete.
Cotejando estes ensinamentos com a actuação dos arguidos, vejamos melhor a descrição desta:
(...) o arguido B………. pegou num balde cheio de adubo e dirigiu-se até junto do saco em questão e, depois de se certificar que ninguém o observava, agarrou-o e colocou-o dentro do balde, dissimulando-o no interior do adubo.
Depois, foi até junto do arguido E………., que, de acordo com o plano traçado, o aguardava e, após uma breve troca de palavras, entregou-lhe o balde.
Nessa altura, o arguido E………. foi abordado por um dos guardas prisionais que efectuavam a vigilância e, quase de imediato, retirou o saco do interior do balde e, ao mesmo tempo que o arremessou na direcção do arguido B………., gritou-lhe “atira o saco para fora do muro”, o que o arguido B………. fez.
Os dois arguidos pretendiam, em acção conjunta e concertada, vir a recolher a substância canabis apreendida no dia 17 de Setembro de 2006, que supunham estar ainda dentro do saco que retiraram da horta no dia 18 de Setembro de 2006 e que destinariam, em parte, à cedência a terceiros, não obstante terem conhecimento das características e da natureza estupefaciente de tal substância e que a sua detenção seria proibida.
Quanto à actuação do terceiro, ao início da actividade criminosa que cronologicamente antecedeu a intervenção dos arguidos, nada se apurou que mereça subsunção jurídico-criminal relativamente a estes arguidos.
No domínio das hipóteses poderia, na verdade, ter sucedido tal acordo, como terem os arguidos assistido de uma janela à colocação da droga, ter tido informação de que lá estava a mesma colocada, etc.
Também, em virtude desse vazio inicial não se pode falar em co-autoria, conforme o Exmo Magistrado do M.º P.º defende na sua motivação de recurso. Pois que o artigo 26.º do CP estabelece que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros(...). Interpretando-se este acordo ou actividade conjunta como explicitação da expressão anterior tomar parte directa na sua execução, vemos que em parte alguma da matéria de facto provada se refere que os actos praticados pelos arguidos o foram de acordo com um plano ou acordo celebrado com esse terceiro.
Não podem pois considerar-se os actos pelos arguidos praticados como actos de execução desse primeiro segmento de actividade criminosa cujos contornos não logrou definir-se.
Determina o artigo 23.º, n.º3 do CP que a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.
Não se pode argumentar no sentido de os actos praticados pelos arguidos ocorrer em momento em que a consumação do crime já era impossível. É que esta impossibilidade não era manifesta.
Como escreve o Prof. Figueiredo Dias, em matéria de punibilidade da tentativa impossível, ponto de partida será assim o de que, no caso concreto, a tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento – cfr. Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 715. Este Autor qualifica tal tese como teoria subjectiva-objectiva da impressão (ou da «aparência» de perigo.
Ora os actos praticados pelos arguidos inseriram-se num segundo segmento de actividade criminosa, a qual mais vasta, já estava em marcha em termos não apurados.
Sem dúvida que eles aderiram e foram autores desse segmento.
Tais actos foram idóneos a produzir uma violação do Direito, a causar intranquilidade na sociedade.
Por outro lado, embora não incindindo directamente sobre o produto estupefaciente foram idênticos à situação que ocorreria se o mesmo lá estivesse.
Esta situação, relacionada com o comportamento dos arguidos e a sua circunstância, não era reconhecível pela generalidade dos cidadãos como aparentando uma impossibilidade de concretização criminosa.
Antes pelo contrário, criou-se o perigo perceptível de lesão do bem jurídico pela norma penal. Basta ver-se que foi dado como provado que entre os próprios dois arguidos havia um plano quanto às posições físicas que deviam ocupar e a dissimulação de estupefaciente no interior de adubo era acto adequado para o lograr do resultado criminoso.
Assim, embora, não configurando a co-autoria com o terceiro que colocou a droga na horta, tal como é invocada na motivação, todavia o comportamento dos arguidos insere-se já na tentativa punível. E no exclusivo âmbito desta dúvidas também não há que são co-autores, na medida em que combinaram a prática do facto e executaram-no em conjunto.
Como o artigo 21.º, n.º1 citado prevê a moldura penal de 4 a 12 anos de prisão, e esta resulta agravada por a conduta ter sido praticada no interior de estabelecimento prisional (alínea h) do art.º 24.º do DL n.º 15/93), em abstracto passa tal moldura a consistir em 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão.
Não deixa o comportamento dos arguidos de apontar para uma maior censurabilidade e ilicitude, já que se trata de uma conduta criminosa praticada em interior de estabelecimento que se destina justamente a ajudar os reclusos a enveredarem por modos de vida honestos e de acordo com o Direito.
Mas vista a caracterização da sua actividade como ainda tentativa, há que não esquecer o disposto no artigo 23.º, n.º2 do CP, o qual determina que a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada. As regras da atenuação especial são as previstas no artigo 73.º, n.º1, alínea a), que impõe a redução do limite máximo em um terço – pelo que se volta a fixar em 12 anos de prisão. Quanto ao limite mínimo, rege a alínea b), segundo a qual é reduzido a um quinto, em virtude de ser superior a 3 anos de prisão. Ou seja, 1 ano e 24 dias de prisão.
3. A determinação da pena concreta.
Dispõe o art.º 71.º do CP, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e exigências de prevenção, seus autênticos fundamentos.
A pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa – art.º 40.º, n.º 2 do CP.
O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dento da referida «moldura de prevenção», que sirva melhor as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril- Dezembro 1993, págs. 186-187).
“Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que, dentro da moldura legal, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível á estabilização das expectactivas comunitárias e o máximo que a culpa consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social” (Ac. do STJ, de 17.3.99, citado pelo acórdão do mesmo tribunal, de 14.3.01, CJ, Acs. do STJ, IX, tomo I, pág. 249).
Ambos os arguidos denotam propensão para a prática de crimes graves, não tendo ainda sido suficientes as condenações anteriores para os dissuadir de novos empreendimentos criminosos.
Esse seu passado criminoso desenrolou-se ao longo de vários anos, sendo de sublinhar que são graves os crimes desse itinerário, tráfico de droga ou roubo.
Por outro lado, os arguidos não demonstraram qualquer intuito de se demarcarem da sua conduta, não assumindo qualquer responsabilidade, isto não obstante, terem sido surpreendidos em flagrante actividade criminosa – antes lançando a culpa para o colega recluso.
Não beneficiam pois de circunstâncias atenuantes.
Considerando o disposto no artigo 71.º ns. 1 e 2, alíneas a) e e) do CP, entendemos adequada a idêntica pena de 5 anos de prisão para ambos os arguidos.
Não se suspende a execução da pena, de acordo com o preceituado no art.º 50.º, n.º1 do CP, em virtude de os arguidos ostentarem uma personalidade com manifesta propensão criminosa e as circunstâncias de reclusão em que o crime foi cometido, com elevado juízo de censurabilidade e culpa, não proporcionarem sentido a tal suspensão de execução da pena.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em, embora por diverso fundamento, conceder provimento ao recurso interposto pelo M.º P., e condenar os arguidos B………., e E………., cada um deles, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21º, nº 1, 24º, al. h) do Dec.Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (com as alterações introduzidas pela Lei nº 45/96, de 3 de Setembro) com referência à Tabela I-C, e ainda 22.º e 23.º, n.º2 do CP, na idêntica pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
Os arguidos pagarão taxa de justiça que se fixa em 5 Ucs.
Porto, 30 de Janeiro de 2008.
José Carlos Borges Martins
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
José Manuel Baião Papão (vencido de acordo com a declaração de voto que junto)
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DECLARAÇÃO DE VOTO
(Recurso nº. 4132/07-1ª Sec.)
A meu ver, à luz das regras da experiência comum não é de conceber que alguém decidisse colocar na horta interior de um estabelecimento prisional um saco com quase meio quilo de canabis (resina) com o valor de tráfico que decorre de servir para dividir em muitas centenas de doses individuais, sem que o fizesse no âmbito de um plano – não necessariamente por ele concebido, traçado e dirigido – que incluísse a garantia de que outrem se disponibilizaria para a recolha do saco na dita horta, e para a sua introdução no E.P. e subsequente inserção numa estrutura ali pré-existente de divisão em doses individuais e na venda a reclusos.
Há-de reconhecer-se que, objectivamente, a actuação dos arguidos na horta – recolha e dissimulação do saco – correspondeu inteiramente àquilo que pelo tal terceiro era esperado se seguisse à sua participação inicial na execução do aludido plano.
E se os arguidos não tinham tido nem intervenção nesse plano nem conhecimento prévio – à colocação do saco – do mesmo, então é porque alguém, que não eles, não teria chegado a cumprir a sua parte.
Mas se é assim, como se configura na decisão que alcançou vencimento no presente acórdão, teremos então de concluir que sobre a mesma porção significativa de droga (depois da apreensão, meramente suposta) se cruzaram dois planos distintos e autónomos, o que, tendo em conta o valor do produto estupefaciente e a força necessariamente dominante da aludida estrutura interna de doseamento e venda, vai ao arrepio da normalidade das coisas.
Também se não insere nessa normalidade – nem pessoalmente me parece ser uma dúvida razoável – a hipótese da coincidência entre uma meramente casual assistência dos arguidos – postados a uma janela cuja existência e acessibilidade aos mesmos está por demonstrar – ao acto de colocação da droga na horta, e a circunstância de serem precisamente eles reclusos escalados pela administração prisional para irem trabalhar na dita horta no dia seguinte logo pela manhã.
Ou que, recebendo eles qualquer notícia prévia ou informação sobre a colocação do saco com droga com um tal valor de venda, se dispusessem a abortar o plano sustentado pela estrutura interna do tráfico – que assim afrontariam -, necessariamente dominante no confronto com iniciativas individuais e centrifugas, sabido como na cadeia do tráfico de droga tais actuações são alvo de severas consequências com os seus autores.
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Não obstante, nesta perspectiva de discordância sobre a interpretação dos factos não vejo também que os provados conflituem (entrem em contradição) com o não provado, pois que neste apenas se diz que não se provou que os dois arguidos tivessem combinado algo directamente com o tal terceiro que colocou a droga na horta, ou seja, que tivesse havido contacto directo entre eles, o que não tinha obrigatoriamente que acontecer no âmbito do plano de acção em que ele e os arguidos aceitaram entrar (que necessariamente se não podia ter circunscrito à participação só dos três), sabido que no domínio da co-autoria o acordo entre os co-autores não tem que supor um prévio contacto directo e pessoal entre todos eles, bastando que cada um participe na elaboração de um plano comum e nele acorde em assumir um papel indispensável – ainda que parcelar – para a realização da totalidade desse plano.Por isso, não obstante em divergência com a fundamentação subjacente à decisão maioritária neste particular, julgaria também improcedente o recurso na medida em que nele se invoca o vício de contradição entre a matéria de facto provada e a não provada.
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Mas já acolheria a tese do recorrente no plano em que, primeiramente, valoriza a ocorrência subsequente à apreensão do conteúdo do saco pela autoridade prisional como meio de prova processualmente válido para a descoberta da identidade daqueles a quem incumbia recolher a droga colocada na horta pelo referido terceiro, e, depois, sustenta a inidoneidade dos actos praticados pelos arguidos como actos de execução.No primeiro caso, porque a autoridade prisional determinou a recolocação do saco – já sem a droga apreendida – exactamente no sítio onde fora encontrado e a montagem de vigilância para efeito de se lograr a identificação de quem estava acordado para o recolher, o que não pode considerar-se como um meio de prova enganoso – caso em que seria proibido face ao art. 126º n.º 2 al. a) in fine do Cód. Proc. Penal -, pois que a reposição aparente do statu quo anterior à apreensão não corresponde à indução ou instigação do agente – agentes – à prática de um crime que não estivesse já disposto a praticar (cfr. acórdão n.º 578/98 do T. Const. in Dr, 2ª Série, de 26/2/99, pág. 2951).
No segundo caso porque, desde logo, conjurado o perigo de consumação do crime pela apreensão operada pela entidade prisional – com o que esta entidade estadual ficou a deter o domínio total da situação -, passou a faltar (cfr. Cav. Ferreira, Lições de Dir. Penal, I, 1987, p. 302) “uma condição indispensável não só para a existência da tentativa como para a existência de qualquer crime”, pois então já não havia, sequer, perigo de lesão do interesse jurídico.
Ora, se, como no mesmo sentido sustenta, Germano Marques da Silva (in Dir. Penal Português / Parte Geral, II, 2ª ed., pág. 274), o fundamento político-criminal da punibilidade da tentativa reside na necessidade de prevenir a colocação em perigo dos bens jurídicos penalmente tutelados, não me é possível aceitar que – seria (é) o caso – um meio de prova levado a cabo para apurar os factos provados – descobrir quem se disponibilizara para a incumbência da recolha daquela droga entretanto apreendida – servisse ele próprio para, através da recolocação da aparência desse perigo, qualificar jurídico-penalmente como actos de execução os compreendidos numa conduta que não extravasou do objectivo que era visado com um tal procedimento, probatório, e a partir daí concluir pela inerente “intranquilidade” social e assentar neste juízo a punibilidade de uma tentativa impossível.
Assim sendo, se de um lado aceitamos a legitimidade da produção deste meio de prova com a finalidade referida, já temos como inteiramente ilegítimo que se retire daí qualquer relevância que implique admitir que, num Estado de direito, se possa punir alguém por factos induzidos por agentes estaduais de investigação, ainda que a indução corresponda apenas à reposição de um estado de coisas a que a investigação pusera termo.
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Isto posto, impõe-se-me concluir que tão-somente o aludido terceiro que colocou o saco com o produto estupefaciente na horta praticou actos de execução do crime.E é precisamente nesta base que o recorrente veio reclamar a condenação dos arguidos como co-autores da tentativa executada por aquele terceiro no âmbito de um projecto criminoso para o qual os três concorreram e que foi definitivamente abortado com a apreensão da droga.
Esta perspectiva do recorrente, assente na tese da solução global para a punição da co-autoria na tentativa que é largamente dominante na doutrina alemã, vemo-la, porém, como não defensável no ordenamento jurídico português, perante a terceira alternativa do art. 26º do Cód. Penal, que descreve o co-autor como um agente que «toma parte directa na … execução (do facto)», pressupondo assim uma intervenção na fase executiva – e não apenas na fase preparatória – do crime.
Neste sentido, Conceição Valdágua na sua obra “Início da tentativa do co-autor”, onde defende a tese da solução individual sobremaneira perante aquele terceiro segmento do art. 26º, aliás com inteiro aplauso de Figueiredo Dias (cfr. Direito penal / Parte Geral, Tomo I, ed. De 2007, págs 821/822).
Assim, não devendo os arguidos ser punidos por co-autoria do crime em apreço, deveriam sê-lo – uma vez que houve início de execução por parte de um dos “co-autores” – como cúmplices face ao disposto no art. 27º do Cód. Penal, porquanto, como argumenta a referida autora na parte introdutória do seu citado estudo a pág. 24, “é dificilmente concebível um auxílio moral mais nítido do que o apoio psíquico que um comparticipante presta a outro, quando com ele acorda numa repartição de tarefas para o cometimento da infracção e se compromete a desempenhar uma das tarefas principais, como são decerto aquelas que consistem em tomar directamente parte na execução do delito”.
E se é verdade que se não provou que entre o terceiro e os arguidos tivesse chegado a haver contacto directo para a formação do acordo, o certo é que os factos provados permitem concluir (ponto de vista que o signatário emite com o maior sujeito pelo entendimento que fez vencimento) que o terceiro só agiu porque assegurado estava que alguém se tinha já comprometido a proceder à recolha do produto estupefaciente – os dois arguidos -, pelo que se me afigura curial concluir que os três concorreram para esse – e nesse – acordo.
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Na conformidade de tudo o que condenaria os arguidos como cúmplices do crime em apreço, com base na moldura penal que resulta do nº 2 do referido art. 27º, mais favorável para ambos porquanto a obrigatoriedade da atenuação especial da pena do cúmplice em relação à que caberia ao autor tem também lugar no caso de delito tentado, apesar de este já levar a uma atenuação especial (igualmente obrigatória) da pena – v. ainda Conceição Valdágua, ob. Cit., pág. 32).Porto, 30 de Janeiro de 2008
José Manuel Baião Papão